TA CUN - 11001-33-35-009-2019-00108-01-(23-02-2023)

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Nación Ministerio de Ed ucación N acional, F ondo Nacional de Pre staciones Sociales del Magisterio / PRESCRIPCIÓN.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

- SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-35-009-2019-00108-01

Demandante: CLARA INÉS RUEDA MOYANO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE ED UCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pr escripción – Sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (Archivo No.

23 del expediente digital), contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2022, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá (Archivo No. 22 del expediente digital), mediante la cual decidió que la parte actora tenía derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas, pero declaró la excepción de Prescripción extintiva del derecho.

II. ANTECEDENTES

al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas, pero declaró la excepción de Prescripción extintiva del derecho.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (Carpeta No. 1, archivo No. 3 del expediente digital). La accionante, a través de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad del acto ficto o presunto producto de la petición elevada el 7 de junio de 2018

(Carpeta No. 1, archivo No. 4 del expediente digital, págs. 7 - 8).

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a: i) Reconocer y pagar el valor deExpediente: 11001-33-35-009-2019-00108-01 2

la sanción por mora, por el pago tardío de las cesantías establecido en las Leyes

244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los setenta (70) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, y hasta cuando se hizo efectivo el pago; ii) se cancelen los intereses moratorios a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la sentencia, hasta cuando se efectúe el pago; iii) se dé cumplimiento al fallo, como lo dispone el artículo 192 del CPACA, y se condene en costas.

HECHOS. Sostiene, la actora que labora como docente, y que el 20 de febrero de

1. se dé cumplimiento al fallo, como lo dispone el artículo 192 del CPACA, y se condene en costas.

HECHOS. Sostiene, la actora que labora como docente, y que el 20 de febrero de

2014, solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (pág. 11), el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 8525 del 16 de diciembre de 2014 (págs. 11 - 13), habiendo sido canceladas el

29 de enero de 2016 (pág. 16).

Que el 7 de junio de 2018 (págs. 7 - 8), pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas ante la entidad demandada, solicitud que no fue resuelta.

2. FALLO RECURRIDO (Archivo No. 22 del expediente digital). El A-quo, consideró que, en efecto, como lo solicitó la parte actora, se incurrió en mora en el pago de las cesantías por un total de 602 días, no obstante lo cual, declaró probada la excepción de prescripción extintiva, ya que, la mora comenzó a causarse desde el día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles con los que contaba la entidad para el pago de cesantías definitivas, esto es, desde el 6 de junio de 2014, a pesar de lo cual, formuló la petición hasta el 7 de junio de 2018, concluyendo que transcurrió un término superior a los tres años legalmente previstos para la reclamación oportuna, por lo cual prescribió el derecho.

de lo cual, formuló la petición hasta el 7 de junio de 2018, concluyendo que transcurrió un término superior a los tres años legalmente previstos para la reclamación oportuna, por lo cual prescribió el derecho.

III. APELACIÓN

El apoderado de la parte actora (Archivo No. 23 del expediente digital), presentó recurso de apelación y solicitó que se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, afirmando, que la sanción moratoria se hace exigible desde que el empleador se constituye en mora, pero consideró que la prescripción debe contase desde el día siguiente a cuando cesó su c ausación, ya que se puede incurrir en tener como exigible un derecho accesorio, pese a que el principal (Cesantías), aún no ha sido reconocido.Expediente: 11001-33-35-009-2019-00108-01 3

Adicionó, que sihubo prescripción, se debe declarar de manera parcial, respecto de los días de sanción causados entre el 5 de junio de 2014 al 7 de junio de 2015. Así entonces, no estarían afectados por dicho fenómeno los días ocurridos entre el 8 de junio de 2015 y el 29 de enero de 2016.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (Archivo No. 35 del expediente digital), se consideró que no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, por lo cual, no había lugar a correr traslado para alegar

Admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (Archivo No. 35 del expediente digital), se consideró que no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, por lo cual, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Ministerio Público guardó silencio, pese a que fue notificado en debida forma

(Archivo No. 36 del expediente digital).

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar si hay lugar a declarar la prescripción extintiva del derecho al pago de la sanción moratoria, como lo decidió el A quo.

2. Tesis de la Sala.

Se confirmará la sentencia impugnada, teniendo en cuenta que la fecha en que se hizo exigible la obligación, fue el 6 de junio de 2014, es decir, que la accionante tenía hasta el 6 de junio de 2017 para presentar en término la reclamación administrativa, no obstante lo cual, radicó la reclamación el 7 de junio de 2018, por lo que es claro que no se reclamó dentro de los tres años siguientes a la fecha en la cual tuvo el derecho, por lo que se configuró la prescripción extintiva del derecho.

