TA CUN - 11001-33-35-009-2021-00144-01-(07-07-2021)

ACCIÓN DE TUTELA – Comisión Nacional del Servicio Civil e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar / DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, TRABAJO, DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y ACCESO A CARGOS PÚBLICOS – Concluye la Sala que el requisito de inmediatez de la acción de tutela no se cumplió, entre la ocurrencia del hecho generador de la vulneración de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la tutela transcurrió como mínimo un año; para el momento de la interposición de la acción constitucional, se encontraba vencida la lista de elegibles que integraba el accionante, perdió la calidad de elegible y cualquier derecho subjetivo derivado de esta situación jurídica / DECLARÓ LA IMPROCEDENCIA DE LA PRESENTE ACCIÓN DE TUTELA – No es posible entrar a analizar el fondo del asunto en lo que respecta al derecho fundamental a la seguridad social de los accionantes, ni el principio de favorabilidad, al encontrar la Sala que la presente tutela es improcedente, el demandante tuvo en su momento otros mecanismos para reclamar ante las entidades accionadas y ante las instancias judiciales pertinentes, los cuales no fueron ejercidos, ni se demostró que existieron motivos debidamente fundados que les impidieron acceder a ellos, sin que sea de recibo que pretendan convertir la acción de tutela en una herramienta sustitutiva de los medios de defensa ordinarios establecidos en la Ley, negó por improcedente la acción de tutela frente a la solicitud de amparo de los derechos la igualdad, trabajo, debido proceso administrativo y acceso a cargos públicos.

Problema jurídico: ¿Determinar (i) si la acción de tutela de la referencia es

solicitud de amparo de los derechos la igualdad, trabajo, debido proceso administrativo y acceso a cargos públicos.

Problema jurídico: ¿Determinar (i) si la acción de tutela de la referencia es improcedente para discutir la provisión en la planta global del ICBF del empleo que cumple con las características de equivalencia del denominado “Técnico Administrativo Código 3124 Grado 17” (ii) en caso de ser procedente, dilucidar si la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarICBF vulneraron los derechos a la igualdad, trabajo, debido proceso administrativo y acceso a cargos públicos, al no haber hecho uso de la lista de elegibles en la cual se encontraba ubicado para proveer vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, surgidos con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma entidad?

Extracto: “(…) en torno al principio de inmediatez de la acción de tutela, en este caso se tiene que el concepto de unificación de la CNSC fue expedido el 6 de enero de 2020 y la acción se promovió el 19 de mayo de 2021 (…) transcurrió más de un año y 4 meses. (…) la acción de tutela no se interpuso dentro de un plazo razonable, a tal punto que el demandante acudió al amparo constitucional cuando ya se había vencido la lista de elegibles del para proveer las vacantes del cargo de Técnico Administrativo Código 3124 Grado 17, del ICBF. (…) los dos años de vigencia de dicha lista previstos en el numeral 4 del Artículo 31 de la Ley 909 de 2004 (…) corrieron desde el 18 de febrero de 2019 y vencieron el 17 de febrero de 2021 (…)

dicha lista previstos en el numeral 4 del Artículo 31 de la Ley 909 de 2004 (…) corrieron desde el 18 de febrero de 2019 y vencieron el 17 de febrero de 2021 (…) el término de vigencia de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución Nro. 20182230064625 del 25 de junio de 2018 no estuvo suspend ida en razón de la pandemia, por consiguiente, como lo señaló la CNSC, el plazo de 2 años venció el 17 de febrero de 2021. (…) De esta manera, si bien al accionante le eran aplicables los efectos retroactivos de la Ley 1960 de 2019, lo cierto es que conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-340 de 2020 dicha regla estaba condicionada dos requisitos : i) que se den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y, ii) que la lista todavía se encuentre vigente. (…) Este último condicionamiento, como se indicó, no se cumple en este caso, pues para el momento en que el actor presentó la tutela, esto es, para el 19 de mayo de 2021 (arch. 02 exp. digital) la lista de eleg ibles conformada mediante la Resolución Nro. 20182230064625 de 2018 en la cual se encontraba el demandante, venció el 17 de febrero de 2021. ( …) concluye la Sala que el requisito de inmediatez de la acción de tutela no se cumplió por dos razones:i) entre la ocurrencia del hecho generador de la vulneración de los derecho s fundamentales del actor y la presentación de la tutela transcurrió como mínimo un año; ii) para el momento de la interposición de la acción constitucional, se

