TA CUN - 11001-33-35-010-2015-00380-02-(24-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 167

MEDIO DE

CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133350102015-00380-02

DEMANDANTE: OMAR HERNANDO ROLDAN CRUZ

DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA

TEMAS: RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver los recursos de apelación interpuesto por ambas partes contra la senten cia proferida el 21 de febrero de 2020 por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nul idad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C PACA, el señor Omar Hernando Roldán Cruz , formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga trán sito a cosa

consagra el artículo 138 del C PACA, el señor Omar Hernando Roldán Cruz , formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga trán sito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas1:

“PRETENSIONES

DECLARATIVAS:

1 SAMAI/Índice11/EXPEDIENTE DIGITAL/ 6_ED_expediente digital_02Demanda.pdf, pp. 39-41NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00380-02

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PRIMERA.- Declarar NULO el Acto Administrativo de fecha 15 de Octubre de 2014 , radicado Nº 201 46112365921, mediante el cual la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA niega a la aquí accionante: i) el reconocimiento, liquidación y pago de los valores correspondientes a RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIO, DOMINICALES Y FESTIV OS laborados por mi representado conforme lo establece el artículo 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, y ii) el reconocimiento, liquidación y pago de los DÍAS COMPENSATORIOS por cada DOMINICAL Y FESTIVO LABORADO por el demandante, causados desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2013.

CONDENATORIAS:

PRIMERA: A título de restablecimiento del derecho, el juzgado condenará a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, a reconocer, liquidar y pagar

CONDENATORIAS:

PRIMERA: A título de restablecimiento del derecho, el juzgado condenará a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, a reconocer, liquidar y pagar al actor, las sumas correspondientes a RECARGOS NOCTURNOS O RDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS laborados por el demandante desde el 1 de enero de 2012 al 31 de agosto 2013, derecho causado de conformidad con los artículos 34, 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978.

SEGUNDA.- A título de restablecimiento del derecho, el juzgado condenará a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, a reconocer, liquidar y pagar al actor un día de salario, por cada dominical y festivo laborado desde el 1 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, así como el reconocimiento en din ero del día de descanso compensatorio, de conformidad con los hechos y fundamentos jurídicos que se expondrán más adelante.

TERCERA.- Conminar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, a regular a futuro el reconocimiento y pago de los RECAR GOS NOCTURNOS ORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS laborados, derecho causado de conformidad con los artículos 34, 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978.

CUARTA.- Conminar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, a regular a futuro el reconocimien to de un día de salario por cada dominical y festivo laborado, así como el otorgamiento del derecho al disfrute de los días de descanso compensatorio en los términos señalados en el artículo 39 del

COLOMBIA, a regular a futuro el reconocimien to de un día de salario por cada dominical y festivo laborado, así como el otorgamiento del derecho al disfrute de los días de descanso compensatorio en los términos señalados en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

QUINTA.- Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante reconozca y pague el ajuste de valor conforme al índice de precios al consumidor –IPCque certifica el DANE para los periodos reconocidos y ordenados pagar, de conformidad con lo establecido en el inci so cuarto del artículo 187 del

C.P.A.C.A.

SEXTA.- Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar de conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 192 del C.P.A.C.A.”.

1.2. Hechos

• El señor Omar Hernando Roldán Cruz labora en Migración Colombia , con funciones de control migratorio y registro de identificación de nacionales y

extranjeros, desde el 1º de enero de 2012 y se encuentra inscrito en carrera

administrativa.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00380-02

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• Manifestó que entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013 prestó sus servicios por el sistema de turnos de forma habitual y permanente, de tal suerte que desarrolló sus labores en jornada nocturna, domingos y festivos.

• Indicó que en escritos de 22 de julio y 22 de septiembre de 2014 solicitó a la UAE

desarrolló sus labores en jornada nocturna, domingos y festivos.

• Indicó que en escritos de 22 de julio y 22 de septiembre de 2014 solicitó a la UAE Migración Colombia el reconocimiento, liquidación y pago de los correspondientes recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos, así como de los compensatorios, por el periodo laborado en días de descanso obligatorio, entre el 1º de enero de 201 2 hasta el 31 de agosto de 2013, sin embargo, la entidad demandada negó tal pedimento mediante Oficio No. 20146112365921 de 15 de octubre de 2014.

