TA CUN - 11001-33-35-010-2016-00187-01-(08-02-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Accionante : Félix Orlando Rafael Villalobos Montenegro

Demandado : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Expediente : 110013335010-2016-00187-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls. 126s.) interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2020 (fls.115s.) por el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Félix Orlando Rafael Villalobos Montenegro, a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 344 del 20 de enero de 2016, mediante la cual se retiró al demandante del servicio activo del Ejército Nacional, por facultad discrecional.

A título de restablecimiento del derecho, solicita: (i) Se ordene el reintegro sin solución de continuidad, en el orden de antigüedad de sus compañeros de curso; ii) se paguen la totalidad de haberes y prestaciones sociales desde la

A título de restablecimiento del derecho, solicita: (i) Se ordene el reintegro sin solución de continuidad, en el orden de antigüedad de sus compañeros de curso; ii) se paguen la totalidad de haberes y prestaciones sociales desde la fecha de retiro hasta la ejecución de la sentencia; y; iii) se indexen los dineros adeudados.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2016-00187-01 Pág. No. 2

2. Hechos

El apoderado del demandante indica que el actor ingresó al Ejército Nacional el día 3 de marzo 1995 y que, al ser desvinculado, 20 de enero de 2016, ostentaba el grado de Mayor.

Indica que, para el momento del retiro, había terminado el Curso de Estado Mayor, y la Especialización en seguridad y defensa Nacional, según acta de grado No. 12884 de 2015, por lo que estaba esperando era el ascenso y no la separación del servicio.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Considera como violados los artículos 13, 15, 21, 25, 29, 125 y 218 de la Constitución Política; Decretos 1790 de 2000, 1512 de 2000 y 1104 de 2006.

Manifiesta que se violaron normas constitucionales por cuanto el acto de retiro se fundamenta en unas conductas que son materia de investigación disciplinaria, sin que a la fecha de presentación de la demandada se hubiera decidido. Anota que al motivarse la decisión en este tipo de actuaciones vulnera sus derechos al debido proceso, a la defensa y contradicción, la igualdad y

disciplinaria, sin que a la fecha de presentación de la demandada se hubiera decidido. Anota que al motivarse la decisión en este tipo de actuaciones vulnera sus derechos al debido proceso, a la defensa y contradicción, la igualdad y presunción de inocencia , pues se debió esperar hasta que se resolviera el proceso disciplinario.

Señala que el retiro discrecional debe estar fundamentado en razones del servicio objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, lo que en este caso no se cumplió, ya que el demandante durante su vida militar ha tenido un muy buen desempeño, lo que lo ha hecho merecedor a varias condecoraciones y felicitaciones, sin sanciones disciplinarias, por lo que arguye que el acto atacado no se encuentra debidamente motivado al señalar razones que no se encuentran en firme.

Manifiesta que el acto demandado no está motivado de conformidad con las exigencias fijadas por la juri sprudencia para hacer efectivo el retiro por discrecionalidad, ya que a la fecha no ha recibido sanción disciplinaria ni penal por las conductas que motivan el acto de retiro.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2016-00187-01 Pág. No. 3

4. Contestación de la Demanda (fls.77s.)

La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, pues considera que el acto acusado se expidió conforme a derecho y obedeció al cumplimiento del Decreto 1790 de 2000 , que dispone el retiro del servicio de los oficiales y

contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, pues considera que el acto acusado se expidió conforme a derecho y obedeció al cumplimiento del Decreto 1790 de 2000 , que dispone el retiro del servicio de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, decisión que goza de presunción de legalidad.

Manifiesta que el ejercicio discrecional para retirar a un funcionario del servicio no implica un juicio disciplinario en el que se juzgue su condena, así como tampoco es objeto de revisión las felicitaciones que ostente, ya que éstas no generan inamovilidad tratándose de funcionarios que pueden ser removidos libremente,

Señala que la Administración debe contar con personal de absoluta confianza en especial cuando se trata de cargos directivos y añade que el demandante con su actuar atentó contra los principios de confianza legítima y buena fe de la entidad generando afectación al servicio.

