TA CUN - 11001-33-35-010-2014-00219-02-(04-06-2021)

ACCIÓN DE TUTELA – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN / DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, DEFENSA Y CONTRADICCIÓN – Precedente Jurisprudencial Aplicable / RECHAZA POR IMPROCEDENTE – En el presente asunto no se logra acreditar la subsidiariedad, como requisito de procedencia de la acción constitucional, la acción de tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, como ocurre en el caso sometido a examen, n o existe prueba al interior de las diligencias de la que pueda deducirse que la parte accionante tiene vedadas las vías administrativas y judiciales para intervenir y controvertir las actuaciones surtidas al interior del procedimiento aduanero adelantado por la DIAN, así como tampoco se demostró la configuración de un perjuicio irremediable.

Problema jurídico: Establecer, si: i) ¿la acción de tutela promovida por la Comercializadora Nar Los Tres Éxitos Ltda. cumple los requisitos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia constitucional, es decir, si se satisfacen las exigencias de legitimación en la causa tanto por act iva como por pasiva, y los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad?

Extracto: “(…) En cuanto al requisito de subsidiariedad, conforme al artículo 86

Constitucional desarrollado en el artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela limita la procedencia del amparo a tres escenarios: el primero, cuando la accionante no dispone de otro medio judicial de defensa; el segundo, cuando existan otros medios de defensa judicial, pero sean

subsidiaria y residual de la acción de tutela limita la procedencia del amparo a tres escenarios: el primero, cuando la accionante no dispone de otro medio judicial de defensa; el segundo, cuando existan otros medios de defensa judicial, pero sean ineficaces para proteger derechos fundamentales invocados, y el tercero, cuando se utiliza el amparo para evita r la ocurrencia de un perjuicio irremediable. (…) En virtud de lo dispuesto en esta norma, la tutela solo puede invocarse cuando no exista otro medio de defensa judicial, o que existiendo, éste no sea eficaz para la protección de los derechos que se preten den salvaguardar y así evitar un perjuicio irremediable. Asimismo, se deberá apreciar en cada caso concreto su eficacia atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…) al estudiar la totalidad de hechos y pruebas obrantes en el expedi ente aprecia la sala que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo y principal para que CNLTEL ejerza su derecho de defensa y contradicción dentro del proceso aduanero adelantado por la DIAN, por la limitación a la disposición de la mercancía que fue i mportada por la accionante, debido a que cuenta con un haz de medios administrativos y judiciales establecidos por el ordenamiento jurídico que le permiten participar dentro de la actuación administrativa a través de la presentación de objeciones y pruebas que pretenda hacer valer (ya sea en el momento del decreto de la medida cautelar o con posterioridad a ella), allegar alegaciones e interponer el recurso de reconsideración contra el auto que decida de fondo en los términos señalados en el Decreto 1165

pretenda hacer valer (ya sea en el momento del decreto de la medida cautelar o con posterioridad a ella), allegar alegaciones e interponer el recurso de reconsideración contra el auto que decida de fondo en los términos señalados en el Decreto 1165 de 2019. (…) tal como lo indicó la accionante, la fiscalización aduanera y el desarrollo de las investigaciones y controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones contenidas en la normatividad aduanera no puede prolongarse indefinidamente en el tiempo, por lo que conforme al pluricitado Decreto 1165 de 2019 debe acatarse el plazo dispuesto en el artículo 171 referido a la permanencia de la mercancía en el depósito, así como también los establecidos para la inspección aduanera y la verificación del destinatario o importador señalados en los artículos 183 y 597 # 9.2 ibídem. (…) En este sentido, se observa que frente a los documentos de transporte enunciados por la demandante se profirieron con anterioridad a la interposición de l a acción de tutela, las siguientes actas mediante las cuales se decreta la aprehensión de la mercancía (…) En este caso, los bienes estaban incursos en la causal de aprehensión del numeral 8.º del artículo 647 Decreto 1165 de 2019, que remite a las circuns tancias consagradas en el numeral 9.2 del artículo 597 (…) Lo anterior, teniendo en cuenta que: “con oficio virtual 1-03201-2381595 del 08/ 09/2020 la Jefe de la División de Fiscalización da respuesta sobre la medida cautelar impuesta y manifiesta que l a División de Fiscalización yahabía realizado actuación administrativa de verificación de existencia y cruce