1.3. Normas transgredidas y concepto de violación

- CONSTITUCIONALES. Arts. 2, 5, 6, 13, 25.

• LEGALES. Decreto 1042 de 1978, artículos 34, 36, 37 y 39.

Como fundamento de derecho de sus pretensiones, señaló que ha prestado sus servicios a la entidad en jornadas nocturnas, así como en días domingos y festivos, razón por la cual se han causado a su favor los recargos y días compensatorios reclamados.

Al respecto, adujo que el Decreto 1042 de 1978 consagra el pago de los recargos nocturnos, aún para los trabajadores que laboren por el sistema de turnos, además, la misma normativa reguló el pago de las horas extras diurnas y nocturnas que se causen por ser adicionales a la jornada ordinaria de trabajo.

Respecto al derecho al día de descanso compensatorio, señaló que este beneficio se encuentra previsto en el mismo decreto y que le debe ser reconocido, como

causen por ser adicionales a la jornada ordinaria de trabajo.

Respecto al derecho al día de descanso compensatorio, señaló que este beneficio se encuentra previsto en el mismo decreto y que le debe ser reconocido, como quiera que si bien es cierto desarrolla sus labores en el sistema de turnos, también lo es que laboró distintos días domingos y festivos al mes, razón por la cual, de conformidad con el artículo 39 de l Decreto 1042 de 1978, la entidad está obligada a pagarle una remuneración equivalente al doble de salario y a reconocerle un día de descanso compensatorio por cada domingo o festivo trabajado.

Agregó que los descansos compensatorios que no hubieren sido disfrutados por los empleados públicos, se pagan en dinero, según lo dispuesto en el Decreto 2716 de 2014.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada presentó contestación a la demanda en tiempo2, señalando en primer lugar que el presente medio de control se encontraba caducado. A

2 SAMAI/Índice11/EXPEDIENTE DIGITAL/ 6_ED_expediente digital_02Demanda.pdf, pp. 87-104NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00380-02

4 continuación, adujo que de acuerdo con lo señalado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el sector público existen dos jornadas máximas, i) la ordinaria que se aplica a todos los empleados públicos y corresponde a 44 horas semanales y ii) la estimada para aquellos funcionarios que por necesidades del servicio cumplen actividades continuas e ininterrumpidas que se extiende hasta 66 horas semanales.

se aplica a todos los empleados públicos y corresponde a 44 horas semanales y ii) la estimada para aquellos funcionarios que por necesidades del servicio cumplen actividades continuas e ininterrumpidas que se extiende hasta 66 horas semanales.

De igual forma aseguró que el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 también reguló los recargos nocturnos, en el sentido de reconocerlos en 35% más de la asignación básica pero no se compensa con tiempo de descanso. Adujo también que los artículos 39 y 40 de la misma disposición determinan el reconocimiento de los recargos por laborar los días domingos y festivos, en un valor equivalente al doble de un día de trabajo más el disfrute de un día de descanso.

Sin embargo, manifestó que para efectos de la jornada laboral del demandante, la norma aplicable en un principio era el Decreto 1932 de 1989 , como quiera que al producirse la supresión y liquidación de esa entidad, se creó la UAE Migración Colombia a quien le fueron trasladadas algunas funciones y además conforme lo señalado en el artículo 33 del Decreto 4062 de 2011, le eran aplicables las normas especial vigentes con antelación, entre ellas las expedida en 1989.

En esas condiciones, aseguró que el demandante al encontrarse cobijado por un régimen especial, su jornada laboral fue estimada en 12 horas diarias sin excede r las 66 horas semanales y por razones del servicio se podía aumentar a 18 horas con un límite de 72 horas a la semana, sin lugar a un pago adicional por trabajar domingos y festivos, pues solamente se reconoce un tiempo de descanso por el servicio prestado.

con un límite de 72 horas a la semana, sin lugar a un pago adicional por trabajar domingos y festivos, pues solamente se reconoce un tiempo de descanso por el servicio prestado.

Precisó que mediante la Resolución No. 01411 de 26 de agosto de 2013, Migración Colombia reguló el pago de recargos nocturnos, dominicales y festivos teniendo en cuenta las disposiciones del Decreto 1042 de 1978, pero dicho acto rige hacia futuro y no generó derechos con anterioridad a su entrada en vigencia.