fundamentales del actor y la presentación de la tutela transcurrió como mínimo un año; ii) para el momento de la interposición de la acción constitucional, se encontraba vencida la lista de elegibles que integraba el accionante, lo que significa que perdió la calidad de elegible y por ende, cualquier derecho subjetivo deriva do de esta situación jurídica, como la que pretende le sea amparada en este caso. (…) En consecuencia, en el presente asunto no se superó la verificación de las exigencias fijadas por la Corte Constitucional, para hacer procedente la acción de tutela lo que significa que “la permisión del paso del tiempo hace presumir que el actor de la tutela no se ha sentido abatido en grado tal que haya sido imposible continuar conviviendo con la amenaza de vulneración o la vulneración misma y que, en esa medida, o bien no existe perjuicio, u otros medios existentes en el ordenamiento jurídico, los cuales toman un tiempo razonable pero mayor que la tutela, serán los idóneos para conocer del caso”. (…) En ese orden de ideas, no es posible entrar a analizar el fondo del asunto en lo que respecta al de recho fundamental a la seguridad social de los accionantes, ni el principio de favorabilidad, al encontrar la Sala que la presente tutela es improcedente, debido a que el demandante tuvo en su momento otros mecanismos para reclamar ante l as entidades accionadas y ante las instancias judiciales pertinentes, los cuales no fueron ejercidos, ni se demostró que existieron motivos debidamente fundados que les impidieron acceder a ellos, sin que sea de recibo que pretendan convertir la acción de tutela en una herramienta sustitutiva de los medios de defensa ordinarios establecidos en la Ley. (...) la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en

les impidieron acceder a ellos, sin que sea de recibo que pretendan convertir la acción de tutela en una herramienta sustitutiva de los medios de defensa ordinarios establecidos en la Ley. (...) la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto negó por improcedente la acción de tutela frente a la solicitud de amparo de los derechos la igualdad, trabajo, debido proceso administrativo y acceso a cargos públicos, pero por las razones expuestas en esta providencia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la presente acción, consultar: Corte Constitucional, Sentencias SU-913 de 2009; T-340 de 2020; T-710 de 2007; C-132 de 2018.

FUENTE FORMAL: Constitución Nacional; Decreto 2591 de 1991; Decreto 306 de 1992; Decreto 1069 de 2015; Decreto 1983 de 2017; Decreto 1479 de 20 17; Ley 909 de 2004; Ley 1960 de 2019; Decreto 417 de 2020; CPACA; Ley 2080 de 2021; Decreto 333 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Juan Pablo López Díaz

Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil e Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarICBF Radicación : 1100133350092021-00144-01

Acción de tutela

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora

Colombiano de Bienestar FamiliarICBF Radicación : 1100133350092021-00144-01 Acción de tutela

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora (archivo 14 exp. digital) contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2021 (archivo 11 exp. digital) por el Juzgado 9° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró improcedente el amparo pretendido a través de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

El señor Juan Pablo López Díaz, en nombre propio, invoca la protección de sus derechos1 a la igualdad, trabajo, debido proceso administrativo y acceso a cargos públicos , los cuales estima vulnerados por las accionadas por cuanto estas no agotaron la lista de elegibles en la cual ocupó el puesto 8 para ocupar vacantes del empleo de Técnico Administrativo Código 3124 Grado 17 del ICBF.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC y al Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarICBF: i) inaplicar por inconstitucional el “Criterio Unificado de uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019”, emanado por la CNSC el 6 de enero de 2020. ; ii) verificar en la planta global del ICBF el empleo que