201-2381595 del 08/ 09/2020 la Jefe de la División de Fiscalización da respuesta sobre la medida cautelar impuesta y manifiesta que l a División de Fiscalización yahabía realizado actuación administrativa de verificación de existencia y cruce documental al importador y que de dicha visita no fue posible establecer el desarrollo de su objeto social, y no se evidenciaron pruebas sobre la capacidad financiera de la sociedad para ejercer sus actividades económicas y que dichas circunstancias permanecen en el tiempo.(...) dentro del procedimiento aduanero que se le adelantó a la accionante se estableció que al no haber renovado la autorización de numeración de la facturación, ni haber presentado la declaración de renta por el año 2019, ni las declaraciones de IVA y Retefuente año 2019, y parte del 2020, respecto de los anotados documentos de transporte se configuró la causal de aprehensión descrita, sin que se hayan presentado los documentos requeridos o las objeciones correspondientes, sin embargo, como se indicó anteriormente, el accionante cuenta con otras oportunidades para presentar las pruebas y ejercer el derecho a la defensa de CNLTEL ( …) la acción de tutela presentada deviene improcedente en el presente asunto, pues no existe prueba al interior de las diligencias de la que pueda deducirse que tiene vedadas las vías administrativas y posteriormente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como mecanismo judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, con ocasión de la expedición del acto administrativo que resuelva de fondo el decomiso de las mercancías. (…) no se pudo establecer una circunstancia que haga urgente la intervención del juez constitucional, así sea de manera transitoria, para proteger los

la expedición del acto administrativo que resuelva de fondo el decomiso de las mercancías. (…) no se pudo establecer una circunstancia que haga urgente la intervención del juez constitucional, así sea de manera transitoria, para proteger los derechos al debido proceso defensa y contradicción, aspecto frente al cual solamente indicó que consistía en el pago de los gastos de bodegaje, y la imposibilidad de disponer y comercializar las mercancías aprehendidas por la autoridad aduanera, afirmaciones que de por si no son prueba de un perjuicio irremediable, y son cargas necesarias para el desarrollo de investigaciones y controles dirigidos a asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones contenidas en la normatividad aduanera. (...) Con todo lo anterior se puede concluir que, la acción no cumple con el requisito de subsidiariedad exigido por la normatividad y la jurisprudencia, así como tampoco se está frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, de forma que, no se logra acreditar en el proceso el estado de indefensión que pueda hacer procedente la acción, así sea de manera transitoria. (…) La sala revocará la sentencia de primera instanci a, y en su lugar, rechazará por improcedente el amparo invocado, dado que en el presente asunto no se logra acreditar la subsidiariedad, como requisito de procedencia de la acción constitucional, puesto que de conformidad con el artículo 6.º, numeral 1.º d el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, como ocurre en el caso sometido a examen. (…) En esta medida, no existe prueba al interior de las diligencias de la que pueda deducirse

Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, como ocurre en el caso sometido a examen. (…) En esta medida, no existe prueba al interior de las diligencias de la que pueda deducirse que la parte accionante tiene vedadas las vías administrativas y judiciales para intervenir y controvertir las actuaciones surtidas al interior del procedimiento aduanero adelantado por la DIAN, así como tampoco se demostró la configuración de un perjuicio i rremediable. (…) La sala revocará la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Tercera, el día siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021), que amparó los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, y en su lugar, rechazará por improcedente el amparo solicitado. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la presente acción, consultar: Corte Constitucional, Sentencias T-1222 de 2001; T -753, ago. 31/2006; T-347, jun. 30/2016; T-403, Feb 9/2016.

