TA CUN - 11001-33-35-010-2015-00443-01-(26-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No.: 11001-33-35-010-2015-00443-01.

DEMANDANTE: RAIMUNDO RUEDA OREJARENA.

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

CONTROVERSIA: RECONOCIMIENTO DE TIEMPO DE SERVICIOS –FUNCIONARIO DE HECHO-. _________________________________________________________________

Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al numeral 4º del artículo 247 del CPACA , para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo (10º) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de julio de 2020, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES:

Raimundo Rueda Orejarena , actuando por apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecim iento del derecho, solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Orden Administrativa de Personal Comando Ejército No. 1120 del 31 de mayo de 2006, suscrito por el Mayor General Comandante del Ejército Nacional, que lo decla ró “insubsistente” por facultad discrecional;

1. Oficio No. 20135620543581 MDN –CGFM–CE-JEDEHGeneral Comandante del Ejército Nacional, que lo decla ró “insubsistente” por facultad discrecional;

1. Oficio No. 20135620543581 MDN –CGFM–CE-JEDEHDIPER-SJU de fecha 25 de junio de 2013 , suscrito por el Subdirector de Personal del Ej ército Nacional, que le negó el reconocimiento del tiempo de servicio prestado en el Ejército Nacional, cumpliendo funciones de inteligencia, por el período comprendido entre los años 1980 a 1997;

1. Oficio No. 20135620755471 MDN -CGFM-CE-JEDEHDIPER-SJU de fecha 29 de agosto de 2013 , suscrito por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, que le negó una solicitud de corrección de Hoja de Servicio, en relación al tiempo doble de servicio.PROCESO No.: 11001-33-35-010-2015-00443-01Segunda Instancia. 2

DEMANDANTE: Raimundo Rueda Orejarena.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA: Reconocimiento de tiempo de servicios –funcionario de hecho-.

1. Oficio No. 20135621117731 MDN -CGFM-CE-JEDEHDIPER-SJU del 12 de diciembre de 2013 , suscrito por el Subdirector de Personal del Ejército Nacio nal, en el cual se ratifica la respuesta contenida en el Oficio No. 20135620543581 de fecha 25 de junio de 2013.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene a la parte demandada a i) reconocer el tiempo de servicio prestado en el Ejército Nacional, cumpliendo

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene a la parte demandada a i) reconocer el tiempo de servicio prestado en el Ejército Nacional, cumpliendo funciones de inteligencia, en el período comprendido entre los años 1980 a 1997, de tal manera que se le compute todo el tiempo de servicio prestado en la institución, es decir, desde la fecha de su ingreso y hasta la fecha de su retiro definitivo; ii) reconocer una pensión de jubilación como miembro del Ejército Nacional, a partir del 31 de mayo de 2006 , fecha esta última que fue declarado insubsistente por faculta d discrecional; iii) reconocer y pagar todos los emolumentos y beneficios prestacionales del régimen especial de las Fuerzas Militares, causados entre los años 1980 y hasta el 31 de mayo de 2006; iv) indexar los dineros que resulten adeudados de la condena impuesta; y v) reconocer los ascensos a los que tuvo derecho y no se le concedieron por haber prestado sus servicios en la clandestinidad y encubierto, de conformidad con el Decreto 1790 de 2000.

Entre los hechos referidos en la demanda, se destaca:

1. Que Raimundo Rueda Orejarena ingresó al Ejército Nacional, en calidad Soldado, el 21 de agosto de 1969 , y su retiro se produjo el 16 de octubre de 1975, en el grado de cabo segundo. Se reintegró nuevamente en el año 1980 para realizar labores de inteligencia como infiltrado encubierto en un grupo subversivo hasta el año 1997. En este último año fue nombrado

octubre de 1975, en el grado de cabo segundo. Se reintegró nuevamente en el año 1980 para realizar labores de inteligencia como infiltrado encubierto en un grupo subversivo hasta el año 1997. En este último año fue nombrado oficialmente como agente de inteligencia D3, cargo que desempeñó hasta el 16 de junio de 2006, fecha en la cual fue retirado del servicio por virtud de la facultad discrecional. Completó 26 años de servicio ininterrumpidos.

