TA CUN - 11001-33-35-010-2015-00658-02-(25-08-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Expediente: 11001-33-35-010-2015-00658-02

Demandante: María Leonor Matallana de Suavita

Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Providencia: Sentencia segunda instancia - Reliquidación pensión de jubilación

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda

La señora María Leonor Matallana de Suavita , por intermedio de apoderad o y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 , solicitó declarar la nulidad parcial de: i) resolución No. 348 del 16 de febrero de 2005, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez; ii) resolución No. 2116 del 05 de agosto de 2005, por medio de la cual se modificó la anterior decisión y se ordenó la reliquidación de la pensión; iii) resolución No. 1115 del 04 de junio de 2015, mediante la cual se negó la reliquidación pensional; y iv) resolución No. 1602 del 03 de agoto de 2015, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola en su integridad.

1602 del 03 de agoto de 2015, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola en su integridad.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reajustar su mesada pensional teniendo en cuenta los siguientes factores devengados en el último año de servicios: sueldo, prima de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados o quinquenio, recargos por dominicales y festivos, horas extras, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones, prima semestral o de servicios, así como todos los demás que resulten probados, sobre un IBL de $1.201.321, al cual se le debe aplicar el 75%,Expediente: 11001-33-35-010-2015-00658-02

Demandante: María Leonor Matallana Suavita

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

2 para una mesada en cuantía de $900.991, o la suma que resulte demostrada, debidamente indexada, a partir del 1° de enero de 2005 y hacia el futuro.

Igualmente, solicitó que se cond ene a la entidad demandada a pagar retroactivamente las sumas de dinero mediante cálculo actuarial, por concepto de retroactivo de la mesada pensional, desde el 1° de enero de 2005 y hasta cuando se produzca su pago, incluyendo las mesadas 13 y 14.

Además, solicitó que la entidad demandada efectúe los reajustes automáticos de ley a que haya lugar, a partir del 1° de enero de 2005, de conformidad con los

se produzca su pago, incluyendo las mesadas 13 y 14.

Además, solicitó que la entidad demandada efectúe los reajustes automáticos de ley a que haya lugar, a partir del 1° de enero de 2005, de conformidad con los artículos 11, 21 y 36 de la ley 100 de 1993, y con el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política.

También solicitó que se condene al fondo demandado a efectuar la actualización monetaria o indexación sobre las sumas ordenadas, desde cuando debieron pagarse, y hasta cuando se efectúe el pago total, y se la condene ultra y extra petita, según lo que se demuestre dentro del proceso, así no se haya pedido en la demanda.

Por último, solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y se condene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho, conforme al artículo 188 ibidem.

Sustentó sus pretensiones en los hechos según los cuales laboró en el Hospital Centro Oriente II Nivel durante 33 años como Auxiliar del Área de la Salud. Para el 30 de junio de 1995 contaba c on 46 años de edad, por lo cual es beneficiaria del régimen de transición.

El FONCEP le reconoció pensión mediante resolución No. 348 del 16 de febrero de 2005, en la suma de $529.240 a partir del 1° de enero de 2005, la cual fue reliquidada mediante resolución No. 2116 del 05 de agosto del mismo año.

El 26 de mayo de 2015 solicitó la reliquidación de su pensión, petición resuelta en

reliquidada mediante resolución No. 2116 del 05 de agosto del mismo año.

El 26 de mayo de 2015 solicitó la reliquidación de su pensión, petición resuelta en forma negativa mediante resolución No. 1115 del 04 de junio de 2015. Inconforme con la anterior decisión, el 06 de julio de 2015 interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante resolución No. 1602 del 03 de agosto de 2015, que confirmó en todas y cada una de sus partes el acto impugnado.Expediente: 11001-33-35-010-2015-00658-02

Demandante: María Leonor Matallana Suavita

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3 La pensión reconocida fue indebidamente liquidada, pues en ella no se incluyeron todos los factores salariales y prestacionales que conforman el ingreso base de liquidación, de conformidad con la ley 33 de 1985.

El fundamento jurídico de las pretensiones se resume en señalar que la entidad demandada desconoció que en su caso es aplicable la ley 33 de 1985, al ser beneficiaria del régimen de transición, y la misma dispone que la pensión debe ser liquidada con el promedio de todo lo devengado durante el último año de servicios.