FUENTE FORMAL: Constitución Nacional; Decreto 2591 de 1991; Decreto 306 de 1992; Decreto 1069 de 2015; Decreto 1983 de 2017; CPACA; Ley 2080 de 2021; Decreto 333 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Decreto 333 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-35-010-2014-00-219-02

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Anyela Astrid Romero Hernández

Demandado: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

1. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) por el Juzgado D écimo (10.º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

2. PRETENSIONES

2.1 Por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, la señora Anyela Astrid Romero Hernández demandó a la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, a fin de que se ina plique1 el artículo 4.º del Decreto 2646 de 1994, por ser manifiestamente violatorio del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia y , en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. E-2310-18-201320070, mediante el cual negó el reconocimiento de la denominada prima de riesgo como factor salarial.

Como consecuencia de la anterior declaración y , a título de restablecimiento del derecho,

mediante el cual negó el reconocimiento de la denominada prima de riesgo como factor salarial.

Como consecuencia de la anterior declaración y , a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2 Reliquidar y pagar debidamente indexadas todas las primas legales y extralegales (de servicios, de vacaciones, de navidad), vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y aquellas que se causen a futuro, así como los aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta para tal fin el salario realmente devengado en el que quede integrado la prima de riesgo.

2.3 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativ o y de lo Contencioso Administrativo , y pagar la suma correspondiente a costas procesales.

3. HECHOS

Los hechos jurídicamente relevantes sintetizados por la Sala son los siguientes2:

1 Fols.3-4 2 Fols. 1-3Expediente: 11001-33-35-010-2014-00-219-02 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Anyela Astrid Romero Hernández

Demandado: ANDJE

3.1 La señora Anyela Astrid Romero Hernández laboró al servicio del DAS a partir del 13 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando el cargo de detective 06 del área operativa, adscrito al nivel central.

3.2 La demandante además de la asignación básica, percibía mensualmente la denominada “prima de riesgo” equivalente al 35% de aquella.

del área operativa, adscrito al nivel central.

3.2 La demandante además de la asignación básica, percibía mensualmente la denominada “prima de riesgo” equivalente al 35% de aquella.

3.3 La prima de riesgo fue pagada en forma habitual y periódica mes a mes durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio.

3.4 El DAS durante toda la relación laboral liquidó las primas y demás prestaciones sociales causadas sin incluir el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo.

3.5 El 31 de octubre de 2013, la accionante elevó solicitud de reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales, de la prima de riesgo y, que consecuencialmente, se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas y las que se causen a futuro, liquidadas todas con el salario realmente devengado en el que quede incluida la prima de riesgo.

3.6 El DAS resolvió desfavorablemente la petición elevada por el demandante a través del oficio No. E-2310-18-201320070.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

4.1 Fiscalía General de la NaciónFGN

La FGN presentó escrito de defensa en el que se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que no fue la entidad que profirió los actos administrativos demandados, como tampoco fue quien realizó la vinculación de la demandante ante la extinción del DAS3.

Alegó que la prima de riesgo siempre fue prevista como no constitutiva de factor salarial, de allí que el extinto DAS haya actuado en estricto cumplimiento de sus deberes

Alegó que la prima de riesgo siempre fue prevista como no constitutiva de factor salarial, de allí que el extinto DAS haya actuado en estricto cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios, que le imponían la observancia de l a previsión del artículo 4.º del Decreto 2646 de 1994, disposición que se encuentra amparada por la presunción de legalidad, de suerte que su desconocimiento hubiese constituido una conducta de extralimitación de funciones, por lo que solicitó a la autoridad judicial absolver de toda condena a la FGN.

4.2 Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado – ANDJE

La A NDJE contestó demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones planteadas en el escrito genitor del presente medio de control, al considerar que el acto administrativo demandado no fue expedido de manera irregular, se fundó en normas vigentes y con este no se violó derecho alguno a la demandante.