1. Que Raimundo Rueda Orejarena, durante sus labores de inteligencia, percibió su salario directamente de manos del corone l Gilberto Castellanos Buitrago, quien para la época era su superior, ello en r azón a que por sus labores y por seguridad no podía aparecer en la base de datos del

Ejército Nacional.

1. Que en el año 1991, mientras cumplía con sus labores de inteligencia, Raimundo Rueda Orejarena fue capturado por el Ejército Nacional junto a un e scuadrón subversivo en el cual se encontraba infiltrado. Por estos hechos fue condenado por el delito de r ebelión a una pena de prisión de 50 meses y recluido en la cárcel la modelo.PROCESO No.: 11001-33-35-010-2015-00443-01Segunda Instancia. 3

DEMANDANTE: Raimundo Rueda Orejarena.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA: Reconocimiento de tiempo de servicios –funcionario de hecho-.

1. Que Raimundo Rueda Orejarena salió de prisión en el año

1994. Al percatarse de que no figuraba como miembro del E jército Nacional, le

CONTROVERSIA: Reconocimiento de tiempo de servicios –funcionario de hecho-.

1. Que Raimundo Rueda Orejarena salió de prisión en el año

1994. Al percatarse de que no figuraba como miembro del E jército Nacional, le solicitó a é ste vincularlo oficialmente para poder continuar con las labores de inteligencia, pero permaneció infiltrado hasta nueva orden . Posteriormente, en el año 1997, el Ejército Naci onal lo nombró oficialmente como agente de inteligencia D3, empleo de carácter civil que ocupó hasta el 16 de junio de 2006, momento en el cual fue declarado insubsistente por facultad discrecional mediante el acto administrativo No. 1120 de 2006, sin que se le reconociera el tiempo de servicio comprendido entre los años 1980 a 1997, lo cual le impidió acceder a sus derechos pensionales y salariales.

1. Que mediante sentencia emitida por el Juzgado 38

Administrativo de Bogotá, el 9 de diciembre de 2011, de ntro del proceso de reparación directa promovido por Raimundo Rueda Orejarena y otros , se condenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a pagarle a l aquí demandante una indemnización de perjuicios por las afectaciones psicológica s que padeció mientras prestó sus servicios en condición de clandestinidad, durante el período comprendido entre los años 1984 a 1991.

LA SENTENCIA APELADA:

El Juzgado Décimo (10º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., negó las súplicas de la demanda (ver folios 268 al 276 reverso del expediente físico).

El Juzgado Décimo (10º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., negó las súplicas de la demanda (ver folios 268 al 276 reverso del expediente físico).

En efecto, el juez a-quo consideró que las Fuerzas Militares se componen por el personal uniformado y por el personal civil (llamado también personal no uniformado). Respecto al perso nal unif ormado, precisó que estos tienen tres escalafones, a saber: Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales; quienes se rigen por los Decretos 1211 de 1990, 1790 de 2000, 1793 de 2000 y demás normas concordantes. Por otra parte, en cuanto al perso nal civil o no uniformado, sostuvo que estos se gobiernan por los Decretos 1214 de 1990, 1792 de 2000 y 91 de 2007.

Además, señaló que el ingreso del personal uniformado a las Fuerzas Militares se da por incorporación directa a las escuelas de formación, al paso que el personal civil se incorpora mediante acto de nombramiento y acta de posesión al empleo, sin pasar por la escuela de formaci ón; en todo caso , los empleos deben estar previstos en la planta de personal, conforme lo establece el artículo 3º del Decreto 1211 de 1990 y el artículo 4º del decreto 1214 de 1990.

No obstante lo anterior, sostuvo que, en caso de no cumplirse con los parámetros para el ingreso a las Fuerzas Militares , quien alegue que es un empleado y solicite el reconocimiento del tiempo de servicio –tal como ocurre en el caso sub examinedebe acreditar la configuración de los elementos propios de

los parámetros para el ingreso a las Fuerzas Militares , quien alegue que es un empleado y solicite el reconocimiento del tiempo de servicio –tal como ocurre en el caso sub examinedebe acreditar la configuración de los elementos propios de un contrato realidad (prestación del servicio, subordinación y salario) o de los quePROCESO No.: 11001-33-35-010-2015-00443-01Segunda Instancia. 4

DEMANDANTE: Raimundo Rueda Orejarena.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA: Reconocimiento de tiempo de servicios –funcionario de hecho-.

dan lugar al denominado "funcionario de hecho", para lo cual de be demostrar la existencia del empleo en la planta de personal y el ejercicio irregular de sus funciones.

