TA CUN - 11001-33-35-010-2015-00775-02-(18-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS.

EXPEDIENTE : 11001-33-35-010-2015-00775-02

DEMANDANTE : JORGE ENRIQUE CHAPARRO CHIRIBI

DEMANDADA : SENA

ASUNTO : CONTRATO REALIDAD

SEGUNDA INSTANCIA ==============================================================

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la Sentencia de 31 de julio de 2020 , proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad del oficio 2-2015001227 de 16 de junio de 2015.

Como restablecimiento del derecho solicitó: i) declarar probada la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad demandada; ii) el pago de las prestaciones sociales a cargo del empleador, como primas de servicios de junio y diciembre, primas de navidad, de vacaciones y quinquenal, vacaciones, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses sobre cesantías, a partir del año 2003

prestaciones sociales a cargo del empleador, como primas de servicios de junio y diciembre, primas de navidad, de vacaciones y quinquenal, vacaciones, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses sobre cesantías, a partir del año 2003 al 2012; iii) el pago de las cotizaciones pensionales que por seguridad social se causaron durante el tiempo laborado; iv) dar cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A.; v) de no realizarse el pago oportuno, liquidar intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 1772015-00775-02

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del CPACA; vi) actualizar la condena conforme lo prevé el artículo 178 del CPACA; vii) aplicar los ajustes de valor (indexación) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

1.2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

1. El señor JORGE ENRIQUE CHAPARRO CHIRIBI prestó sus servicios en el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENAcomo contratista, desde el año 2003 hasta el año 2012.

2. En la ejecución de los anteriores contratos se presentó subordinación técnica y administrativa y el demandante estuvo sometido al cumplimiento de horarios y programación académica impuesta por el coordinador de planta del SENA.

3. El 28 de mayo de 2015 , presentó reclamación administrativa solicitando la declaratoria de la existencia de la relación laboral y recibió respuesta negativa con el acto administrativo demandado.

1.3. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE ACTORA

declaratoria de la existencia de la relación laboral y recibió respuesta negativa con el acto administrativo demandado.

1.3. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE ACTORA

Aduce, que el SENA al contratar al señor JORGE ENRIQUE CHAPARRO CHIRIBI por aproximadamente 9 años en forma permanente para realizar tareas de capacitación, al igual que sus compañeros de planta, vulneró el inciso 4º del Artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y su reforma, desconociendo obligaciones que genera la relación laboral, como el no pago de prestaciones sociales, seguridad social, etc.; ya que no es posible que tratándose del mismo empleador, unos tengan seguridad social y todas las prestaciones sociales, y a otro grupo se le desconozcan todos los derechos, amparando su actuación en una contratación disfrazada de contrato administrativo.

1.4. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE DEMANDADA

Señala, que la vinculación del señor JORGE ENRIQUE CHAPARRO CHIRIBI con la entidad fue a través de contratos de prestación de servicios de carácter temporal, por tiempos interrumpidos, cuya definición y naturaleza jurídica se encuentra regida por la Ley 80 de 1993.2015-00775-02

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Agrega, que, según jurisprudencia del Consejo de Estado, no necesariamente implica subordinación el cumplimiento de horario, recibir instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, y es sobre este elemento que se hace la reclamación, situación que requiere ser probada.

1.5. AUDIENCIA INICIAL

1.5.1. Excepciones previas

superiores o reportar informes sobre sus resultados, y es sobre este elemento que se hace la reclamación, situación que requiere ser probada.

1.5. AUDIENCIA INICIAL

1.5.1. Excepciones previas

El juzgado declaró infundadas las excepciones de caducidad e ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, el primero porque el acto demandado fue notificado el 19 de junio de 2015 y los términos se empezaron a contar a partir del día 20 de junio de 2015, siendo el último día para interponer la demanda, el 19 de octubre de 2015, el cual no fue interrumpido po r la conciliación, dado que esta fue presentada el 26 de febrero de 2016, fecha posterior a la interposición de la demanda, que fue el día 20 de octubre de 2015. La segunda, relacionada con la forma en que se solicitó la prueba testimonial, porque el artículo 162 del CPACA no hizo precisión alguna respecto a la forma de solicitar esta prueba.