Señaló que la accionante realizó una indebida interpretación de las normas que rigen el reconocimiento de la prima especial de riesgo, ya que el Decreto 1933 de 1989 estableció que los funcionarios que laboraban en la s áreas de la dirección superior, operativa y los conductores d el área admin istrativa adscritos al servicio de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos de antiexplosivos, tendrían derecho a percibir

3 Fols. 67-73Expediente: 11001-33-35-010-2014-00-219-02 Página No. 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Anyela Astrid Romero Hernández

Demandado: ANDJE

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Anyela Astrid Romero Hernández

Demandado: ANDJE

mensualmente una prima de riesgo al 10% de la asignación básica . Posteriormente, el Decreto 1137 de 1994 extendió la prima especial de riesgo para los empleados del DAS con carácter permanente, equivalente al 30% de la asignación mensual.

A su vez, el Gobierno nacional determinó que dicha prima no constitu ía factor salarial y, que no se podía percibir simultáneamente con las primas que tratan los artículos 2.°, 3.° y 4.° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994, ya derogados. Adicionalmente, indicó en el Decreto 2646 de 1994 creó la prima de riesgo para los empleados del DAS, señalando de manera expresa que no constituye factor salarial.

Alegó que en atención a dichos preceptos es imposible reconocer el carácter salarial de la prima de riesgo, como quiera que el funcionario competente para otorgarle dicha calidad se la negó. Así pues, el acto demandando no desconoció, ni vulneró la s normas en que debía fundarse, por el contrario, las acató estrictamente.

Finalmente, arguyó que no hay un precedente jurisprudencial que resulte aplicable, toda vez que el Consejo de Estado señaló que la prima de riesgo debía ser incluida como factor en la liquidación de la pensión de jubilación, en aplicación del principio de solidaridad, lo que no guarda identidad fáctica con el tema aquí debatido4.

5. ACTUACIONES RELEVANTES EN PRIMERA INSTANCIA

en la liquidación de la pensión de jubilación, en aplicación del principio de solidaridad, lo que no guarda identidad fáctica con el tema aquí debatido4.

5. ACTUACIONES RELEVANTES EN PRIMERA INSTANCIA

En el curso de la audiencia inicial celebrada el 15 de noviembre de 20165, el Juzgado Décimo (10.º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá desvinculó a la FGN del presente proceso, reconoció a la ANDJE como sucesor procesal del DAS y declaró n o probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, y no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, formuladas por la demandada. La última de las decisiones mencionadas fue confirmada por esta subsección, mediante auto del 14 de marzo de 20176.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Décimo ( 10.º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia dictada el trece (13) de marzo de dos mil veinte (20207) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la demandante.

Inicialmente, realizó un recuento de las disposiciones que han regulado la prima de riesgo a lo largo del tiempo, esto es, los Decretos 1933 de 1989, 132 de 1994, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, para concluir que normativamente este emolumento no constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

Seguidamente, expuso que pese a lo anterior, el Despacho consideraba que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de la pensión y demás prestaciones

salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

Seguidamente, expuso que pese a lo anterior, el Despacho consideraba que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de la pensión y demás prestaciones sociales, como quiera que: (i) la misma se reconoce y paga de forma habitual y per iódica, lo que a voces de los artículos 127 y 128 del CST, el Convenio 95 de 1949 de la OIT y el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, le conceden el carácter de salario, en observancia del principio de primacía de la realidad sobre las formas, consagrado en el artículo 53 Superior y, (ii) en atención a la doctrina implícita de la sentencia proferida por el Consejo de Estado

4 Fols. 347-366 5 Fols. 464-475 6 Fols. 480-483 7 Fols. 531-536Expediente: 11001-33-35-010-2014-00-219-02 Página No. 4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Anyela Astrid Romero Hernández

Demandado: ANDJE

el 1.º de agosto de 2013, que concluyó que la prima de riesgo constituye factor salarial a efectos de ser incluida en la base de cotiz ación y liquidación de la pensión, la cual es una prestación social.