En este orden, consideró que si bien en las Fuerzas Militares, por su naturaleza, necesariamente se deben realizar labores de inteligencia, por lo que se da por sentado que cuentan con personal en su planta dedicado a esta labor (sea como militares vestidos de civil o personal civil) , en el presente caso es necesario determinar si se configuró el contrato realidad o la figura del funcionario de hecho, para reconocer el tiempo de servicio en estas condiciones. Así pues, al valorar las pruebas allegadas al plenario, el Juez de a-quo, concluyó:

• Que la declaración extrajuicio rendida por Reinaldo Rueda Orejaruna

(hermano del demandante) y el escrito suscrito por José Antonio Polo Losada, no ofrecen detalles de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante prestó sus servicios.

• Que el testimonio rendido por el coronel retirado Gilberto Castellanos Buitrago, solo permite saber que durante los años 1984 a 1987 el

no ofrecen detalles de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante prestó sus servicios.

• Que el testimonio rendido por el coronel retirado Gilberto Castellanos Buitrago, solo permite saber que durante los años 1984 a 1987 el demandante cumplía funciones de infiltrado, pero no da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de dicha misión. Así mismo, para los años siguientes el testigo no aporta datos sobre el conocimiento de las actividades de Raimundo Rueda Orejarena. Por último, advierte que dicho testimonio deja ver la cercanía que existe entre éste y el demandante.

De esta manera, manifestó que las citadas declaraciones no permiten concluir que el actor cumplía labores de inteligencia al servicio del Ejército Nacional, al igual que cualquier otro empleado de inteligencia de las Fuerzas Militares.

• Que las pruebas documentales solo muestran que el demandante fue privado de la liberta d y condenado por el delito de r ebelión el 30 de diciembre de

1993. A su vez, la sentencia que declaró responsable administrativamente a la Nación, Ministerio de Defensa, por las afectaciones psicológicas de Reinaldo Rueda Orejarena, causadas durante su permanencia en el Ejército Nacional, si bien parte del supuesto que este fue infiltrado en la guerrilla, no estudia la configuración de una relación laboral ni valora pruebas que permitan declararla.

Así, la parte resolutiva de la referida sentencia es del siguiente tenor:

« RESUELVE

PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda invocadas por Raimundo Rueda Orejarena contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones antes expuestas.

« RESUELVE

PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda invocadas por Raimundo Rueda Orejarena contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones antes expuestas.

SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS. […]».PROCESO No.: 11001-33-35-010-2015-00443-01Segunda Instancia. 5

DEMANDANTE: Raimundo Rueda Orejarena.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA: Reconocimiento de tiempo de servicios –funcionario de hecho-.

FUNDAMENTO DEL RECURSO:

La apoderada de l a parte demand ante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Argumenta que la juez a-quo desconoció el fallo proferido e n el proceso de reparación directa, donde resultó condenada la Nación – Ministerio de Defensa Nacional al pago de unos perjuicios por las afectaciones psicológicas que padeció Raimundo Rueda Orejarena en el Ejército Nacional, puesto que allí se determinó el espacio de tiempo en que el actor prestó sus servicios en el Ejército Nacional y que corresponde al mismo período que debe contarse respecto a la relación laboral que aquí se demanda, es decir, desde el año 1969 y hasta el año 2006; asimismo, indica que los períodos que no figuran registrados en la entidad, se tienen por períodos de actividades encubiertas por la naturaleza misma de las tareas asignadas.

Manifiesta que la entidad demandada en la contestación de la

2006; asimismo, indica que los períodos que no figuran registrados en la entidad, se tienen por períodos de actividades encubiertas por la naturaleza misma de las tareas asignadas.

Manifiesta que la entidad demandada en la contestación de la demanda se refirió a hechos diferentes y no aportó ninguna prueba que desmintiera los hechos que se declararon ciertos en la sentencia proferida dentro del proceso de reparación directa.