1 La tutela fue radicada el 9 de mayo de 2021 (archivo 03 exp. digital).Acción de Tutela Rad. N° 110013335009-2021-00144-01 Pág. No. 2

1 La tutela fue radicada el 9 de mayo de 2021 (archivo 03 exp. digital).Acción de Tutela Rad. N° 110013335009-2021-00144-01 Pág. No. 2

cumple con las características de equivalencia conforme al Decreto 1083 de 2015 respecto del cargo postulado de Técnico Administrativo Código 3124 Grado 17, ofertado en el marco de la Convocatoria 433 del 2016 – ICBF; iii) cumplido lo anterior, se le informe al accionante las vacantes identificadas como equivalentes “para que, en orden de mérito elija una ”, con base en lo cual el ICBF expedirá la resolución de nombramiento en periodo de prueba y demás trámites necesarios para concretar el derecho.

2. Hechos y fundamentos

El actor refiere que el 5 de septiembre de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC expidió el Acuerdo No. 20161000001376 por medio del cual se convocó al concurso abierto de méritos para proveer vacantes definitivas de los empleos permanentes del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Manifiesta que dicha convocatoria correspondió a la No 433 de 2016 – ICBF, dentro de la cual concursó para el cargo de Técnico Administrativo Código 3124 Grado 17.

Refiere que el 25 de junio de 2018, la CNSC profirió la Resolución N° 20182230064625 por medio del cual conformó la lista de elegibles para proveer 5 vacantes del empleo de Técnico Administrativo Código 3124 Grado 17 de la planta global de personal del ICBF donde el accionante ocupó el puesto 8.

20182230064625 por medio del cual conformó la lista de elegibles para proveer 5 vacantes del empleo de Técnico Administrativo Código 3124 Grado 17 de la planta global de personal del ICBF donde el accionante ocupó el puesto 8. Agrega que posteriormente el ICBF decidió ampliar la oferta a dos vacantes más, para un total de 7.

Indica que el último nombramiento en periodo de prueba que conoce es de la persona que ocupa el puesto 7, sin embargo, quedaba pendiente una persona para suplir las 7 vacantes, por cuanto una aspirante había sido excluida de la lista de elegibles. Reitera que se encuentra en el puesto 8 de la lista de elegibles, siendo la siguiente persona a nombrar para el único puesto faltante y que está en todo el derecho de ser nombrado como los demás.

Afirma que el cargo faltante se encuentra en vacancia definitiva provista por encargo o en provisionalidad, lo cual es contrario a las normas de carre ra administrativa y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en lo referente al uso de las listas de elegibles en firme, pues al existir aquella para una OPEC, no pueden haber nombramientos provisionales o por encargo.Acción de Tutela Rad. N° 110013335009-2021-00144-01 Pág. No. 3

Señala que el Gobierno Nacional Expidió el Decreto 1479 de 2017 “Por el cual se suprime la planta de personal de carácter temporal y se modifica la planta de personal de carácter permanente del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar "Cecilia de la Fuente de Lleras" y se dictan otras disposiciones.” en cuyo artículo 3 consagró que las funciones propias del ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras serían cumplidas

de carácter permanente del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar "Cecilia de la Fuente de Lleras" y se dictan otras disposiciones.” en cuyo artículo 3 consagró que las funciones propias del ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras serían cumplidas con la planta de personal establecida en dicho Decreto.

Indica que por lo anterior, existen 41 cargos a proveer en la planta global del personal del ICBF que deben ser provistos conforme lo ordenado en el artículo 6 del referido Decreto 1479, esto es, siguiendo el procedimiento de la Ley 909 de

2004. Así mismo, refiere que la Resolución 20182230064625 del 25 de junio de 2018, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para prove er el empleo de Técnico Administrativo Código 3124 Grado 17, en el artículo cuarto prevé que “[d]ichas listas serán utilizadas para proveer las nuevas vacantes que surjan durante su vigencia en los mismos empleos convocados”.