Así pues, como quiera que encontró acreditado que la demandante devengó la prima de riesgo, consideró que había lugar a inaplicar por inconstitucional el artículo 4.º del Decreto 2646 de 1994, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y condenó a la ANDJE a reliquidar las prestaciones sociales causadas por la demandante, considerando la prima de

2646 de 1994, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y condenó a la ANDJE a reliquidar las prestaciones sociales causadas por la demandante, considerando la prima de riesgo como parte integral del salario , a partir del 31 de octubre de 2010, por p rescripción trienal y hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha de desvinculación del DAS, aclarando que las cesantías deberán ser reliquidadas desde el año en que la accionante empezó a devengar la prima de riesgo.

Adicionalmente, ordenó la actualización de las sumas a pagar a favor de la demandante, se abstuvo de imponer condena en costas y negó las demás pretensiones de la demanda.

7. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión anterior, la entidad demandada interpuso el recurso de apelación con la finalidad de que se revoque el fallo de primera instancia y , en su lugar, se nieguen los pedimentos de la demanda8.

Como sustento del recurso impetrado alegó que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho, como quiera que los Decretos 1137 y 2646 de 1994 excluyeron el carácter prestacional a la prima de riesgo.

También indicó que en el presente caso no hay un precedente jurisprudencial aplicable, toda vez que las sentencias citadas por la parte actora no guardan iden tidad fáctica con el tema aquí debatido, máxime si se tiene en cuenta que el Consejo de Estado señaló que la prima de riesgo debe ser incluida como factor en la liquidación de la pensión de jubilación, que no de las prestaciones sociales.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto solicitó al tribunal revocar la sentencia

prima de riesgo debe ser incluida como factor en la liquidación de la pensión de jubilación, que no de las prestaciones sociales.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto solicitó al tribunal revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar denegar las súplicas de la demanda.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 2 de febrero de 20219, y mediante providencia de 17 de febrero del mismo año10 se admitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 3 de marzo de 2021 11 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

8.1 ANDJE

Presentó sus alegatos de conclusión reiterando todos y cada uno de los argumentos expuestos en el recurso de alzada, en especial que la prima de riesgo no tiene carácter prestacional según los Decretos 1137 y 2646 de 1994 , y que no existe un precedente

8 Fols. 542-553 9 Fol. 562 10 Fol. 564 11 Fol. 567Expediente: 11001-33-35-010-2014-00-219-02 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Anyela Astrid Romero Hernández

Demandado: ANDJE

aplicable en este asunto, pues el Consejo de Estado exclusivamente se ha pronunciado sobre la incidencia de esta prima en la pensión de jubilación12.

8.2 Demandante

Por su parte, la demandante alegó de conclusión insistiendo que la prima de riesgo por haber sido devengada de forma habitual, permanente y como contraprestación directa del

8.2 Demandante

Por su parte, la demandante alegó de conclusión insistiendo que la prima de riesgo por haber sido devengada de forma habitual, permanente y como contraprestación directa del servicio es constitutiva de salari o, y debe ser considerada para liquidar todas las prestaciones sociales13.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver sin limitaciones los recursos de apelación formulados por las partes, tal como lo establecen los artículos 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2 del artículo 328 del Código General del Proceso.

9.2 Problema jurídico planteado

Se contrae a establecer si, l a prima de riesgo que establecía el Decreto 2646 de 1994 para los empleados del extinto DAS, ¿debe ser tenida en cuenta para liquidar las prestaciones sociales que devengó la señora Anyela Astrid Romero Hernández, desde que la percibió?

9.3 Tesis que resuelven el problema jurídico planteado

9.3.1 Tesis de la parte demandante

La parte actora considera que se debe confirmar la sentencia apelada, toda vez que el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 es inaplicable, pues la prima de riesgo debe ser incluida en la base de liquidación de todas las prestaciones per cibidas, aunado a que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la prima de riesgo constituye factor salarial.

9.3.2 Tesis de la parte accionada

La ANDJE afirma que se debe revocar la sentencia recurrida, como quiera que la prima de

jurisprudencia del Consejo de Estado, la prima de riesgo constituye factor salarial.