3. Decisión del caso.

El A quo decidió, que la administración incurrió en mora, para lo c ual tomó en consideración la fecha a partir de la cual la accionante tuvo derecho a la

3. Decisión del caso.

El A quo decidió, que la administración incurrió en mora, para lo c ual tomó en consideración la fecha a partir de la cual la accionante tuvo derecho a la indemnización por el pago tardío de las cesantías, sin embargo, consideró que en el sub examine operó la prescripción.Expediente: 11001-33-35-009-2019-00108-01 4

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación gira en torno a la prescripción del derecho, no se hará el estudio del derecho a la indemnización por la mora, lo cual no está en discusión, sino que solamente la Sala limitará su análisis al fenómeno jurídico de la prescripción.

Prescripción.

La parte actora, en el recurso de apelación afirma, que la prescripción debe contarse desde el día siguiente a cuando cesó la causación de la mora y no desde que el empleador se constituye en mora.

En cuanto a la figura de la prescripción de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P., Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del 6 de diciembre de 2018, rad. 73001-2333-000-2014-00650-01, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, tuvo en cuenta lo señalado por esa misma Corporación en Sentencia

noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, tuvo en cuenta lo señalado por esa misma Corporación en Sentencia CE-SUJ2 004 de 25 de agosto de 2016, C.P., Dr. Luis Rafael Vergara, en la cual se indicó que prescribe el derecho, y que el término de tres años se cuenta, desde cuando se hace exigible la obligación, acudiendo a lo previsto en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, el cual reza:

“Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual” (Subrayas de la Sala).

Sostuvo la Alta Corporación, que la razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 19691, es porque tales decretos en forma expresa dicen que la prescripción allí

establecida se refiere a los derechos de que tratan las normas señaladas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, norma aplicable al presente caso, con el fin de contabilizar la prescripción.

1 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013,

de contabilizar la prescripción.

1 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-201100254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-200700210-01(2664-11).Expediente: 11001-33-35-009-2019-00108-01 5

Indicó además, que tal como fue señalado en la sentencia de unificación2, la obligación se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora, y si bien es cierto, en ella solo se analizó la prescripción en materia de cesantías anualizadas, dicha Subsección aplica la regla atinente a que la reclamación se deberá realizar desde la causación de la penalidad, conforme a lo previsto en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, esto es, a partir del día siguiente a la finalización de los 65 o 70 días de haberse presentado la solicitud, conforme al siguiente aparte:

“ii) Inicio de la situación en mora de la entidad.

(…)

Ahora bien, en la citada Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 del 25 agosto de 2016, la Sección Segunda determinó que la sanción moratoria no tiene el carácter de accesoria a la aludida prestación social, interpretándola como una

Ahora bien, en la citada Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 del 25 agosto de 2016, la Sección Segunda determinó que la sanción moratoria no tiene el carácter de accesoria a la aludida prestación social, interpretándola como una expresión del derecho sancionador administrativo, de naturaleza indivisible y única, puesto que una vez es exigible empieza su causación de manera sucesiva hasta el pago de la cesantía. El anterior argumento se precisó en los siguientes términos:

« […] como quiera que hay eventos en que la mora se extienda por más de un año y se produce por periodos sucesivos, es imperioso hacer una excepción a la regla planteada, no sin antes advertir que en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el su puesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre u na única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se pro duzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, o los 24 meses, atendiendo los p arámetros dados en los acápites previos» (Negrilla y subrayado del texto original).

De lo anterior, la Subsección concluye que por la naturaleza penalizadora de la sanción moratoria que procura el reconocimiento y pago dentro de la oportunidad prevista en la ley, su carac terística de indivisible, y en atenc ión a que no

De lo anterior, la Subsección concluye que por la naturaleza penalizadora de la sanción moratoria que procura el reconocimiento y pago dentro de la oportunidad prevista en la ley, su carac terística de indivisible, y en atenc ión a que no constituye una prestación periódica, deberá reclamarse dentro los 3 a ños siguientes al momento en q ue se causa, so pena de que la prescripción la extinga en su totalidad (…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

De acuerdo con lo anterior, precisa la Sala, que la sanción moratoria no constituye una prestación periódica, y por tanto, debe reclamarse dentro de los 3 años siguientes al momento en que se causa, so pena de que la prescripción la extinga en su totalidad, tal como lo indicó el H. Consejo de Estado, por lo cual no se puede tener en cuenta si se contestó o no el derecho de petición, es decir, si se configuró el silencio administrativo negativo, reiterando, que la prescripción se cuenta a partir de que se tiene el derecho.