Por último, señala que se desconoció la manera como opera el Ejército Nacional en sus brigadas de inteligencia y la necesidad de mant ener en reserva a sus colaboradores para no exponerlos al fuego del enemigo. De ahí que, en la sentencia apelada, se pasa por alto la labor que desempeñan los miembros del ejército en sus incursiones encubiertas y/o infiltrados para proveer la información necesaria que reduzca pérdidas humanas en los enfrentamientos y debilitar al enemigo (Fls. 284 y 285 del expediente físico).

ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS PARTES

La parte demandante, en escrito visible a folios 300 al 303 reverso del expediente físico, presentó sus alegatos de conclusión reiterando en síntesis los argumentos plasmados en su recurso de alzada.

La parte demandada guardó silencio en esta instancia procesal.

La agente del Ministerio Público no emitió concepto en el asunto.

Así pues, tra mitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES:

Así pues, tra mitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES:

Cuestión previa.PROCESO No.: 11001-33-35-010-2015-00443-01Segunda Instancia. 6

DEMANDANTE: Raimundo Rueda Orejarena.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA: Reconocimiento de tiempo de servicios –funcionario de hecho-.

La Sala advierte que en esta instancia se limitará a examinar la legalidad de los Oficios Nos. 20135620543581 MDN –CGFM–CE-JEDEHDIPER-SJU de fecha 25 de junio de 2013 , 20135620755471 MDN-CGFM-CEJEDEH-DIPER-SJU de fecha 29 de agosto de 2013 y 20135621117731 MDNCGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU del 12 de diciembre de 2013, en lo que respecta solo a la pretensión relacionada con el reconocimiento del tiempo de servicio que reclama el demandante , es decir, por el período comprendido entre los años 1980 a 1997, con el fin de tenerlo en cuenta para efectos pensiónales.

Lo anterior, atendiendo la fijación del litigio realizad a en la audiencia inicial celebrada el día 10 de junio de 2019, que declaró la caducidad respecto de la Resolución 1120 del 31 de mayo de 2006 y la prescripción de los derechos laborales reclamados deri vados de la declaratoria de insubsistencia contenida en dicho acto administrativo.

Problema jurídico

respecto de la Resolución 1120 del 31 de mayo de 2006 y la prescripción de los derechos laborales reclamados deri vados de la declaratoria de insubsistencia contenida en dicho acto administrativo.

Problema jurídico

Para la Sala entonces el problema jurídico se contrae a determinar, bajo los presupuestos fácticos probados en el proceso, la normatividad que resulta a plicable al caso y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, si al actor le asiste derecho a que se le reconozca que prestó sus servicios en el Ejército Nacional, como funcionario de hecho infiltrado dentro de un grupo subversivo durante los años 1980 a 1997, de suerte que dicho tiempo de servicio le sea computado para efectos del reconocimiento pensional a que haya lugar.

Normativa y caso en concreto

1. Régimen especial de vinculación de los miembros uniformados y civiles de las Fuerzas Militares.

Es del caso recordar que la Carta Política de 1886, en sus artículos 63 y 65 , dispuso que no habrá en Colombia ningún empleo que no tenga sus funciones detalladas en la ley o e n reglamento y que solo puede ser ejercido por quien previamente preste juramento de sostener y defender la Constitución, y de cumplir con los deberes que le incumben . En igual sentido, la Constitución Política de 1991 en su ar tículo 122 estableció que para que exista un empleo público se requiere la existencia de funciones detalladas en la ley o reglamento , que estén contemplados en la planta de personal y que sus emolumentos se encuentran previstos en el presupuesto. Así mismo , se advierte que la titularidad de l empleo se adquiere a partir de la posesión del

ley o reglamento , que estén contemplados en la planta de personal y que sus emolumentos se encuentran previstos en el presupuesto. Así mismo , se advierte que la titularidad de l empleo se adquiere a partir de la posesión del mismo1.

1 Consejo de Estado; Sección Segunda, Subsección “A” ; Sentencia del 5 de mayo de 2016 ; C.P. William Hernández Gómez; radicación No. 85001-23-31-000-2012-00032-02 (2119-14); A ctor: Luis Alberto Arias . Demandado: Departamento de Casanare.PROCESO No.: 11001-33-35-010-2015-00443-01Segunda Instancia. 7

DEMANDANTE: Raimundo Rueda Orejarena.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA: Reconocimiento de tiempo de servicios –funcionario de hecho-.

