TA CUN - 11001-33-35-010-2013-00797-01-(01-03-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSIONAL DIAN / REGIMEN LEGAL PENSIONAL APLICABLE, LEY 33 DE 1985 – Régimen de transición – Requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, para tener derecho a la pensión – Factores que deben tenerse en cuenta para el cálculo del monto pensional – Aplicación de la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, exp. 2006-7509 del 4 de agosto de 2010 – Sobre la sentencia de unificación SU – 230 de 2015 – En virtud del principio de la no reformatio in pejus, no se hace más gravosa la situación de la entidad apelante y deja de incluirse algunos factores salariales – Confirma parcialmente sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Ley 100 de 1993, artículo 36, Leyes 33 y 62 de 1985 Ahora bien, teniendo en cuenta que el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, toda vez que nació el 28 de diciembre de 1944 (fl…), está amparado por el régimen de transición de la norma ibídem, por lo tanto, es beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, que reguló la pensión de jubilación ordinaria de la siguiente forma:.. Así, la Ley 33 de 1985, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, establece que para acceder a la pensión ordinaria de jubilación el empleado oficial

Así, la Ley 33 de 1985, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, establece que para acceder a la pensión ordinaria de jubilación el empleado oficial debe haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegar a la edad de cincuenta y cinco años (55), caso en el cual la respectiva Caja de Previsión le pagará una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Respecto de los factores que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del monto de la pensión de jubilación, la norma referida fue modificada por la Ley 62 de 1985, en cuyo artículo 1º dispuso:.. No obstante, frente a los factores salariales señalados, la jurisprudencia del H. Consejo – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda-, en providencia de 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. No.250002325000200607509 01 (0112-2009), estableció que dichos factores no son taxativos; al efecto señaló:.. a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, es que la misma no contiene una lista taxativa de los factores a tener en cuenta en la base de la liquidación pensional, razón por la cual, debe entenderse como salario para efectos de la liquidación pensional, todo aquello que reciba el empleado como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación que adopte.

pensional, razón por la cual, debe entenderse como salario para efectos de la liquidación pensional, todo aquello que reciba el empleado como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación que adopte. De otra parte, en lo que tiene que ver con el período a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, según el cual, el ingreso base de liquidación es “ el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior ”, la Sala considera que esta disposición no puede aplicarse, habida cuenta que tratándose de una persona beneficiaria del régimen de transición, lo procedente es aplicar el régimen anterior en su integridad, esto es, la Ley 33 de 1985, en virtud del principio de inescindibilidad que no permite que el operador jurídico utilice simultáneamente dos disposiciones tomando de cada una ellas aquello que resulte más favorable. Sin embargo, excepcionalmente, en casos que por favorabilidad resulta más beneficioso aplicar el promedio de los últimos diez (10) años, se podrá hacer, siempre y cuando el actor pruebe que dicha liquidación, le es más beneficiosa .T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2013-00797-01 2 … Sentencias de Unificación del Consejo de Estado señaladas en los artículos 269 y 270, al punto que consagró un recurso especial denominado “Recurso Extraordinario de Unificación” cuando fueran desconocidas por los Tribunales Administrativos. v) Además, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 10 de la ley 1437 de

270, al punto que consagró un recurso especial denominado “Recurso Extraordinario de Unificación” cuando fueran desconocidas por los Tribunales Administrativos. v) Además, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 10 de la ley 1437 de 2011, mediante la Sentencia C-634 de 2011, que señaló el deber de aplicación de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado. Aunque esta declaratoria de exequibilidad fue condicionada bajo el entendido de que, además de las sentencias del Consejo de Estado, prevalecen, en todo caso, las sentencias de la Corte Constitucional a estas últimas se refirió cuando “interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia” y, en el presente caso, se trata de la interpretación de una norma de orden legal, esto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante último año de servicio, esto es, por el lapso comprendido entre el 1º de abril de 2003 y el 1º de abril de 2004, incluyendo como factores salariales además, de la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, el subsidio de alimentación, 1/12 de la prima de vacaciones, 1/12 de la prima de navidad, 1/12 de la prima de servicios, a partir del 1º de abril de 2004 , fecha efectiva del retiro del servicio, pero con efectos fiscales desde el 6 de agosto de 2010, por prescripción

la prima de servicios, a partir del 1º de abril de 2004 , fecha efectiva del retiro del servicio, pero con efectos fiscales desde el 6 de agosto de 2010, por prescripción trienal, pues el accionante elevó petición de reliquidación de su pensión de jubilación el 6 de agosto de 2013, cuando habían transcurrido más de tres (3) años, desde que se efectuó el reconocimiento pensional (Art. 41 del Decreto 3135 de 1968).