Indica que en el caso de autos no se advierte desviación de poder, toda vez que el acto se basó en las causales de retiro señaladas por la ley; añade que se realizó una auditoría a la unidad en donde era Comandante el demandante y arrojó unas graves deficiencias que rayaban en fraudes y corrupción, y “si bien a la fecha se encuentra en proceso disciplinario (se le abrió pliego de cargos), la institución no puede contar con un miembro es pecialmente de confianza al cual se le endilguen hechos que atentan contra los valores y moral militar” (f.90).

Anota que el demandante no aporta prueba de la desviación de poder o la falsa motivación , por el contrario, se observa que se actuó dentro de s us

militar” (f.90).

Anota que el demandante no aporta prueba de la desviación de poder o la falsa motivación , por el contrario, se observa que se actuó dentro de s us competencias y bajo el imperio de la ley.

Resalta que no se evidencia ausencia de motivación del acto, por cuanto se hace referencia al concepto emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, que recomienda el retiro del demandante por facultad discrecional.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2016-00187-01 Pág. No. 4

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, profirió sentencia el 31 de julio de 2020 (fl.115s C2) mediante la cual negó las pretensiones de la demanda , sin condena en costas a la parte actora, con fundamento en los siguientes argumentos:

Luego de hacer referencia a las normas que regulan la carrera de las Fuerzas Militares indica que el retiro por la facultad discrecional fue declarado exequible por la Corte Constitucional, ya que garantiza el funcionamiento y cumplimiento de la misión constitucional asignada a las Fuerzas Militares en materia de seguridad y preserva el interés general. Agregó que las razones del retiro deben estar sustentadas por la Junta Asesora o comité de evaluación en aras de que prevalezca el interés general.

Considera que en el caso de autos se presentaron unas inconsistencias en las funciones de dirección y confi anza que ejercía el demandante en la institución militar, que compromete las funciones de seguridad y el interés

aras de que prevalezca el interés general.

Considera que en el caso de autos se presentaron unas inconsistencias en las funciones de dirección y confi anza que ejercía el demandante en la institución militar, que compromete las funciones de seguridad y el interés general, por lo que la Junta Asesora recomendó el retiro del servicio del accionante.

Arguye que son razonables y objetivas las circunstancias que provocaron el retiro discrecional del demandante , que se fundamentó en un análisis completo y de fondo de las funciones del cargo y del material probatorio.

Señala que, si bien el actor tiene un proceso disciplinario en curso, esto no impide que la entidad pueda hacer uso de la facultad discrecional establecida por la norma para retirar del servicio al demandante.

6. El Recurso de Apelación (fls. 126s. C2)

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demanda nte sustentó el recurso de apelación, solicitando se revoque lo resuelto por el a quo conforme lo siguiente:

Señala que todas las pruebas obrantes en el proceso no fueron tacha das de falsas, con las que se acredita que el demandante durante la prestación deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2016-00187-01 Pág. No. 5

servicios 20 años y 27 días ha tenido un muy buen desempeño siendo merecedor no solo a felicitaciones sino también a condecoraciones y distintivos.

Indica que la circunstancia que originó el retiro del servicio del demandante fue una auditoría en donde se constató que algunos ciudadanos eximidos de prestar el servicio militar no tenían la condición de desmovilizados , conducta

distintivos.

Indica que la circunstancia que originó el retiro del servicio del demandante fue una auditoría en donde se constató que algunos ciudadanos eximidos de prestar el servicio militar no tenían la condición de desmovilizados , conducta por la cual se inició investigación disciplinar ia que culminó declarándolo no responsable.

Señala que la Entidad demandada “realizó una sanción previa ” ante una valoración subjetiva de responsabilidad “dando una inferencia de responsabilidad disciplinaria en el cargo como comandante del distrito”, sin esperar la culminación del proceso disciplinario, que en este caso terminó con una decisión absolutoria, por lo que se mantuvo incólume su presunción de inocencia.