Refiere que a través de la Resolución 20182230156785 de 22 de noviembre de 2018 expedida con posterioridad a la firmeza de su lista de elegibles, la Comisión Nacional del Servicio Civil impidió que el ICBF pudiera usar la lista de elegibles para proveer vacantes en la planta global a nivel nacional, vulnerando así el principio del mérito como elemento principal de provisión de vacantes públicas.

Destaca que la Ley 1960 de 27 de junio de 2019 “por medio del cual modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones” en su artículo 6, modificó el numeral 4 de la Ley 909 de 2004, ordenando “(…) Con esta

la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones” en su artículo 6, modificó el numeral 4 de la Ley 909 de 2004, ordenando “(…) Con esta [lista de elegibles] y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectúo el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados , que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad ” (Negrilla den accionante). Así mismo, cita las disposiciones emitidas en desarrollo de dicha normativa y relacionadas con la misma, para concluir que, si existen puestos en vacancia, es obligación del ICBF hacer uso de la lista de elegibles y reactivar el proceso de nombramiento pertinente para el cargo de Técnico Administrativo Código 3124 Grado 17, del que el accionante sería el titular, porque es el siguiente en lista.Acción de Tutela Rad. N° 110013335009-2021-00144-01 Pág. No. 4

Refiere que hasta la fecha no se conoce si las 41 nuevas vacantes han sid o provistas mediante el uso de la lista de elegibles expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil en virtud de la convocatoria 433 de 2016, sin que esta Entidad y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar hayan realizado las acciones administrativas conjuntas y tendientes a que se dé efectivo cumplimiento al artículo 6 de la Ley 1960 de 2019.

3. Admisión de la tutela

Mediante auto de 19 de mayo de 2021 (arch. 6 exp. digital) el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá DC dispuso admitir la tutela presentada por e l

3. Admisión de la tutela

Mediante auto de 19 de mayo de 2021 (arch. 6 exp. digital) el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá DC dispuso admitir la tutela presentada por e l señor Juan Pablo López Díaz contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y e l Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF. Adicionalmente, ordenó vincular a la presente acción a todos los empleados que desempeñen en provisionalidad el cargo de Técnico Administrativo código 3124 grado 17, en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF.

4. Contestaciones de la demanda

4.1. Comisión Nacional del Servicio Civil

Vencido el término concedido para ejercer el derecho de defensa, la Comisión Nacional del Servicio Civil allegó escrito (arch. 07 exp. digital) en el que solicita que se declare la improcedencia de la presente acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, pues considera que la jurisdicción contenciosa administrativa dispone de medios jurídicos idóneos y eficaces a los cuales puede acudir el accionante, a efectos de solucionar la controversia planteada.

Señala que la Ley 1960 de 2019 no resulta aplicable retrospectivamente para acceder al uso de las listas de elegibles como lo consagra esta misma norma, en el entendido que la convocatoria 433 de 2016 está regida por la Ley 909 de 2004 y otras disposiciones, razón por la cual las listas de elegibles solo pueden ser utilizadas para proveer vacantes de los empleos ofertados o para cubrir vacantes de los mismos empleos, concepto éste último que quedó plasmado el cri terio

y otras disposiciones, razón por la cual las listas de elegibles solo pueden ser utilizadas para proveer vacantes de los empleos ofertados o para cubrir vacantes de los mismos empleos, concepto éste último que quedó plasmado el cri terio unificado emitido por la CNSC el 16 de enero de 2020.