Finalmente, p ropuso las excepciones de prescripción del derecho y excepción genérica.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia proferida el 21 de febrero de 2020 manifestó que mediante Resolución No. 281 de 2012 el Director General de la UAE Migración Colombia estableció el sistema de turnos para las jornadas diurnas, nocturnas o mixtas, las cuales no podían superar las 8 horas diarias y tampoco las 44 horas semanales, así como también el pago de las horas extras, compensatorios y los recargos por jornada mixta, dominicales y/o festivos.

De igual manera señaló que a través de la Resolución No. 01411 de 26 de agosto de 2013 la entidad demandada dictó los lineamientos para el reconocimiento de losNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00380-02

5 recargos nocturnos, dominicales y festivos para aquellos funcionarios que laboraran en el sistema de turnos de Migración Colombia.

Teniendo en cuenta lo anterior, indicó que para el periodo comprendido entre el 1º

5 recargos nocturnos, dominicales y festivos para aquellos funcionarios que laboraran en el sistema de turnos de Migración Colombia.

Teniendo en cuenta lo anterior, indicó que para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013 la norma aplicable para determinar el pago de los recargos que deprec ó el actor, era el Decreto 1042 de 1978, como quiera que existía “un vacío normativo, dada la invasión de la órbita del legislador por parte de la autoridad administrativa” . Despachó de forma desfavorable el argumento de la entidad demandada de aplicar el Decreto 1932 de 1989 como quiera que dicha disposición se aplicó el extinto DAS que cumplían actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, que no era el caso del actor.

En ese sentido, de acuerdo al material probatorio, el juez de primera instancia consideró que el actor laboró en Migración Colombia por el sistema de turnos rotativos en jornadas mixtas qu e incluían domingos y festivos , con horarios desde las 6:45 a.m. hasta las 6:45 p.m., con un descanso de 24 horas y de 6:45 p.m. hasta las 6:45 a.m., con descansos de 48 horas.

Luego entonces concluyó que le asistía el derecho al demandante al pago de los recargos por trabajar los domingos y festivos pues estaba demostrado que había laborado en 79 días de descanso obligatorio, sin embargo, no ordenó el reconocimiento de compensatorios pues los mismos los había reconocido la entidad demandada.

Frente a los recargos nocturnos, sostuvo que era procedente su pago en la medida

laborado en 79 días de descanso obligatorio, sin embargo, no ordenó el reconocimiento de compensatorios pues los mismos los había reconocido la entidad demandada.

Frente a los recargos nocturnos, sostuvo que era procedente su pago en la medida que laboró 265 turnos que incluían unas horas nocturnas y en consecuencia su reconocimiento debía tener en cuenta la siguiente fórmula:

Asignación básica mensual X 35% X número de horas con recargo Horas laboradas en el mes

Bajo esas consideraciones declaró la nulidad del oficio demandado y a título de restablecimiento del derecho ordenó el pago de la remuneración por trabajo tanto en jornada nocturna, como en días dominicales y festivo s laborados en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013 , teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y siguiendo la fórmula reseñada anteriormente. Finalmente declaró no probada la excepció n de prescripción pues reclamó sus derechos en el término de los tres años que dispone el Decreto 1848 de 1969 y condenó en costas a la entidad demandada estimando como agencias en derecho la suma de $1.000.0003.

4. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. Parte demandada: Consideró que al demandante no le asiste derecho al pago de los emolumentos reclamados, y por ende no debe ordenarse a la en tidad su

3 SAMAI/Índice11/EXPEDIENTE DIGITAL/ 6_ED_expediente digital_02Demanda.pdf, pp. 227-239.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00380-02

6 reconocimiento y pago. Como fundamento de su afirmación citó sentencias del Tribunal Administrativo de Atlántico y del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá que negó el reconocimiento de los recargos nocturnos, dominicales y festivos por ocupar un cargo superior al grado 09.

A continuación, transcribió apartes del Decreto 4062 de 2011 que determinaron l a creación de la UAE Migración Colombia y la remisión del régimen de personal y de carrera de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, así como también los artículos 33, 35 y 36 del Decreto 1042 de 1978 que regularon la jornada ordinaria de t rabajo, la jornada mixta y las horas extras, las cuales fueron modificadas por el Decretos 50 de 1981 y 334 del mismo año. De igual forma también citó los Decretos 1932 y 512 de 1989.