Dicha regulación constitucional no es ajena a las Fuerzas Militares. Así, el artículo 166 de la Constitución Políti ca de 1886 señaló que la Ley determinará el sistema de reemplazos del Ejército, así como los ascensos, derechos y obligaciones de los militares . En virtud de lo anterior, el ingreso, ascenso y permanencia en el servicio para los oficiales y suboficiales y civiles de las Fuerzas Militares, incluido el Ej ército Nacional, fue regulado en diversas normas anteriores a la Constitución de 1991.

En este orden, se encuentra el Decreto 2337 de 1971 , el cual, en su artículo 8, estableció que la planta de personal de Oficial y Suboficiales de las Fuerzas Militares sería fijada anualmente por el Gobierno N acional; así

En este orden, se encuentra el Decreto 2337 de 1971 , el cual, en su artículo 8, estableció que la planta de personal de Oficial y Suboficiales de las Fuerzas Militares sería fijada anualmente por el Gobierno N acional; así mismo, el artículo 22 ibidem dispusó que el nombramiento de los Suboficiales lo realizaba el comandante de la respectiva fuerza. A su vez, el Decreto 612 de 1977, que derogó el Decreto 2337 de 1971 –antes citado -, incluyó en sus artículos 8, 23, 26 y 27, igual regulación para la planta de per sonal y para el ingreso de los S uboficiales del Ejército que debía darse por nombramiento del comandante de la fuerza, en el grado de "cabo segundo" y previa aprobación de los cursos de formación y la recomendación del comandante de la escuela o unidad. Esta norma fue derogada por el Decreto 89 de 1984, derogado también por el Decreto el 95 de 1989 y este último por el Decreto 1211 de 1990; no obstante, las tres normas mantuvieron iguales requisitos de fijación de la planta de personal e ingreso2.

Por otra parte, en lo que concier ne al personal civil que prestan sus servicios en las F uerzas Militares, se tiene que el sistema de ingreso fue regulado por los Decret os 22 47 de 1984 y 1214 de 1990, normas que establecían la necesidad de que el cargo existiera en la planta de personal, la existencia del nombramiento y la toma de posesión en el empleo.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, además de regularse el sistema general de carrera administrativa en

existencia del nombramiento y la toma de posesión en el empleo.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, además de regularse el sistema general de carrera administrativa en el artículo 125, se permitió la existencia de regímenes especiales con regulación propia, dada la naturaleza de las funciones. Así, dentro de esos regímenes especiales se encuentra el de las Fuerzas Militares contemplado en el artículo 217 ibidem , que, debido a sus actividades, merecen un trato diferenciado.

Posteriormente, con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas a través de la Ley 578 de 2000, el Presidente de la Re pública expidió el Decreto 1790 del mismo año, que derogó casi en su totalidad el Decreto 1211 de 1990, norma que al igual que sus antecesoras dispuso que el ingreso de personal uniformado como suboficial al Ejército Nacional requiere la designación como t al por parte de l comando de la fuerza, previo la aprobación del curso de formación y la evaluación del periodo de prueba de que trata n los artículos 35 y 44 ibidem.

2 El Decreto 89 de 1 994 en los artículos 3, 29 y 32; el Decreto 95 de 1989 en los artículos 3, 32, 33 y 34; y el Decreto 1211 de 1990 en los artículos 32, 34 y 42.PROCESO No.: 11001-33-35-010-2015-00443-01Segunda Instancia. 8

DEMANDANTE: Raimundo Rueda Orejarena.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA: Reconocimiento de tiempo de servicios –funcionario de hecho-.

DEMANDANTE: Raimundo Rueda Orejarena.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA: Reconocimiento de tiempo de servicios –funcionario de hecho-.

A su vez, para el caso del personal civil se expidió el Decreto 1792 de 2000, que derogó el Decreto 1214 de 1990, norma que dispuso la existencia de una planta global dentro del Ministerio de Defensa, el requisito del nombramiento y la toma de posesión por parte del designado para poder desempeñar el cargo para el cual fuere nombrado3.