La entidad demandada calculó el IBL con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años al cumplimiento de los requisitos legales en aplicación del decreto 1158 de 1994 , lo que resultó contrario a la ley 33 de 1985 y a las sentencias del Consejo de Estado que establecen que para calcular el monto de la mesada pensional se debe tomar el promedio del total devengado durante el

decreto 1158 de 1994 , lo que resultó contrario a la ley 33 de 1985 y a las sentencias del Consejo de Estado que establecen que para calcular el monto de la mesada pensional se debe tomar el promedio del total devengado durante el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales devengados.

La entidad demandada está en la obligación de p agar los intereses de mora causados por el no pago completo de la mesada pensional, para guardar el equilibrio económico y no generar enriquecimiento sin justa causa y abuso de la posición dominante.

El FONCEP vulneró el derecho a la igualdad y le dio un trato discriminatorio al hacer una interpretación errónea de la norma y una aplicación sesgada, con lo que se le impidió acceder al pago de la mesada que en realidad le corresponde y disfrutar de la rentabilidad financiera que esas sumas hubieran generado si se hubiesen pagado oportunamente.

La entidad demandada vulneró igualmente el debido proceso, el principio de favorabilidad, el derecho a la seguridad social, e incurrió en una vía de hecho.

2.- Contestación a la demanda

El apoderado del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP se pronunció sobre los hechos y se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.Expediente: 11001-33-35-010-2015-00658-02

Demandante: María Leonor Matallana Suavita

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

4 Señaló que los actos demandados ya habían sido objeto de estudio por parte de esta jurisdicción ; la demandante ya había solicitado ante un juzgado laboral la

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

4 Señaló que los actos demandados ya habían sido objeto de estudio por parte de esta jurisdicción ; la demandante ya había solicitado ante un juzgado laboral la reliquidación de su pensión en los términos de la ley 33 de 1985, por lo que propuso la excepción de cosa juzgada.

En la sentencia C – 258 de 2013, la Corte Constitucional fijó una interpretación en abstracto del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el sentido de señalar que el IBL no es un aspecto de la transición. Esta decisión es de imperativo cumplimiento y aplicación.

Para efectos de liquidar la pensión se deben tener en cuenta los fac tores sobre los cuales se aportó como cotización al Sistema General de Pensiones, según las leyes 33 y 62 de 1985, 100 de 1993 y los decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995.

La demandante cumplió el requisito de edad pensional en vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que la regulación de la cuantía de la pensión estaba sujeta a la nueva normatividad.

La pensión de la demandante debe ser reconocida con la edad y tiempo de servicios establecidos en la ley 33 de 1985, y con el 75% del promedio de los factores salariales establecidos en el decreto 1158 de 1994. Además, el IBL debe ser lo cotizado durante los 10 últimos años de servicio.

Solicitó que, de accederse a las pretensiones de la demanda, se de aplicación a la prescripción de las mesadas establecida en el artículo 102 del decreto 1848 de

ser lo cotizado durante los 10 últimos años de servicio.

Solicitó que, de accederse a las pretensiones de la demanda, se de aplicación a la prescripción de las mesadas establecida en el artículo 102 del decreto 1848 de 1969, y que se ordenen los descuentos de los aportes de cada uno de los factores que se incluyan.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

El Juzgado 10° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 13 de noviembre de 20020 , declaró la nulidad de las resoluciones 2116 del 05 de agosto de 2005 y 348 del 16 de febrero de 2005.

A título de restablecimiento del derecho ordenó al FONCEP reliquidar, a partir del 1° de enero de 2005, la pensión de la demandante en el equivalente a l 85% de los factores base de cotización devengados durante los últimos 10 años deExpediente: 11001-33-35-010-2015-00658-02

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5 servicios, conforme lo dispone la ley 100 de 1993, y con los reajustes anuales de ley.