1.5.2. Fijación del litigio

Fue fijado en los siguientes términos:

«1) Determinar si JORGE ENRIQUE CHAPARRO CHIRIBI, con cédula de ciudadanía 4.119.787, tiene o no derecho a lo siguiente:

a. Declarar que los contratos celebrados con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, dan lugar a la declaratoria de la existencia de un contrato realidad.

b. De ser positivo lo anterior, se tiene derecho al reconocimiento y pago d e las acreencias laborales correspondientes, las cotizaciones a seguridad social y demás derechos generados durante el tiempo laborado.

c. Establecer si como consecuencia de lo anterior, se debe declarar la nulidad del acto

laborales correspondientes, las cotizaciones a seguridad social y demás derechos generados durante el tiempo laborado.

c. Establecer si como consecuencia de lo anterior, se debe declarar la nulidad del acto administrativo demandado, ordenar el correspondiente restablecimiento de derechos y efectuar las condenas a que haya lugar.»

1.6. SENTENCIA APELADA

A través de Sentencia dictada el 31 de julio de 2020 , el Juzgado Décimo (10 ) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda por considerar que los contratos de prestación de servicios no generaron una relación laboral, en cuanto que la actividad desarrollada por el2015-00775-02

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contratista no requería que se realizara bajo subordinación sino coord inación, propias de la organización de las labores formativas.

1.7. RECURSO DE APELACIÓN

Refiere, que los argumentos motivacionales en los que sustenta el fallo el a quo son subjetivos y caprichosos, y no corresponden a ningún precedente jurisprudencial, y cita la Sentencia del Consejo de Estado de 25 de agosto de 2016 en la que asegura, se establece la presunción de la subordinación en la actividad docente cuando media un contrato de prestación de servicios.

Añade, que existió un descono cimiento de las pruebas aportadas, tanto documentales como testimoniales, así como de los elementos que constituyen una verdadera relación laboral, y por ello, solicita revocar la sentencia y acceder a las pretensiones de la demanda.

1.8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

documentales como testimoniales, así como de los elementos que constituyen una verdadera relación laboral, y por ello, solicita revocar la sentencia y acceder a las pretensiones de la demanda.

1.8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Los apoderados de las partes y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. ANÁLISIS PROBATORIO

➢ Del oficio con radicado 15 -2-2019-008038 de 14 de junio de 2019, suscrito por el director del Centro Minero del SENA – Regional Boyacá, y de los contratos allegados al plenario , se evidencia, que el señor JORGE ENRIQUE CHAPARRO CHIRIBI celebró contratos de prestación de servicios con el SENA, así (fls. 196 a 231 del cuad. 2):

NO. DE CONTRATO OBJETO TÉRMINO VALOR 570 de 20 de octubre de 2003 […] prestar sus servicios profesionales como Ingeniero Electromecánico en el Centro Nacional Minero del SENA Regional Boyacá, sin sujeción a horarios especiales, pero dedicando el tiempo que fuere necesario, entregando o realizando oportunamente el producto de sus servicios, en las siguientes actividades: impartiendo Formación Profesional en las á reas de Electricidad y Mecánica, a los alumnos del Centro y a Trabajadores de Empresas a nivel Nacional. 250 horas (20 de octubre a 12 de diciembre de 2003) $3.291.0942015-00775-02

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754 de 23 de diciembre de 2003

octubre a 12 de diciembre de 2003) $3.291.0942015-00775-02

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754 de 23 de diciembre de 2003 […] prestar sus servicios profesionales como Ingeniero Electromecánico en el Centro Nacional Minero del SENA Regional Boyacá, sin sujeción a horarios especiales, pero dedicando el tiempo que fuere necesario, entregando o realizando oportunamente el producto de sus servicios, en las siguientes actividades: impartiendo Formación Profesional en las áreas de Electricidad de Minas e Instalaciones Eléctricas Domiciliarias a los alumnos del Centro y a Trabajadores de Empresas a nivel Nacional. 500 horas (23 de diciembre de 2003 a 26 de junio de 2004) $7.321.900 0378 de 14 de julio de 2004 […] prestar sus servicios profesionales sin sujeción a horarios especiales, pero dedicando el tiempo que fuere necesario, entregando o realizando oportunamente el producto de sus servicios, en las siguientes actividades: Prestar servicios profesionales como ingeniero Electromecánico, en el Centro Nacional Minero del SENA Regional Boyacá, con el fin de impartir Formación Profesional en las áreas de Electricidad Domiciliaria y de Minas, en el Programa JOVENES RURALES EN EL MUNICIPIO DE TASCO. 810 horas (14 de julio a 15 de diciembre de