2 Ibidem Sentencia CE-SUJ2 004 de 25 de agosto de 2016, C.P., Dr. Luis Rafael Vergara y sentencia CE-SUJ-SII-0222020 6 de agosto de 2020.Expediente: 11001-33-35-009-2019-00108-01 6

Asimismo, el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de Unificación 18 de julio de 20183, sentó jurisprudencia sobre la forma de contabilizar los términos, a fin de verificar la ocurrencia de la mora en el

en Sentencia de Unificación 18 de julio de 20183, sentó jurisprudencia sobre la forma de contabilizar los términos, a fin de verificar la ocurrencia de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes.

En efecto precisó, que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20064), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley

1437 de 20115) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 516], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución para efectuar el pago.

Por consiguiente, al v encimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20067.

De acuerdo con lo anterior, se observa que la accionante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 20 de febrero de 2014 (Constancia que obra en la Resolución visible en la Carpeta No. 1, archivo No. 4

3 Proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez con el radicado No. 73001-23-33-0002014-00580-01 (4961-15); demandante: Jorge Luis Ospina Cardona, demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 4 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley». 5 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

[…] ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 6 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]». 7 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.»Expediente: 11001-33-35-009-2019-00108-01

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servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.»Expediente: 11001-33-35-009-2019-00108-01 7

del expediente digital, págs. 11 - 13), es decir, que la entidad tenía un término de

70 días para el pago de las cesantías, el cual venció el 5 de junio del mismo año, y como consecuencia, es desde el día siguiente a esta fecha que se causa la sanción moratoria.

Por lo anterior, como el derecho se podía reclamar, desde el 6 de junio de 2014, en razón a que la obligación se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora, el demandante tenía hasta el 6 de junio de 2017 para presentar en término la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de la cesantía, y como radicó reclamación el 7 de junio de 2018 (Carpeta No. 1, pág. 7-8 del archivo No. 4 del expediente digital), es claro para la Sala que operó el fenómeno de la prescripción, pues se itera, la sanción reclamada no constituye una prestación periódica y por ende, debe reclamarse dentro de los tres años siguientes a su causación, so pena de que la prescripción la extinga en su totalidad, tal c omo lo indicó el H. Co nsejo de Estado,8 en consecuencia, se confirmará la decisión impugnada.

4. Costas procesales.

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone: “salvo en los procesos en que se

confirmará la decisión impugnada.

4. Costas procesales.

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la co ndena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, hoy Código General del Proceso, artículo que fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 con el presente inciso “(…) la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. En ese sentido, en la sentencia, el juez debe pronunciarse sobre la condena en costas y analizar puntualmente, c uando sea necesario, si la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.

La anterior disposición se complementa con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P., que establece que “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le res uelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.”, y “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

En el presente caso, si bien es cierto que el recurso de apelación interpuesto por la

8Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P., Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia

En el presente caso, si bien es cierto que el recurso de apelación interpuesto por la

8Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P., Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del 6 de diciembre de 2018, rad. 73001-2333-000-2014-00650-01Expediente: 11001-33-35-009-2019-00108-01 8

parte demandante contra la sentencia de primera instancia se resolverá en forma desfavorable, dando aplicación a lo establecido en numeral 8° del artículo 365 del C.G.P., se considera que no es viable condenar en costas en esta instancia a la parte vencida, teniendo en cuenta que no fueron causadas, toda vez, que la entidad demandada no las demostró.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, y una vez ejecutoriada esta decisión remítase el expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase.

Para consultar el expediente, ingrese al siguiente link: https://etbcsjmy.sharepoint.com/:f:/g/personal/s02des12tadmincdm_notificacionesrj_gov_co/E

Para consultar el expediente, ingrese al siguiente link: https://etbcsjmy.sharepoint.com/:f:/g/personal/s02des12tadmincdm_notificacionesrj_gov_co/E nr2gAOohZFMgEgEj0HAS_4BQ8MaioUzSzyw9orLhgBBeA?e=KgBXOU

Aprobado según consta en Acta de Sala virtual de la fecha.

ISRAEL SOLER PEDROZA

Magistrado

ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA CERVELEÓN PADILLA LINARES

Magistrada Magistrado

ISP/Oapp