Además, ordenó que se descuenten las mesadas pagadas y los descuentos de ley, y que se indexen las diferencias, conforme a la conocida fórmula del Consejo de Estado. Por último, declaró la prescripción de las mesadas causadas antes del 31 de agosto de 2012 y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. Como fundamento de esta decisión, el a quo, en síntesis, señaló:

de Estado. Por último, declaró la prescripción de las mesadas causadas antes del 31 de agosto de 2012 y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. Como fundamento de esta decisión, el a quo, en síntesis, señaló:

Los regímenes contenidos en la ley 100 de 1993, entre ellos el de transición, se aplican con base en los principios de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y condición más bene ficiosa al trabajador, de conformidad con el artículo 53 constitucional. Además, el principio de favorabilidad está sometido al de inescindibilidad, según el cual, los regímenes se deben aplicar en su integridad.

El operador jurídico tiene que asumir la carga de evaluar cuál de los regímenes aplicables de la ley 100 de 1993 es más favorable para el usuario del servicio, por tratarse de derechos irrenunciables y adquiridos. Así, el derecho pensional se debe reconocer con la norma más favorable, la cual de be ser aplicada en su integridad, pues no se puede escoger sólo lo más favorable de cada régimen, a fin de evitar la arbitrariedad en materia de seguridad social.

Confrontó el régimen general de la ley 100 de 1993, con el régimen de la ley 33 de 1985, así:

Con fundamento en lo anterior, señaló que la diferencia sustancial entre los dos regímenes se contrae al monto de la pensión, pues mientras en el régimen generalExpediente: 11001-33-35-010-2015-00658-02

Demandante: María Leonor Matallana Suavita

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6 de la ley 100 de 1993 varía según el número de semanas cotizadas hasta llegar al 85%, en la le y 33 de 1985 tiene un monto fijo del 75%, es decir, no se incrementa por el número de semanas cotizadas o tiempo de servicios.

Para el caso concreto, encontró demostrado que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la le y 100 de 1993, pues al momento en que entró en vigencia esta norma, superaba los 45 años de edad y los 15 años de servicios. Por lo anterior, tiene derecho a la aplicación de la ley 33 de 1985.

En principio, las resoluciones 1115 y 1602 de 2015 aquí deman dadas se encuentran ajustadas a legalidad, de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que determinó que la cuantía de la pensión de los beneficiarios de la ley 33 de 1985 equivale al 75% de los factores d e cotización devengados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión.

Por lo anterior, la demandante no tiene derecho a que la pensión de jubilación se liquide con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios, y así quedaría resuelto el problema jurídico planteado, y lo consecuente sería negar las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, no se puede pasar por alto que la demandante acumula más de 30 años de servicios o 1.500 semanas de cotización, lo que hace q ue, para su caso

negar las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, no se puede pasar por alto que la demandante acumula más de 30 años de servicios o 1.500 semanas de cotización, lo que hace q ue, para su caso concreto, sea más favorable el régimen general de la ley 100 de 1993, pues le otorga el derecho a que el monto de su mesada pensional se calcule con el 85% y no con el 75%.

La parte actora avizoró esta situación en el desarrollo de la aud iencia inicial, y al momento de rendir los alegatos de conclusión, expresó que fue la mora en el trámite de segunda instancia (del recurso de apelación del auto de excepciones), lo que provocó que la demandante no se beneficiaria de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010.

Ante el cambio jurisprudencial del Consejo de Estado del año 2018, el apoderado de la parte demandante solicitó nuevamente que se falle ulta o extra petita, en el sentido que se ordene reliquidar la pensión con la aplicación integral de la ley 100 de 1993, esto es, en el 85%, porque acumula más de 30 años de cotizaciones.Expediente: 11001-33-35-010-2015-00658-02

Demandante: María Leonor Matallana Suavita

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7 Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que se deben salvaguardar los principios de congruencia de la sentencia y el derecho al debido proceso de los demandados. Además, el principio de justicia rogada torna improcedente en esta jurisdicción las facultades ultra y extra petita.

deben salvaguardar los principios de congruencia de la sentencia y el derecho al debido proceso de los demandados. Además, el principio de justicia rogada torna improcedente en esta jurisdicción las facultades ultra y extra petita.

No obstante, encontró demostrado que la demandante solicitó a la administración que su pensión fuera reliquidada con el equivale nte al 85% de los factores base de cotización devengados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, tal como lo establece la ley 100 de 1993 , petición resuelta en forma negativa mediante la resolución No. 2116 del 05 de agosto de 2005.

La entidad accionada tenía la obligación constitucional y legal de cotejar cuál régimen pensional resultaba más favorable para la demandante en el momento de reconocer la pensión, por tratarse de un derecho irrenunciable y adquirido legalmente.