Indica que las listas de elegibles conformadas en virtud de la convocatoria referenciada no pueden ser usadas para acceder a empleos equivalentes.Acción de Tutela Rad. N° 110013335009-2021-00144-01 Pág. No. 5

Explica que en el caso del demandante se ofertaron 5 vacantes para proveer el empleo identificado con el código OPEC No. 36070 denominado Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 17 y que una vez agotadas las fases d el concurso se creó la lista de elegibles con vigencia hasta el 17 de febrero de 2021, en la cual el actor ocupó la posición No. 8 , no adquiriendo así el derecho a ser nombrado en periodo de prueba de conformidad con el número de va cantes ofertadas, por lo que concluye que el principio de inmediatez no se cumplió en el caso particular.

4.2. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF

El ICBF allegó escrito (arch. 09 exp. digital) precisando que verificada la planta global de la entidad, sólo encontró con vinculación provisional en el empleo d e Técnico Administrativo Código 3124 grado 17, a la señora Magalys Beatriz Candelario Martínez quien está en periodo de prueba de acuerdo con la Resolución No 3006 del 18 de marzo de 2020, tras haber participado para la

Técnico Administrativo Código 3124 grado 17, a la señora Magalys Beatriz Candelario Martínez quien está en periodo de prueba de acuerdo con la Resolución No 3006 del 18 de marzo de 2020, tras haber participado para la OPEC 36079 (Regional Magdalena-Santa Marta) y a quien se le comunicó del trámite de la presente acción de tutela.

Manifiesta que la presente acción constitucional debe declararse improcedente, pues no cumple con los requisitos de inmediatez, trascende ncia iusfundamental del asunto, subsidiariedad, ni perjuicio irremediable.

Indica que la lista de elegibles precitada estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2021, sin que las estrategias preventivas de suspensión de términos adoptadas por la CNSC hubiesen afectado su vigor; además, en ella el actor no ocupó una posición meritoria para ser nombrado en los cargos ofertados.

Refiere que el accionante no cuestionó la precitada lista, ni el procedimiento de conformación o el orden de los elegibles, sino el hecho de que no se h aya efectuado su nombramiento en aplicación del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, atacando consigo el acto de carácter general proferido por la CNSC denominado “Criterio unificado sobre el uso de listas de elegibles a la luz de la Ley 1960 de 2019” del 16 de enero de 2020, el cual se encuentra en firme y se presum e su legalidad.Acción de Tutela Rad. N° 110013335009-2021-00144-01 Pág. No. 6

Aclara que no es cierto lo afirmado por el accionante, en el entendido de que

legalidad.Acción de Tutela Rad. N° 110013335009-2021-00144-01 Pág. No. 6

Aclara que no es cierto lo afirmado por el accionante, en el entendido de que el ICBF haya decidido ampliar la oferta a dos vacantes más, para un tota l de 7, sino que se solicitó a la CNSC el uso de las listas conformadas dentro de la convocatoria 433 de 2016 para proveer las dos únicas vacantes correspondientes a los puestos 6 y 7 para el cargo de Técnico Administrativo Código 3124 grado 17 OPEC 36070, aplicando los criterios de "mismo empleo" en la OPEC 36070.

Señala que no hay más empleos para proveer que se ajusten al perfil, profesión y ubicación geográfica, y que los nombramientos de los elegibles autorizados por la CNSC se han adelantado hasta la posición No. 7, es decir, que el accionante al ocupar la posición 8 presentaba una mera expectativa de ser nombrado.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 9° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia de 31 de mayo de 2021 (arch . 11 exp. digital) declaró improcedente el amparo por considerar que las circunstancias puntuales del asunto en concreto no supera n los requisitos alusivos a la subsidiariedad.

Precisa que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática al señalar que la acción de tutela es procedente frente a controversias originadas en concursos de méritos para la provisión de empleos públicos si el proceso de selección se encuentra en curso. Afirma que no obstante lo anterior, las diferentes

señalar que la acción de tutela es procedente frente a controversias originadas en concursos de méritos para la provisión de empleos públicos si el proceso de selección se encuentra en curso. Afirma que no obstante lo anterior, las diferentes secciones de dicha Corporación han coincidido en señalar que cuando la lista de elegibles se encuentra en firme crea situaciones jurídicas particulares y derechos ciertos, de manera que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para controvertirla2, pues se podrían afectar derechos subjetivos3, razón por la que, lo procedente es demandar dicho acto administrativo haciendo uso del medio d e control de nulidad y restablecimiento del derecho4.