Así las cosas, tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 y los Decretos 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989 y 1211 de 1990; así como en vigor de la Constitución Política de 1991 y el Decreto Ley 1790 de 2000, el ingreso como uni formado a las Fuerzas Militares y el desempeño en el empleo requiere i) la existencia del cargo en la planta de personal; ii) la sup eración del curso de formación ; y iii) el nombramiento del comandante de la fuerza. Por tanto, la vinculación es reglada y debe cumpli r con tales requisitos. Para el caso de los civiles, en virtud de los Decretos 2247 de 1984, 1214 de 1990 y 1792 de 2000, es necesario la existencia del empleo, el nombramiento y la posesión.

2. Funcionario de Hecho

Antes de entrar a analizar la figura d el “funcionario de hecho ”, la Sala precisa que la Constitución Política de 1991 prevé tres formas principales de prestación de servicios personales con entidades públicas4, las cuales tienen

2. Funcionario de Hecho

Antes de entrar a analizar la figura d el “funcionario de hecho ”, la Sala precisa que la Constitución Política de 1991 prevé tres formas principales de prestación de servicios personales con entidades públicas4, las cuales tienen sus propias características o elementos , a saber: (i) la de empleados públicos cuya relación es legal y reglamentaria; (ii) la de trabajadores oficiales, que es una relación contractual laboral ; y (iii) la de los contratistas de prestación de servicios que es una relación contractual estatal.

Pues bien, además de las tres clases de vinculación con el Estado que existen y que se enunciaron previamente, existe otro tipo de vinculación excepcional y anormal a la que se le ha denominado “ funcionario de hecho”. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub sección “A”, en sentencia del 26 de marzo de 2009 , Radicado No. 25000-23-25-0002004-03773-01 (689-2006), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, señaló que:

«La doctrina, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, han definido a los funcionarios de fac to o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular5, desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado 6 y tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure . Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y

régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure . Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y

3 Artículos 10, 11,47, 48. 4 Constitución Política de Colombia de 1991, Capituló 2, Artículos 122, 123, 125, 150 No. 19 Literal e, f. 5 Sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación de 6 de octubre de 1992, radicación AC-273. 6 Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado de 96/08/15, radicación 8886.PROCESO No.: 11001-33-35-010-2015-00443-01Segunda Instancia. 9

DEMANDANTE: Raimundo Rueda Orejarena.

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porque ejercen sus funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen éstos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública7.

Para la Sala, una irregularidad en la de signación no puede ir en detrimento de las condiciones mínimas fijadas para el servidor público, pues existen postulados de rango constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, que se traduce en los principios “a trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de

las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, que se traduce en los principios “a trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos (artículos 25 y 53 de la C.P.) » (Negrillas fuera del texto original).

En este mismo sentido, de manera reciente la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de octubre de 2021, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del radicado No. 08001-23-33-000-2013-00681-02 (49-2017), sostuvo:

«No obstante, la jurisprudencia8 de esta Corporación ha aceptado que excepcionalmente existen funcionarios de facto o de hecho o que carecen de investidura o la tienen de manera irregular, con título o sin él, que ejercen funciones públicas; quienes en principio fueron identificados en los siguientes eventos: (i) cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña una función pública bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que induce n al público a considerarlo como funcionario legítimo ; (ii) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, a pesar de que el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; (iii) cuando ha habido elección o nombramiento, pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia y esas circunstancias son desconocidas por los ciudadanos; y (iv) cuando el nombramiento o elección se ha realizado de acuerdo

hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia y esas circunstancias son desconocidas por los ciudadanos; y (iv) cuando el nombramiento o elección se ha realizado de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional9.

A pesar de lo anterior, de conformidad con la evolución jurisprudencial, se clasifican en dos grupos:

En los períodos de normalidad institucional , cuando media título que h abilita para el ejercicio de la función pública, pero por

7 Sentencia de la sección primera de 91/09/26, radicación 1453. 8 Sobre la noción de funcionario de hecho pueden consultarse las sentencias de 25 de noviembre de 1991, expediente 4639; 6 de octubre de 1992, expediente AC -273; 31 de marzo de 1992, expediente 4367; 15 de agosto de 1996, expediente 8886; 29 de junio de 2000, expediente 2443 -98; 8 de marzo de 2001, expedientes 417 -00 y 2348-00; 10 de mayo de 2001, expediente 2450 -99; 29 de agosto de 2002, expediente 2589 -00; 13 de febrero de 2003, expediente 1454-02; 9 de junio de 2011, exp ediente 1457 -08; 28. de junio