Por lo anterior, consideró que el acto que reconoció la pensión, y el que negó su reliquidación devienen ilegales, porque desconocieron lo dispuesto en el artículo 288 de la ley 100 de 1993 y los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad de los derechos establecidos en las normas laborales y los derechos adquiridos.

4.- La apelación

El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia, a fin de que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Señaló que en la audiencia inicial celebrada el día 03 de noviembre de 2020, con fundamento en las pretensiones de la demanda, se fijó el litigio así: “Determinar si María Leonor Matallana de Suavita tiene derecho a la reliquidación de la

fundamento en las pretensiones de la demanda, se fijó el litigio así: “Determinar si María Leonor Matallana de Suavita tiene derecho a la reliquidación de la pensión en el equivalente al 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios, y el consecuente pago indexado del retroactivo”.

Mediante resolución No. 348 de 2005, la en tidad ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante en los términos del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, respetando el régimen de transición referente a la aplicación de la ley 33 de 1985 en cuanto al tiempo de servicios (20 años), edad (55 años) yExpediente: 11001-33-35-010-2015-00658-02

Demandante: María Leonor Matallana Suavita

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8 monto (decreto 1158 de 1994), toda vez que la demandante cumplió la edad en vigencia de la ley 100 de 1993.

El 30 de marzo de 2005 la accionante solicitó la reliquidación de su pensión en un porcentaje del 85%, por acreditar más de 1.740 semanas, y con el argumento de que la ley 100 de 1993, en su artículo 288, prevé el incremento de dicho porcentaje según las semanas cotizadas.

La entidad dio respuesta negativa a la anterior petición mediante resolución 2116 de 2005, en la que explicó que en virtud del principio de inescindibilidad la norma más favorable debe aplicarse de forma total, es decir, que, si pretendía el reconocimiento del porcentaje del 85% , debía acogerse en su integridad a la ley

de 2005, en la que explicó que en virtud del principio de inescindibilidad la norma más favorable debe aplicarse de forma total, es decir, que, si pretendía el reconocimiento del porcentaje del 85% , debía acogerse en su integridad a la ley 100 de 1993, que dispone la liquidación de la pensión con el promedio de los 10 últimos años y con los factores enlistados en el decreto 1158 de 1994.

Posteriormente, en mayo de 2015, la demandante nuevamente solicitó la reliquidación de su pensión, pero esta vez con base en lo ordenado en la ley 33 de 1985, petición que fue resuelta en forma desfavorable por la entidad mediante resolución No. 1115 del 04 de ju nio de 2015 , y confirmada mediante resolución No. 001602 del 03 de agosto de 2015.

Por lo anterior, señaló que es claro que la nulidad de los actos acusados apunta a la solicitud de reliquidación de la pensión en los términos de la ley 33 de 1985, frente a la cual, la Corte Constitucional, en sentencia C – 258 de 2013, fijo una nueva interpretación en abstracto del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición, posición adoptada también por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación desde el año 2018.

Consideró que no se puede ir más allá de lo pretendido por la parte actora y afirmar que lo solicitado es la reliquidación de la pensión en cuantía del 85%, bajo el principio de inescindibilidad no sería posible.

5.- Alegatos de conclusión en segunda instancia

afirmar que lo solicitado es la reliquidación de la pensión en cuantía del 85%, bajo el principio de inescindibilidad no sería posible.

5.- Alegatos de conclusión en segunda instancia

El apoderado de la entidad demandada reiteró los mismos argumentos ya expuestos en el recurso de apelación.Expediente: 11001-33-35-010-2015-00658-02

Demandante: María Leonor Matallana Suavita

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9 Por su parte, el apoderado de la parte actora y el Representante del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico

Conforme a los planteamientos indicados en el recurso de apelación, el sub lite se contrae a determinar si debe o no mantenerse la decisión del a quo, en cuanto ordenó reliquidar, a partir del 1° de enero de 2005, la pensión de la señora María Leonor Matallana de Suavita en el equivalente al 85% de los factores base de cotización devengados durante los últimos 10 años de servicios, conforme lo dispone la ley 100 de 1993, por favorabilidad.