Ahora bien, comparte la Sala la decisión del a quo en cuanto no incluyó como factores salariales la bonificación por recreación, dado que el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001, establece que dicho concepto no constituye factor salarial para efectos prestacionales, e igualmente el incentivo por desempeño grupal y el factor nacional, puesto que los mismos fueron expresamente excluidos como factor salarial por el legislador en el Decreto 1268 de 1999, además, porque estos no cumplen los requisitos de “habitualidad” señalados por la jurisprudencia. De otro lado, observa la Sala, que también, el juez de primera instancia omitió incluir en la reliquidación ordenada los factores salariales denominados: ajuste al incentivo de antigüedad, ajuste a la prima de vacaciones, ajuste a la bonificación por servicios, ajuste al factor gestión, ajuste al factor nacional y ajuste al factor grupal; sin embargo, dado que solo apeló la entidad demandada, en virtud del principio de la no reformatio in pejus , según el cual el fallador de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante, no se modificará la sentencia recurrida en este aspecto.

embargo, dado que solo apeló la entidad demandada, en virtud del principio de la no reformatio in pejus , según el cual el fallador de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante, no se modificará la sentencia recurrida en este aspecto.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D” ACTA DE AUDIENCIA DE ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO SEGUNDA INSTANCIAT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2013-00797-01 3

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

En Bogotá D.C., al 1º día del mes de marzo de 2016, siendo las 3:30 m., fecha y hora señalados en el auto de 22 de febrero de esta anualidad, los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección “D”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA, con la ausencia del Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES y quien se dirige a ustedes LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA,, declaramos abierta la audiencia de alegaciones y juzgamiento, de segunda instancia, prevista en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Jorge Enrique Moreno López contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, con el radicado No. 11001-33-35-010restablecimiento del derecho instaurado por el señor Jorge Enrique Moreno López contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, con el radicado No. 11001-33-35-0102013-00797-01, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la Sentencia del 15 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado Tercero (3) Administrativo de Descongestión de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. INTERVINIENTES: Parte Demandante Se hace presente la Dra. Julieth Vivian Cobos Bentancourt identificado con la C.C.

No. 1.014.211.872 y portador de la T.P. No. 245.249 del C. S. de la J. , a quien se le reconoce personería para actuar, de conformidad con el poder sustitución (fl.160) Parte Demandada Se hace presente la Dra. Angélica Lizeth Pico Carrillo, identificada con la C.C. No. 1.018.453.508 y portadora de la T.P. No. 266.797 del C. S. de la J. , a quien se le reconoce personería para actuar, de conformidad con el poder otorgado por el Director Jurídico de la UGPP (fl.161). Ministerio Público No se encuentra presente el Agente del Ministerio Publico, lo cual no obsta para celebrar esta audiencia.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN:T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2013-00797-01 4

No se encuentra presente el Agente del Ministerio Publico, lo cual no obsta para celebrar esta audiencia.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN:T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2013-00797-01 4

De acuerdo a lo previsto en el numeral 5º del artículo 247 del CPACA, en concordancia con el trámite establecido en el numeral 1º del artículo 182 ibídem, se abre la etapa de alegaciones, en consecuencia, se le concederá el uso de la palabra por el término de 5 minutos a las partes empezando por la demandante y luego a la demandada para que aleguen de conclusión y, por último, al Agente del Ministerio Público, para que, si a bien lo tiene, rinda concepto. En uso de la palabra, la apoderada de la parte demandante, se ratifica en los hechos y pretensiones de la demanda, por lo tanto, solicita que la sentencia de primera instancia sea confirmada. En uso de la palabra la apoderada de la parte demandada se ratifica en los argumentos del recurso de alzada, la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión de primera instancia.

3. SENTENCIA: Escuchadas las alegaciones de las partes y teniendo en cuenta que ya se conocieron los argumentos del recurso de apelación y discutido el proyecto de fallo; se procede a dictar sentencia en segunda instancia, teniendo en cuenta las siguientes;

CONSIDERACIONES: Antecedentes En el presente caso, se pretende la nulidad de la Resolución No. RDP 041123 del 5

se procede a dictar sentencia en segunda instancia, teniendo en cuenta las siguientes;

CONSIDERACIONES: Antecedentes En el presente caso, se pretende la nulidad de la Resolución No. RDP 041123 del 5 de septiembre de 2013, mediante la cual, la Subdirectora de Determinaciones y Derechos Pensionales de la UGPP , negó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y la Resolución No. RDP 046234 del 3 de octubre de 2013, a través de la cual el Director de Pensiones de la misma entidad, resuelve un recurso de apelación interpuesto contra la anterior resolución y la confirma en todas sus partes.