1. $11.791.980 0067 de 10 de mayo de 2005 […] prestar sus servicios profesionales como Ingeniero Electromecánico en el Centro Nacional Minero del SENA Regional Boyacá, sin sujeción a horarios

1. $11.791.980 0067 de 10 de mayo de 2005 […] prestar sus servicios profesionales como Ingeniero Electromecánico en el Centro Nacional Minero del SENA Regional Boyacá, sin sujeción a horarios especiales, pero dedicando el tiempo que fuere necesario, entregando o realizando oportunamente el producto de sus servicios, en las siguientes actividades: impartir Formación Profesional en las áreas de Electricidad Minera y Domiciliaria a los alumnos del Centro y a Trabajadores de Empresas de la región en forma presencial y/o virtual. Hacer seguimiento a los alumnos en la etapa productiva . Entregar al menos el contenido de un módulo ha (sic) desarrollar con el propósito de llevarlo a Formación virtual, participar en las evaluaciones de los alumnos y generar acciones de Empresarismo y Emprendimiento promoviend o ideas de negocio con los alumnos, de acuerdo a su área de desempeño. 600 horas (10 de mayo a 23 de septiembre de
2. $9.301.0056 0230 de 30 de diciembre de 2005 […] prestar sus servicios profesionales como Ing.

Electromecánico en el Centro Nacional Minero del SENA Regional Boyacá y en sus áreas de influencia , sin sujeción a horarios especiales, pero dedicando el tiempo que fuere necesario, entregando o realizando oportunamente el producto de sus servicios, en la s siguientes actividades: impartir Formación Profesional en las áreas de Electricidad Minera y Domiciliaria a los alumnos del Centro, fuera del Centro y a Trabajadores de Empresas a nivel nacional en forma presencial y/o virtual. Hacer seguimiento a los al umnos en la Etapa Productiva. Participar en las evaluaciones de los

alumnos del Centro, fuera del Centro y a Trabajadores de Empresas a nivel nacional en forma presencial y/o virtual. Hacer seguimiento a los al umnos en la Etapa Productiva. Participar en las evaluaciones de los alumnos y generar acciones de Empresarismo y Emprendimiento promoviendo ideas de negocio con los alumnos, de acuerdo a su área de desempeño. 1.175 horas (30 de diciembre de 2005 a 15 de diciembre de 2006) $18.214.568 312 de 27 de diciembre de 2006 […] prestar sus servicios profesionales como Ing. Electromecánico en el Centro Nacional Minero del SENA Regional Boyacá y en sus áreas de influencia, sin sujeción a horarios especiales, pero dedicando el tiempo que fuere necesario, entregando o realizando oportunamente e l producto de sus servicios, en las siguientes actividades: impartir Formación Profesional en las áreas de Electricidad de Minas y Domiciliaria y Mecánica de Minas a los alumnos del Centro, fuera del Centro y a Trabajadores de Empresas a nivel nacional en forma presencial y/o virtual. Hacer seguimiento a los alumnos en la Etapa Productiva. Participar en las evaluaciones de los alumnos y generar acciones de Empresarismo y Emprendimiento promoviendo ideas de negocio con los alumnos, de acuerdo a su área de desempeño. 200 horas (27 de diciembre de 2006 a 30 de marzo de 2007) $3.273.040 070 de 18 de abril de 2007 […] prestar sus servicios profesionales como instructor de Electromecánica en el Centro Nacional Minero del SENA Regional Boyacá y en sus áreas de influencia, sin sujeción a horarios especiales, pero dedicando el

070 de 18 de abril de 2007 […] prestar sus servicios profesionales como instructor de Electromecánica en el Centro Nacional Minero del SENA Regional Boyacá y en sus áreas de influencia, sin sujeción a horarios especiales, pero dedicando el tiempo que fuere necesario, entregando o realizando oportunamente el producto de sus servicios, en las siguientes actividades: impartir Formación Profesional en las áreas de Electricidad de Minas y Domiciliaria y 800 horas Adicionado en 90 horas (18 de abril a 17 de diciembre de 2007) $13.746.7682015-00775-02