2.- Análisis crítico de los medios de prueba

2.1.- De conformidad con la fotocopia de su cédula de ciudadanía, la demandante nació el día 06 de enero de 1949, por lo que a la fecha cuenta con 72 años de edad.

2.2.- El 04 de septiembre de 2012, el Profesional Especializado del Área de Talento Humano del Hospital Centro Oriente II Nivel E.S.E. certificó que la

edad.

2.2.- El 04 de septiembre de 2012, el Profesional Especializado del Área de Talento Humano del Hospital Centro Oriente II Nivel E.S.E. certificó que la demandante laboró en esa entidad desde el 03 de marzo de 1971 al 30 de diciembre de 2004, en el cargo de Auxiliar del Área de Salud Código 527 Grado 11 (Laboratorio Clínico) con jornada de 8 horas, y ostentó la calidad de empleada Pública.

2.3.- Mediante resolución No. 0348 del 16 de febrero de 2005, la Secretaría de Hacienda - Alcaldía Mayor de Bogotá, reconoció y ordenó pagar en favor de la señora María Leonor Matallana de Suavita una pensión men sual vitalicia de vejez en cuantía de $529.240 a partir del 1° de enero de 2005.

En esta resolución se indicó que la demandante acreditó más de 20 años de cotización a la Caja de Previsión Social del Distrito y 55 años de edad, requisitos exigidos por el artículo 1° de la ley 33 de 1985. Además, que se retiró del servicio oficial el 21 de diciembre de 2004.Expediente: 11001-33-35-010-2015-00658-02

Demandante: María Leonor Matallana Suavita

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10 Esta pensión fue liquidada de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, teniendo como IBL el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, actualizado anualmente con base en la variación del

Esta pensión fue liquidada de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, teniendo como IBL el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificada por el DANE. Además, fue liquidada con el 75% de lo devengado por la demandante entre el 24 de junio de 1996 y el 1° de enero de 2004, incluyendo como factores la asignación básica y “otros factores”.

2.4.- El 30 de marzo de 2005, con radicado No. 104109, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta que cotizó 1.740 semanas, por lo que tiene derecho al porcentaje del 85% que establece el régimen general de seguridad social, en aplicación del principio de fav orabilidad contenido en el artículo 53 constitucional y del artículo 288 de la ley 100 de 1993. Además, solicitó que se recalculara el IBL en virtud de la corrección de la asignación básica del año 1999, la cual fue de $490.984.

2.5.- Mediante resolución No. 2116 del 05 de agosto de 2005 , la Subdirectora de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá reliquidó el monto de la pensión de vejez reconocida a la demandante a la suma de $586.965 a partir del 1° de enero de 2005.

En esta de cisión se indicó que como la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, al momento de reconocer su pensión se dio aplicación al artículo 1° de la ley 33 de 1985.

En esta de cisión se indicó que como la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, al momento de reconocer su pensión se dio aplicación al artículo 1° de la ley 33 de 1985.

Además, que cotizó para pensión a la Caja de Previsión Social del Distrito entre el 03 de marzo de 1971 y el 30 de diciembre de 1995, para un total de 24 años, 9 meses y 28 días, y al Seguro Social entre el 1° de enero de 1996 y el 30 de diciembre de 2004, para un total de 9 años.

Frente a la petición de corregir la asignación básica del año 1999, señaló que, en efecto, se requirió sobre el particular a la entidad empleadora, la cual certificó que la asignación del año 1999 no fue de $40.915 sino $490.984. Por lo anterior, la pensión fue reliquidada con el 75% de lo devengado por la demandante entre el 24 de junio de 1996 y el 1° de enero de 2004, se corrigió lo devengado en el año 1999 y se incluyeron como factores la asignación básica y “otros factores”.

Frente a la reliquidación de la pensión con un porcentaje del 85%, señaló que paraExpediente: 11001-33-35-010-2015-00658-02

Demandante: María Leonor Matallana Suavita

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11 proferir la resolución de reconocimiento pensional se tomó en cuenta únicamente el tiempo aportado al Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, para un total de 24

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

11 proferir la resolución de reconocimiento pensional se tomó en cuenta únicamente el tiempo aportado al Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, para un total de 24 años, 9 meses y 28 días, y en relación con el tiempo cotizado al Seguro Social, se solicitó la devolución de los aportes para financiar la pensión, de conformidad con el artículo 17 de la ley 549 de 1999 y el artículo 2° del decreto 2527 de 2000.