2 Cita del texto original: “Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. Radicación número: 25000-2315-000-2011-02081-01, Sentencia del 27 de octubre de 2011. CP Gustavo Eduardo Gómez y Sección Primera.

Radicación número: 2500023-41-000-2012-00513-01, Sentencia del 15 de agosto de 2013. CP María Elizabeth García González.” 3 Cita del texto original: “Consejo de Estado, Sección Quinta. Radicación número: 25000-23-36-000-201502718-01, Sentencia del 4 de febrero de 2016. CP Alberto Yepes Barreiro.” 4 Cita del texto original: “Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B. Radicación número: 54001-2331-000-2012-00058-01, Sentencia del 8 de mayo de 2012. CP Gerardo Arenas Monsalve y Sección Cuarta.

Radicación número: 1900123-31-000-2011-00010-01, Sentencia del 16 de marzo de 2011. CP Carmen Teresa

Ortiz de Rodríguez”Acción de Tutela Rad. N° 110013335009-2021-00144-01 Pág. No. 7

Así mismo, cita la sentencia SU-913 de 2009 proferida por la Corte Constitucional en la cual se indica que una vez en firme el acto administrativo que contiene la lista de elegibles no puede ser modificado en sede Administrativa, sin perjuicio de la posible impugnación que se surta en sede judicial por fraude o incumplimiento de los requisitos de la convocatoria.

Señala que en el sub examine el actor pretende que la lista de elegibles conformada mediante acto administrativo del 25 de junio de 2018, que tuv o vigencia hasta el pasado 17 de febrero de 2021, sea usada para proveer las vacantes existentes en el empleo de Técnico Administrativo Código 3124 Grado 17, ofertado en la Convocatoria 433 de 2016 -ICBF, para el cual concursó y quedó en la lista de elegibles en el puesto 8.

Advierte que lo anterior, permite deducir que cuenta con otros medios idóneos y eficaces para conjurar la aparente afectación de sus garantías fundamentales, en el entendiendo de que conforme al inciso 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, las listas de elegibles tienen una vigencia de 2 años contados a partir de la fecha de su firmeza, por lo que es claro que la Resolución No. CNSC20182230064625 del 25 de junio de 2018 que conformó la lista en la que

a partir de la fecha de su firmeza, por lo que es claro que la Resolución No. CNSC20182230064625 del 25 de junio de 2018 que conformó la lista en la que se encuentra incluido el actor y que pretende siga siendo usada para proveer las vacantes que surjan en el ICBF, estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2021, por lo que actualmente no es exigible.

Indica que adicionalmente, que el accionante ocupó la posición No. 8 para un empleo del que se ofertaron 5 vacantes, de lo que se deriva qu e no adquirió el derecho a ser nombrado, y por tanto, lo que se evidencia es una controversia respecto a la vigencia y los efectos de una lista de elegibles en firme, la cual, en principio, debe ser ventilada en sede administrativa, pero que esto no está demostrado en el presente asunto.

Menciona que en gracia de discusión, si se admitiera que el actor hizo uso del mecanismo de actuación administrativa puesto a su disposición, y que agotó la vía gubernativa respecto de los actos administrativos que le negaron su nombramiento, lo cierto es que tiene la posibilidad de acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 donde puede solicitar la adopción de medidas cautelare s inclusoAcción de Tutela Rad. N° 110013335009-2021-00144-01 Pág. No. 8

desde la presentación de la demanda, como lo ha señalado la Corte Constitucional.