Conforme a esas disposiciones, indicó que en el caso de los funcionario s que ejercen funciones de control migratorio, su jornada es mixta y en esa medida se le aplica el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el cual especifica que las horas laboradas en jornada nocturna se pueden compensar en tiempo, como en efecto lo realizó la entidad demandada.

Así mismo sostuvo que teniendo en cuenta los Decretos 50 y 334 de 1981 el pago de las horas extras, dominicales y festivos se realiza para los empleados que

realizó la entidad demandada.

Así mismo sostuvo que teniendo en cuenta los Decretos 50 y 334 de 1981 el pago de las horas extras, dominicales y festivos se realiza para los empleados que pertenezcan el nivel operativo hasta el grado 16 y en el nivel técnico hasta el grado 9, condiciones que no cumple el demandante dado que presta sus servicios en un grado superior.

Enfatizó que para el caso concreto deben aplicarse los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013, los cuales modifican el Decreto 1042 de 1978 y cualquie r otra disposición expedida en contravía de las disposiciones de la Ley 4ª de 1992.

Finalmente consideró que el juez de primera instancia no debió condenar en costas en la medida que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y además no se evidenció ninguna conducta temeraria4

4.2. Parte actora: Solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en la medida que negó el pago en dinero de los compensatorios por haber laborado en días de descanso obligatorio, entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013, así como también, desconoció el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones laborales incluyendo lo que corresponde por conc epto de trabajo suplementario.

Sobre el particular manifestó que las jornadas de 1 2 y 48 horas descanso que gozaba, no compensan los días de descanso obligatorio laborados, puesto que (i) obedecen a la estructura ordinaria del sistema de turnos implementado por la autoridad demandada para satisfacer las necesidades del servicio en los p uestos de control migratorio y (ii) la UAE Migración Colombia no manifestó su intención de

obedecen a la estructura ordinaria del sistema de turnos implementado por la autoridad demandada para satisfacer las necesidades del servicio en los p uestos de control migratorio y (ii) la UAE Migración Colombia no manifestó su intención de compensar en tiempo los conceptos reclamados, pues no existe prueba alguna que

4 SAMAI/Índice11/EXPEDIENTE DIGITAL/ 6_ED_expediente digital_02Demanda.pdf, pp. 251-274.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00380-02

7 demuestre que comunicó los días que disfrutaría como compensatorios, sino que fueron días de descaso dentro de la jornada ordinaria5.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

A los recursos se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 16 de diciembre de 2020 fueron admitidos los recursos de apelación (SAMAI/Índice11/EXPEDIENTEDIGITAL/11_ED_expedientedigital_09AdmiteRecursoApel acion.pdf). Con auto de 8 de febrero de 2021 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusió n por el término de 10 días y vencido este, al Ministerio Público para efe ctos de emitir el respectivo concepto (SAMAI/Índice7). En ese término las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Trib unal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Trib unal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Ju zgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar (i) si la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, está obligada a reconocer y pagar a favor de l actor los recargos y días compensatorios en dinero, reclamados en razón a la prestación del servicio habitual en turnos nocturnos, días dominicales y festivos, durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013 . De igual forma , (ii) se analizará si tiene derecho a incluir como factor salarial la remuneración derivada del reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos.

3. TESIS DE LA SALA

La sala confirma rá parcialmente la sentencia apelada en la medida que el demandante tiene derecho al reconocimiento d el recargo por laborar de forma habitual y permanentemente en los días dominicales o festivos, por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, según lo preceptuado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, sin embargo, no es posible

comprendido entre el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, según lo preceptuado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, sin embargo, no es posible

5 SAMAI/Índice11/EXPEDIENTE DIGITAL/ 6_ED_expediente digital_02Demanda.pdf, pp. 275-281.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00380-02

8 reconocer el recargo por el trabajo ejecutado en horario nocturno, toda vez que prestó sus servicios en una jornada mixta que incluye tanto horas diurnas como nocturnas y en ese sentido, conforme lo previsto en e l artículo 35 de la norma reseñada, el empleador puede optar por compensar el trabajo desarrollado entre las 6 p.m a las 6 a.m, como efecto ocurrió en este caso.

De igual forma, tampoco h ay lugar a liquidar las prestaciones sociales por la inclusión del trabajo supleme ntario porque no es cierto que en el régimen general este factor sirva de base para liquidar todas las prestaciones sociales. Se aclara que si bien esa remuneración está incluida para liquidar las cesantías y las pensiones, no se ordenará su reliquidación en la medida que dicho punto fue solicitado en el recurso de apelación y en esa medida no puede ser objeto de estudio por parte de la sala.