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Mecánica de Minas a los alumnos del Centro, fuera del Centro y a Trabajadores de Empresas a nivel nacional en forma presencial y/o virtual. Hacer seguimiento a los alumnos en la Etapa Productiva. Participar en las evaluaciones de los alumnos y generar acciones de Empresarismo y Emprendimiento promoviendo ideas de negocio con los alumnos, de acuerdo a su área de desempeño. 00093 de 15 de febrero de 2008 […] la prestación de servicios personales, como instructor contratista , para impartir Formación Profesional en las áreas de electro-mecánica de minas en el programa de jóvenes rurales. 275 horas por curso (18 de febrero a 15 de julio de 2008) $10.040.000 00179 de 05 de septiembre de 2008 […] la prestación de servicios personales, como instructor/a contratista, impartiendo 400 horas de Formación Profesional en el curso de mecánica de minas en el programa de Jóvenes Rurales, en la

septiembre de 2008 […] la prestación de servicios personales, como instructor/a contratista, impartiendo 400 horas de Formación Profesional en el curso de mecánica de minas en el programa de Jóvenes Rurales, en la vigencia 2008 […] 400 horas (5 de septiembre a 15 de diciembre de 2008) $7.216.752 00103 de 11 de junio de 2009 […] la prestación de servicios personales, como instructor contratista, asesorando, formulando, dirigiendo, ejecutando e implementando los proyectos productivos en el Programa de Mantenimiento e instalación de equipos eléctricos y mecánicos y fabricación de herramientas para minas bajo tierra, para lo cual, se debe desarrollar como mínimo una unidad productiva al finalizar el programa. 680 horas (22 de junio a 16 de diciembre de

1. $13.210.632 0087 de 29 de enero de 2010

Prestar los servicios personales por periodos temporales para orientar, implementar y crear unidades productivas en el área de Servicios de mantenimiento electromecánico en equipo minero, en el programa jóvenes rurales del Centro Minero, de la Regional Boyacá. 942 horas (1 de febrero a 15 de diciembre de

1. $18.957.750 00018 de 01 de abril de

2011 Prestación de servicios temporales para la orientación y desarrollo de los programas de formación titulada y complementaria en el área de electromecánica , mediante la formulación de proyectos en los diferentes programas de formación que atiende el Centro Minero. Tres meses (1 de abril a

y desarrollo de los programas de formación titulada y complementaria en el área de electromecánica , mediante la formulación de proyectos en los diferentes programas de formación que atiende el Centro Minero. Tres meses (1 de abril a 30 de junio de 2011) $7.800.000 000201 de 12 de julio de 2011 Contratar los servicios temporales como Instructor para la orientación y desarrollo de los programas de formación en forma presencial y/o virtual, mediante la formulación de proyectos en los diferentes programas de formación regular en el área de Electromecánica que atiende el Centro Minero del SENA Regional. 5.1 meses (13 de julio a 15 de diciembre de

1. $13.346.580 000050 de 20 de enero de 2012

Prestar los servicios temporales para la orientación y desarrollo de los programas de formación presencial y/o virtual, mediante la formulación de proyectos en los diferentes programas de formación regular en el área de Electro-Mecánica que atiende el Centro Minero del SENA Regional Boyacá. 5 meses (27 de enero a 22 de junio de 2012) $13.000.000

➢ Mediante petición con radicado 1 -2015-016774 de 28 de mayo de 2015, el demandante solicitó al director general del SENA , «el reconocimiento y pago de [sus] prestaciones sociales y la seguridad social en iguales condiciones a las de un instructor de planta, […] por un periodo aproximado de 8.5 años en el periodo de 2003 hasta el año 2012, según consta en cada uno de los contratos ejecutados […] tiempo durante el cual [ejecutó] en forma personal y permanentemente contratos de

instructor de planta, […] por un periodo aproximado de 8.5 años en el periodo de 2003 hasta el año 2012, según consta en cada uno de los contratos ejecutados […] tiempo durante el cual [ejecutó] en forma personal y permanentemente contratos de trabajo como instructor en [esa] regional […]» (fls. 7 – 9).