9.3.2 Tesis de la parte accionada

La ANDJE afirma que se debe revocar la sentencia recurrida, como quiera que la prima de riesgo no retribuye la prestación del servicio, no constituye factor salarial , y que de igual forma, no existe precedente judicial que guarde identidad fáctica con el presente caso , por lo tanto, no es posible inaplicar el Decreto 2646 de 1994 debido a que el mismo no ha sido declarado inexequible.

9.3.3 Tesis del juzgado de instancia

Accedió a las súplicas de la demanda, como quiera que el artículo 4 .º del Decreto 2646 de 1994 es contrario al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, por consiguiente, es menester inaplicarlo por inconstitucional, para que la prima de riesgo se incluya en la base de liquidación de las prestaciones devengadas por la parte actora.

12 Fols. 576-584 13 Fols. 570-574Expediente: 11001-33-35-010-2014-00-219-02 Página No. 6

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Anyela Astrid Romero Hernández

Demandado: ANDJE

9.3.4 Tesis de la Sala

Se debe REVOCAR la sentencia apelada, pues si bien la prima especial de riesgo de que trata el Decreto 2646 de 1994 tiene naturaleza salarial para efectos pensionales, no puede ser tenida en cuenta para liquidar todos los emolumentos salariales y prestacionales que devengó la parte accionante desde que la percibió, pues de un lado, la subregla que fijó el

ser tenida en cuenta para liquidar todos los emolumentos salariales y prestacionales que devengó la parte accionante desde que la percibió, pues de un lado, la subregla que fijó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1 .º de agosto de 2013 no resulta aplicable al caso concreto por tratarse de asuntos fácticos disímiles y, de otra parte, a la luz de los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional es admisible la restricción aplicada a la prima de riesgo para no ser parte de la base de liquidación de las prestaciones distintas de la pensión.

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. La demandante laboró para el DAS desde el 13 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 201 1, teniendo como último cargo el de Detective 208-06.

Documental: - Certificación emitida por la Subdirectora de Talento Humano del extinto DAS de fecha 7 de noviembre de 2013 (Fol.25)

2. La demandante durante los años 200 9 a 2011 devengó mensualmente la prima especial de riesgo en el 35%.

Documental: -Reportes de nómina acumulados por meses de la accionante (Fol.30).

3. Mediante petición radicada el 31 de octubre de 2013, la parte accionante solicitó al DAS el reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales de la prima de riesgo que contemplaba el Decreto 2646 de 1994 y , como consecuencia de ello, se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales

como factor salarial para todos los efectos legales de la prima de riesgo que contemplaba el Decreto 2646 de 1994 y , como consecuencia de ello, se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas con la inclusión de la prima de riesgo.

Documental: - Copia de la petición radicada en el DAS el 31 de octubre de 2013

(Fols.18-19)

4. La anterior petición fue respondida en forma negativa por la Subdirectora de Talento Humano del extinto DAS, a través del oficio No E-2310-18201320070 de 18 de noviembre de 2013.

Documental: oficio No E2310-18-2013200070 de 18 de noviembre de 2013 (Fol. 20).

11. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL – PRIMA DE RIESGO

11.1 Desarrollo normativo

Sobre la prima de riesgo debe indicarse, en primer lugar, que fue creada por el Decreto 1933 de 1989 a través del artículo 4, para los empleados del DAS pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, en cuantía equivalente al 10% de la asignación básica y, sin carácter de factor salarial para liquidar ninguno de los emolumentos salariales y prestacionales, según se deduce de los artículos 9, 16, 17 y 18 ibídem.

Con posterioridad, fue expedido el Decreto 132 de 1994, por medio del cual el Gobierno nacional dispuso: “Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los

artículos 9, 16, 17 y 18 ibídem.

Con posterioridad, fue expedido el Decreto 132 de 1994, por medio del cual el Gobierno nacional dispuso: “Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una primaExpediente: 11001-33-35-010-2014-00-219-02 Página No. 7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Anyela Astrid Romero Hernández

Demandado: ANDJE

mensual de riesgo equivalente al 20% de s u asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial”.

Luego, con el Decreto 1137 de 1994 el Gobierno nacional volvió a prever sobre la mentada prima de riesgo para: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desemp