Además, que , si bien la demandan te cotizó 1.739 semanas, las cuales, en los términos de la ley 100 de 1993 le darían derecho a una pensión de vejez en un porcentaje del 85% del IBL, de accederse a la solicitud de la demandante, se debería aplicar en su integridad la ley 100 de 1993, lo q ue haría que el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá perdiera la competencia para el reconocimiento pensional, de conformidad con el inciso 2° del artículo 5° del decreto 1068 de 1995, pues la demandante cumplió los 55 años de edad el 06 de enero de 2004, fecha para la cual se encontraba afiliada al Seguro Social, y sería esa la entidad encargada del reconocimiento pensional.

Por lo anterior, señaló que si la demandante pretende la reliquidación de su pensión con la aplicación de la ley 100 de 1993 debía otorgar su consentimiento expreso para revocar la resolución de reconocimiento pensional hecho por la Secretaría de Hacienda - Alcaldía Mayor de Bogotá y presentar una nueva solicitud ante el ISS.

expreso para revocar la resolución de reconocimiento pensional hecho por la Secretaría de Hacienda - Alcaldía Mayor de Bogotá y presentar una nueva solicitud ante el ISS.

2.6.- Inconforme con la anterior decisión, el 05 de agos to de 2005 la demandante interpuso recurso de reposición y apelación, en los que señaló que era su deseo acogerse a la totalidad de las disposiciones de la ley 100 de 1993.

2.7.- El recurso de reposición fue resuelto mediante resolución No. 0141 del 19 de enero de 2006, suscrito por la Subdirectora de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, que no repuso y confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión impugnada.

En esta decisión señaló que los pensionados del nivel terri torial, financiados con recursos del nivel territorial, como el caso de la demandante, en lo atinente al reconocimiento y pago de sus pensiones se rigen por las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.

Además, que en este caso no hay lugar a la aplicación del principio deExpediente: 11001-33-35-010-2015-00658-02

Demandante: María Leonor Matallana Suavita

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12 favorabilidad, como quiera que la situación pensional tiene un tratamiento específico contemplado en el ordenamiento jurídico, y no se está ante un mismo supuesto de hecho, con dos diferentes consecuencias jurídicas.

De otra parte, que si bien el artículo 18 de la ley 797 de 2003 facultaba a la entidad para reconocer la pensión de los beneficiarios del régimen de transición conforme

supuesto de hecho, con dos diferentes consecuencias jurídicas.

De otra parte, que si bien el artículo 18 de la ley 797 de 2003 facultaba a la entidad para reconocer la pensión de los beneficiarios del régimen de transición conforme al artículo 34 de la ley 100 de 1993 (monto del 85%), al declararse la inexequibilidad de esa norma, desapareció esa posibilidad, y debe aplicarse el régimen de transición contenido en la ley 33 de 1985, que establece un porcentaje del 75%.

2.8.- Por su parte, el recurso de apelación fue resuelto mediante resolución N o. 0857 del 16 de marzo de 2006, suscrita por el Director Distrital de Crédito Público de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, que igualmente confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión impugnada.

En esta decisión se reiteró que para la fecha en la que se configuró el derecho a la pensión, esto es, el 06 de enero de 2004, la demandante estaba afiliada al ISS, por lo que sería esa la entidad encargada del reconocimiento pensional.

Por lo anterior, si la demandante quería la reliquidación de su pensi ón con la ley 100 de 1993 debía expresar su consentimiento y renunciar a la pensión otorgada por el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, devolver de forma indexada lo recibido y solicitar el reconocimiento pensional al ISS, por ser la última entidad a la cual aportó, entre el 1° de enero de 1996 y el 30 de diciembre de 2004.

2.9.- Mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante

la cual aportó, entre el 1° de enero de 1996 y el 30 de diciembre de 2004.

2.9.- Mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante solicitó ante esta jurisdicción la nulidad de las resoluciones 0348 del 16 de febrero de 2005, 2116 de 2005, 141 de 2006 y 857 de 2006 y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se conden e al Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá a reajustar su pensión con fundamento en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto es, en un porcentaje del 85%.

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