➢ A través del oficio 2-2015-001227 de 16 de junio de 2015 , el director regional Boyacá del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA -, dio respuesta2015-00775-02

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negativa al derecho de petición radicado por el señor JORGE ENRIQUE CHAPARRO CHIRIBI (fls. 3 - 6).

➢ A folios 43 a 53 del expediente, obra control diario de clases del demandante en el SENA, correspondiente al mes de diciembre de los años 2005 y 2006 , marzo de 2006 y mayo y junio de 2007.

➢ En diligencia de 9 de octubre de 2019 fueron recepcionados los testimonios de

DOLLY PATIÑO CAMACHO y GUILLERMO ALFONSO VERGARA CALDERÓN

(fls. 338 – 343).

2.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Se contrae a determinar, si con sujeción al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, le asiste derecho al demandante, a que sea declarada la existencia de una vinculación laboral de carácter legal con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - y, en consecuencia, le sean canceladas las diferencias salariales, prestaciones sociales y demás emolumentos pretendidos por el tiempo

existencia de una vinculación laboral de carácter legal con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - y, en consecuencia, le sean canceladas las diferencias salariales, prestaciones sociales y demás emolumentos pretendidos por el tiempo que duró vinculado a la entidad.

2.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Los contratos de prestación de servicios se encuentran consagrados en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 1 y tienen por finalidad, realizar actividades relacionadas con la administración de la entidad o el cumplimiento de sus funciones, su carácter es temporal 2, el contratista goza de autonomía e

1 Artículo 32: De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados d el ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades rela cionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. (Resaltado fuera de texto). 2 Su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal pa ra

2 Su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal pa ra convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política. (Corte Constitucional. Sentencia C - 154 de 1.997 de 19 de marzo de 1997, Expediente D-1430 M.P. Doctor HERNANDO HERRERA VERGARA).2015-00775-02

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independencia3 para la ejecución de sus funciones 4 y puede celebrarse tanto con personas jurídicas como naturales; en este último caso, siempre y cuando las actividades contratadas no puedan cumplirse con personal de planta o cuando las labores requeridas exijan conocimientos especializados de los que no disponen los servidores de la entidad5. En tanto la relación laboral, se configura en el momento en que se presentan tres elementos: subordinación, remuneración y pre stación personal del servicio.

Por regla general, la función pública se presta por parte del personal de planta perteneciente a una entidad estatal y sólo de manera excepcional y en los casos previstos en la ley, aquella puede ser desarrollada por persona s que se vinculan a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios 6. En relación con la celebración de contratos de prestación de servicios en actividades permanentes de la administración, la Corte Constitucional sentó como regla, que los mismos «No pueden suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración.»7

celebración de contratos de prestación de servicios en actividades permanentes de la administración, la Corte Constitucional sentó como regla, que los mismos «No pueden suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración.»7

Recientemente, esa Alta Corporación reiteró esa tesis en los siguientes términos8:

«… esta Corte ha sostenido que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la

3 La Corte Constitucional en sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios:

" ...Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subo rdinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independient e desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo - se obtiene que sus eleme ntos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación

inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en l a norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio , se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (énfasis de la Sala)

4 Significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor según las estipulaciones acordadas. Corte Constitucional. Sentencia C-154-97

5Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación número: 11001-03-06-000-2005-01693-00(1693). Concepto del 23 de noviembre de 2005.

6 C-739-02

7 Corte Constitucional. Sentencia C-614/09.

8 Corte Constitucional.C-171-12, sentencia del 7 de marzo de 20122015-00775-02

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administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva

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administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. Acerca del esclarecimiento de qué constituye una función permanente, la jurisprudencia constitucional ha precisado los criterios para determinarla, los cuales se refieren (i) al criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”; (ii) al criterio de igualdad, esto es, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en pl anta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horar io de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”; (iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contr atos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.» (Resaltado fuera de texto)

de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.» (Resaltado fuera de texto)

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara en precisar, que, en caso de acreditarse la existencia de un trabajo subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales9.

A su turno, la jurisprudencia del Consejo de Estado sentó como regla, que10:

«…el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. … Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas

los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la plant