6. El recurso de apelación

El accionante radicó escrito mediante el cual se opuso al fallo de prim era

desde la presentación de la demanda, como lo ha señalado la Corte Constitucional.

6. El recurso de apelación

El accionante radicó escrito mediante el cual se opuso al fallo de prim era instancia (arch. 14 exp. digital) argumentando que la discusión de la presente acción fue mal encaminada, pues las accionadas llevaron a creer al a quo que el accionante estaba discutiendo la legalidad y validez de las listas de elegibles lo cual no es cierto, pues lo que pide que se examine es la posibilida d de que sea nombrado en propiedad en el cargo de Técnico Administrativo Código 3124 Grado 17.

Explica que con el concurso de méritos se buscaba proveer 5 cargos, pero posterior a este, el Gobierno Nacional con Decreto 1479 de 2017 modificó la planta global del ICBF, creando 41 puestos para el cargo de Técnico Administrativo Código 3124 Grado 17. Afirma que al modificarse la planta global del ICBF dichos cargos deben ser provistos por personal definitivo y no por provisionales o por encargo, conforme a lo ordenado en el numeral 4, articulo 6 de la Ley 1960 del 2019 que modificó la Ley 909 de 2004, a plicables ambas al caso concreto.

Señala que con la expedición del Decreto 1479 de 2017 el ICBF debió proveer todos esos cargos con personal de planta (artículo 6) “pero parece ser que no se realizó, pues obsérvese que este en su defensa solo hace mención de los 5 cargos

proveer todos esos cargos con personal de planta (artículo 6) “pero parece ser que no se realizó, pues obsérvese que este en su defensa solo hace mención de los 5 cargos a proveer con la Convocatoria Nº 433 de 2016 –ICBF y no los creados con posterioridad.”. Argumenta que si el anterior Decreto se encuentra vigente desde el 4 de septiembre de 2017, no le asiste ninguna excusa al ICBF para n o proveerlos con la lista de elegibles que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2021, por lo que no le es atribuible al accionante ninguna mora, como lo hacen las accionadas, pues no es la persona encargada de nombrar al personal de la planta global.

Destaca que en la respuesta brindada por el ICBF indica la existencia de un cargo en provisionalidad que se encuentra ocupado por la S eñora Magalys Beatriz Candelario Martínez, que además existen dos vacante s aAcción de Tutela Rad. N° 110013335009-2021-00144-01 Pág. No. 9

proveer y que “supuestamente” no fueron incluidas en el criterio de “empleos equivalentes” Señala que “Según parece, aquella imposibilidad se debió por la diferenciación de la ubicación geográfica; pero debo recordar que el Articulo 4 de la Resolución 20182230064625 del 25 de junio de 2018, por medio del cual se conformó la lista de elegibles para proveer el empleo de Técnico Administrativo Código 3124

la Resolución 20182230064625 del 25 de junio de 2018, por medio del cual se conformó la lista de elegibles para proveer el empleo de Técnico Administrativo Código 3124 Grado 17, de carrera administrativa de la planta global del personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, decía: “(…) Una vez agotadas las listas de elegibles para cada ubicación geográfica de un mismo empleo se consolida la lista general que será usada en estricto orden de mérito para proveer las vacantes que no se puedan cubrir con la lista territorial, previa realización de una audiencia escogencia con el procedimiento establecido en la resolución 3265 de 2010. Así mis listas serán utilizadas para proveer las nuevas vacantes que surjan durante su vigencia en los mismos empleos convocados.”.

Indica que no obstante lo anterior, la Resolución 20182230156785 de 22 de noviembre de 2018, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil impidió que el ICBF pudiera usar la lista de elegibles para proveer vacantes e n la planta global nivel nacional, vulnerando así el principio del mérito como elemento principal de provisión de vacantes públicas.

Cita la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dictada en la acción de tutela76001333302120190023401, para señalar que s i bien esta sentencia se refiere a un OPEC diferente a la del accionan te, no es menos cierto que el sustento factico y le