Se precisa la orden encaminada al reconocimiento y pago de la remuneración adicional por haber trabajado en día dom inical y festivo, en el sentido de señalar que el recargo corresponde al 100%, en consideración a que si bien el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 refiere que por el trabajo habitual y permanente realizado

adicional por haber trabajado en día dom inical y festivo, en el sentido de señalar que el recargo corresponde al 100%, en consideración a que si bien el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 refiere que por el trabajo habitual y permanente realizado en días de descanso obligatorio el empleado tie ne derecho “a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo” , el otro 100% ya se entiende cancelado oportunamente, pues corresponde al valor normal de un día de trabajo ordinario.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1. Jornada de trabajo, trabajo suplementario y trabajo en días de descanso obligatorio

 Jornada ordinaria

El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden nacional es el contemplado en el Decreto 1042 de 1978, que en su artículo 33 estipula:

“Artículo 33º. - De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. (…)”

Respecto a esta disposición, el Consejo de Estado en sentencia de 20 de mayo de 2021 expuso6:

6 C.E. Sec. Segunda. Sent. 25000234200020140253301 (0407–19), may. 20/2021. M.P. César Palomino Cortés.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00380-02

9 “De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales . La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce (12) horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia.

Dentro de los límites fijados por la norma, el jefe del organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; por otra parte, el trabajo realizado el sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras (…)”. (Resaltado fuera de texto)

Ahora bien, dentro de la jorna da ordinaria (que no exceda de 44 o 66 horas semanales, según el caso), puede presentarse que el empleado tenga que laborar en horario comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, caso en el cual, se da origen a una remuneración denominada recargo nocturno, que corresponde al 35%7. También puede presentarse el trabajo ordinario en dominicales y festivos,

laborar en horario comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, caso en el cual, se da origen a una remuneración denominada recargo nocturno, que corresponde al 35%7. También puede presentarse el trabajo ordinario en dominicales y festivos, el cual se considera suplementario y da lugar a reconocer un recargo del 100% y adicionalmente, un día de descanso compensatorio.

 Jornada extraordinaria

Se trata de la jornada que excede la ordinaria, y se justifica en la medida en que por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, caso en el cual debe contarse con la autorización previa del jefe del respectivo organismo.

La jornada extraordinaria se encuentra regulada en los artículos 36 (horas extras diurnas), 37 (horas extras nocturnas) y 38 (excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras) del Decreto Ley 1042 de 1978 y de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia citada anteriormente, su reconocimiento está sujeto a los siguientes requisitos8:

“i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente.

1. Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita.

1. Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas.

7 “Artículo 34º.- De la jornada ordinaria nocturna . Se entiende por jornada ordinaria nocturna l a que de manera habitual

con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas.

7 “Artículo 34º.- De la jornada ordinaria nocturna . Se entiende por jornada ordinaria nocturna l a que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”.

8 Ibídem.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1100133350272015-00380-02

10 iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales.

1. Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas.

1. Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago.

1. Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones”.

 Jornadas mixtas

Se encuentra regulada en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 en los siguientes términos:

“Artículo 35º.- De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales

 Jornadas mixtas

Se encuentra regulada en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 en los siguientes términos:

“Artículo 35º.- De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas , la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. (Resaltado fuera de texto)

En consonancia con la disposición en cita, cuando las labores se desarrollen ordinaria o pe rmanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado en éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, que podrá igualmente compensarse con periodos de descanso.

Sobre la jornada mixta, el Consejo de Estad o al analizar el contenido de la norma en cita señala9:

“De la norma se pueden derivar los siguientes presupuestos:

• La jornada se considera mixta porque se desarrolla ordinaria y permanentemente en jornadas que incluyen horas día y horas noche; vale deci r, en la misma jornada se combina trabajo diurno y nocturno.

• Las horas nocturnas trabajadas dentro de la jornada mixta, son remunerables con el recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.".

 Trabajo en días dominicales y festivos

• Las horas nocturnas trabajadas dentro de la jornada mixta, son remunerables con el recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.".

 Trabajo en días dominicales y festivos

El trabajo en días de descanso obligatorio -en forma habitual y permanente -, se recompensa según las reglas previstas en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que dispone:

“Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y