A título de restablecimiento del derecho, solicita: i) Reliquidar y pagar la pensión de vejez de la parte actora, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores percibidos durante el último año de servicios, efectiva a partir del 1º de abril de 2004, fecha en queT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2013-00797-01 5 se retiró del servicio, ordenando respetar los ya reconocidos por la administración por ser un derecho adquirido legalmente, ii) Liquidar y Pagar las diferencias entre lo que se ha venido reconociendo en virtud de la Resolución No. 07996 del 29 de abril de 2002, modificada a través de la Resolución 005761 del 27 de diciembre de 2005 y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene el reconocimiento pensional. iii) Ajustar la condena impuesta tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. iv) Dar

determine pagar en la sentencia que ordene el reconocimiento pensional. iii) Ajustar la condena impuesta tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. iv) Dar cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 del CPACA v) Pagar los intereses moratorios conforme lo ordena el artículo 192 y 195 de la Ley 1434 de 2011, y condenar a la entidad demandada al pago de costas (fls.35 vto.-36)

El Juzgado Tercero (3) Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 15 de octubre de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, por lo que le son aplicables las previsiones normativas contenidas en la Ley 33 de 1985, ello bajo los lineamientos interpretativos establecidos por el Consejo de Estado en la Sentencia del 4 de agosto de 2010. Acorde con lo anterior, declaró la nulidad de los actos acusados y en consecuencia, ordenó reliquidar la pensión de jubilación del actor con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, por el tiempo comprendido entre el 1º de abril de 2003 y el 1º de abril de 2004, incluyendo como factores salariales, asignación básica, bonificación por servicios, prima de antigüedad, subsidio de alimentación, 1/12 parte de la prima de navidad, 1/12 parte

factores salariales, asignación básica, bonificación por servicios, prima de antigüedad, subsidio de alimentación, 1/12 parte de la prima de navidad, 1/12 parte de la prima de servicios, 1/12 parte de la prima de vacaciones, pero con efectos fiscales a partir del 6 de agosto de 2010, por prescripción trienal, no incluyó la bonificación por recreación, el incentivo por desempeño grupal y los ajustes al incentivo antigüedad, prima de vacaciones, bonificación por servicios, factor gestión, factor nacional y factor grupal, por no constituir factor salarial. Así mismo, ordenó a la demandada a pagar las diferencias que resultaren de la reliquidación pensional ordenada, descontando los valores correspondientes a los aportes no efectuados sobre los factores salariales certificados, si hubiere lugar a ello. Igualmente, ordenó el reajuste y la actualización de las sumas de dinero reconocidas conforme a la formula señalada por el Consejo de Estado, a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, sin condenar en costas a la parte vencida (fls.92-107).T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2013-00797-01 6 Por su parte, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que si bien, el demandante tiene derecho a que se le liquide la pensión con las disposiciones establecidas en la Ley 33 de 1985, esto solo debe hacerse en relación con la edad, el tiempo de servicios y el monto o cuantía de la pensión, pues frente a los factores salariales y a

Ley 33 de 1985, esto solo debe hacerse en relación con la edad, el tiempo de servicios y el monto o cuantía de la pensión, pues frente a los factores salariales y a la determinación del ingreso base de liquidación, la norma aplicable es la contenida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Agregó que, la actuación del juez de primera instancia es contraria a derecho, por cuanto desconoce los precedentes jurisprudenciales expresos que sobre la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha hecho la Corte Constitucional, a través de las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, razón por la cual, solicita revocar la sentencia apelada y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda (fls.114-118). Análisis de la Sala El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció una excepción a la aplicación universal del nuevo Sistema de Seguridad Social en pensiones para quienes a su entrada en vigencia, hubieren cumplido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, indicando que a ellos se les aplicaría lo establecido en el régimen anterior, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Ahora bien, teniendo en cuenta que el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, toda vez que nació el 28 de diciembre de 1944 (fl.34), está amparado por el régimen de transición de la norma ibídem, por lo tanto, es beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 33

diciembre de 1944 (fl.34), está amparado por el régimen de transición de la norma ibídem, por lo tanto, es beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, que reguló la pensión de jubilación ordinaria de la siguiente forma: “Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) “Artículo 3. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2013-00797-01 7 Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras;

siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Así, la Ley 33 de 1985, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, establece que para acceder a la pensión ordinaria de jubilación el empleado oficial debe haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegar a la edad de cincuenta y cinco años (55), caso en el cual la respectiva Caja de Previsión le pagará una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Respecto de los factores que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del monto de la pensión de jubilación, la norma referida fue modificada por la Ley 62 de 1985, en cuyo artículo 1º dispuso: “Artículo 1º.- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por

inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: - asignación básica - gastos de representación - primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación - dominicales y feriados - horas extras - bonificación por servicios prestados - trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” No obstante, frente a los factores salariales señalados, la jurisprudencia del H. Consejo – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda-, en providencia de 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. No.250002325000200607509 01 (0112-2009), estableció que dichos factores no son taxativos; al efecto señaló: “(…) de acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades yT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2013-00797-01 8 favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en

favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, sólo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que sólo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o

señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado. “Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales – en las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación-, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.” (Subrayado fuera de texto). Así entonces, conforme a los principios de progresividad, favorabilidad en materia laboral y, primacía de la realidad sobre las formalidades, la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, es que la misma no contiene una lista taxativa de los factores a tener en cuenta en la base de la liquidación pensional, razón por la cual, debe entenderse como salario para efectos de la liquidación pensional, todo aquello que reciba el empleado como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación que adopte. De otra parte, en lo que tiene que ver con el período a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, según el cual, el ingreso base de liquidación es “ el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior ”, la Sala considera que esta disposición no puede

100 de 1993, según el cual, el ingreso base de liquidación es “ el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior ”, la Sala considera que esta disposición no puede aplicarse, habida cuenta que tratándose de una persona beneficiaria del régimen de transición, lo procedente es aplicar el régimen anterior en su integridad, esto es, la Ley 33 de 1985, en virtud del principio de inescindibilidad que no permite que el operador jurídico utilice simultáneamente dos disposiciones tomando de cada una ellas aquello que resulte más favorable. 1 Sin embargo, excepcionalmente, en casos que por favorabilidad resulta más beneficioso aplicar el promedio de los últimos diez 1 Corte Constitucional, Sentencia T-351/10.T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2013-00797-01 9 (10) años, se podrá hacer, siempre y cuando el actor pruebe que dicha liquidación, le es más beneficiosa2 . Ahora bien, la parte demandada plantea, en el recurso de alzada que la Sentencia de unificación SU-230 de 2015, no resulta aplicable al sub examine habida cuenta que la H. Corte Constitucional, a través de dicha providencia señaló que el régimen de transición no incluye el Ingreso Base de Liquidación, lo cual implica que hay que atender lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993, para efectos de los factores salariales allí establecidos. Además, esta tesis había sido esbozada desde la expedición de la Sentencia C-258 de 2013, mediante la cual limitó el monto de las pensiones.

1993, para efectos de los factores salariales allí establecidos. Además, esta tesis había sido esbozada desde la expedición de la Sentencia C-258 de 2013, mediante la cual limitó el monto de las pensiones. Sin embargo, no comparte la Sala este planteamiento por las siguientes razones: i) No puede considerarse que todo lo que se afirma en una sentencia constituye precedente vinculante. Así, debe distinguirse el decisum, que es la parte resolutiva que obliga de la sentencia, la ratio decidendi, en cuanto es la regla o la norma general contenida en la parte motiva que guarda una relación inescindible con la parte resolutiva del fallo, la cual, también tiene fuerza vinculante, y la obiter dicta, o los dichos de paso que son meros comentarios ilustrativos del fallo, que no tienen valor de precedente; ii) la Sentencia C-258 de 2013 juzgó solamente el artículo 17 de la ley 4ª de 1992, referido al régimen de los congresistas, en cuanto a los conceptos salariales que integran el ingreso base de liquidación y el tope máximo de las pensiones iii) La Sentencia SU 230 de 2015, es una sentencia de tutela que solamente tiene efectos interpartes la cual no puede equipararse a las de control abstracto de constitucionalidad que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (art 243 CP) y tienen efectos erga omnes 3. Además, porque si la Corte Constitucional hubiera querido darle un carácter general, así lo hubiera declarado concediéndole efectos intercomunis; iv) En relación con las fuentes formales del derecho la ley 1437 de 2011, trajo un cambio fundamental al otorgarles una preeminencia especial

hubiera querido darle un carácter general, así lo hubiera declarado concediéndole efectos intercomunis; iv) En relación con las fuentes formales del derecho la ley 1437 de 2011, trajo un cambio fundamental al otorgarles una preeminencia especial a las Sentencias de Unificación del Consejo de Estado señaladas en los artículos 269 y 270, al punto que consagró un recurso especial denominado “Recurso Extraordinario de Unificación” cuando fueran desconocidas por los Tribunales 2 Consejo de Estado, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 0836-08, proveído del 18 de febrero de 2010. 3“Artículo 48. Alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional.<CONDICIONALMENTE exequible> Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto:

1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obliga