Manifiesta que al haberse retirado del servicio con fundamento en unos hechos investigados disc iplinariamente se vulneró el principio de presunción de inocencia, ya que no se esperó la culminación esa actuación a efecto de establecer si era declarado responsable.

Señala que en este caso el proceso disciplinario culminó con sentencia de segunda ins tancia del 14 de agosto de 2019 que declaró que no era responsable de la conducta por la cual se inició la investigación, en aplicación al principio de favorabilidad en la investigación.

Agrega que la facultad discrecional es una facultad ministerial con el fin de mejorar el servicio, lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que su retiro se originó por las supuestas irregularidades en el desempeño de su cargo, sin embargo, “la motivación del acto demandado tuvo un decaimiento porque existe una prueba contraria por mera sustracción de materia” (f.131vto).

7. Trámite en Segunda Instancia

embargo, “la motivación del acto demandado tuvo un decaimiento porque existe una prueba contraria por mera sustracción de materia” (f.131vto).

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogot á y previa sustentación delAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2016-00187-01 Pág. No. 6

recurso, se admitió (f. 134) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 142), el Ministerio Público guardó silencio. La parte actora reitera los argumentos esgrimidos en e l recurso de apelación (fl. 152), y la entidad accionada alegó de conclusión insistiendo en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y que no se vulneraron los derechos del demandante, toda vez que su retir o se realizó en uso de la facultad discrecional (f.146s).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar (i) si el excelente desempeño del actor en el ejercicio de sus funciones es una razón suficiente para que no procediera su retiro, y (ii) si cuando los motivo s para el retiro servicio por facultad discrecional están sustentados en hechos

(i) si el excelente desempeño del actor en el ejercicio de sus funciones es una razón suficiente para que no procediera su retiro, y (ii) si cuando los motivo s para el retiro servicio por facultad discrecional están sustentados en hechos materia de investigación disciplinaria el nominador debe abstenerse en proferir la decisión hasta tanto se culmine el proceso disciplinario, o si tal circunstancia no enerva la facultad discrecional.

Para desatar el debate jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

1.1. Facultad discrecional

Para desatar el debate jurídico propuesto en sede de apelación, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el acto demandado , Resolución No. 0344 del 20 de enero de 2016, fue expedido con base en lo dispuesto en los artículos 99 del Decreto 1790 de 2000 que dispone que “Los retiros de Oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesor a del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de Oficiales generales o deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2016-00187-01 Pág. No. 7

insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del ser vicio.” Y en literal a) numeral 8 del artículo 100 que que consagra las causales de retiro : “a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…) 8. Por retiro discrecional (…).”

La mencionada causal, fue establecida en el artículo 104 ídem, norma que

temporal con pase a la reserva: (…) 8. Por retiro discrecional (…).”

La mencionada causal, fue establecida en el artículo 104 ídem, norma que establece: “RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de Oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares . El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este decreto”

Respecto a la procedencia del retiro, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 104 del Decreto ley 1790 de 2000, puntualizó.

“...Se tiene entonces que en las normas acusadas [artículos 4, parcial, de la Ley 857 de 2003 y 104 del Decreto-ley 1790 de 2000] la potestad se otorga por parte del legislador ordinario y extraordinario al Gobierno o al Director General de la Policía Nacional, según se trate de Oficiales o Suboficiales de dicha institución, o a la autoridad competente cuando se trata de miembros de la Fuerza Pública previo concepto del Comité de Evaluación, integrado por el Segundo Comandante de la Fuerza Aérea, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la Unidad Operativa a la

Fuerza Pública previo concepto del Comité de Evaluación, integrado por el Segundo Comandante de la Fuerza Aérea, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenezca. Dicha atribución se ejerce tanto en la Policía Nacional como en las Fuerzas Militares respecto de Oficiales y Suboficiales; y, por último, el fin perseguido no es otro que garantizar el pleno cumplimiento de las funciones de esas instituciones, relacionadas directamente con la seguridad del Estado y la seguridad ciudadana.

La jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido que la potestad discrecionalidad de que se ha revestido a la Fuerza Pública para retirar a los miembros que forman parte de sus instituciones, no significa arbitrariedad sino por el contrario, se trata de un instrumento normal y necesario para el correcto funcionamiento de esas instituciones (…)” Negrillas fuera del texto

De la normatividad antes transcrita se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de Oficiales del Ejército Nac ional, es la facultad discrecional y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre con recomendación previa del Comité deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2016-00187-01 Pág. No. 8

Evaluación para las Fuerzas Mil itares, en otras palabras, el Gobierno Nacional, previa recomendación referida, tiene la facultad de retirarlos del servicio sin explicar o motivar la decisión, pues las medidas adoptadas en

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Evaluación para las Fuerzas Mil itares, en otras palabras, el Gobierno Nacional, previa recomendación referida, tiene la facultad de retirarlos del servicio sin explicar o motivar la decisión, pues las medidas adoptadas en ejercicio de la facultad discrecional se presumen ajustadas a la normatividad y motivadas por el buen servicio público.

Lo anterior implica que el retiro del servicio del actor se produjo por una de las causales que consagra la norma y una vez cumplidos los requisitos que ella exige. Advirtiéndose que el Acta de la Jun ta no requiere ser notificada dado que está desprovista de la naturaleza de acto definitivo, así lo consideró el Consejo de Estado al precisar que: “En relación con el concepto de la mencionada Junta Asesora señaló que se trata de un acto de trámite o prep aratorio para la elaboración de una decisión final que puede o no ser adoptada por el Ministerio de Defensa, en calidad de autoridad nominadora, razón por la cual no requiere de notificación dado que está desprovisto de la naturaleza de acto definitivo”.1

Advierte la Sala que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional confluyen en que la decisión discrecional de retiro de los miembros de la Fuerza Pública adoptada por la Administración debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el “mejoramiento del servicio” , por lo cual deben existir razones ciertas y objetivas que permitan adoptar la determinación de retiro. Así:

1.1.1 El Consejo de Estado.

La Jurisprudencia del Consejo de Estado al estudiar el retiro del servicio activo de los miembros de la de la Fuerza por voluntad y facultad discrecional,

retiro. Así:

1.1.1 El Consejo de Estado.

La Jurisprudencia del Consejo de Estado al estudiar el retiro del servicio activo de los miembros de la de la Fuerza por voluntad y facultad discrecional, ha sido de la tesis que la no motivación del acto de retiro no constituye causal de nulidad2. No obstante, el Alto Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa ha aceptado, que si bien los actos discrecionales de retiro no debían ser motivados, los

1 Consejo de Estado Sección Segunda. Consejero Ponente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá,

D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 18001-23-31-000-201100044-01(1237-16) Actor: ISRAEL ROBAYO ROJAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONA 2 Consejo de Estado, Sección Segunda. Magistrado Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

Sentencia del 12 de septiembre de 2002, con radicación 25000 -23-25-000-1997-3608-01(3769-01). Y sentencia del 25 de noviembre de 2010, con radicación 25000 -23-25-000-2003-06792-01(0938-10), Subsección B, C. P. Víctor Hernando Alvarado ArdilaAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2016-00187-01 Pág. No. 9

mismos sí debían estar sustentados en motivos ciertos y objetivos, que el juez podía

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mismos sí debían estar sustentados en motivos ciertos y objetivos, que el juez podía comprobar a través de la apreciación, por ejemplo, de la hoja de vida, de las evaluaciones de d esempeño o de los antecedentes del agente retirado”, 3 postura reiterada entre otras en la sentencia del 3 de agosto de 2006, cuando indicó que:

“Si bien es cierto la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional tenía la facultad de recomendar el retiro de los Oficiales de la Institución por voluntad del Gobierno Nacional, previo análisis de la hoja de vida de los mismos, también lo es que las evaluaciones realizadas en torno al desempeño de la demandante y su simultánea recomendación para ascenso a un grado superior, desvirtúan la inconveniencia de su permanencia en la misma y permiten concluir que al no ser inconveniente su permanencia, fueron otras razones diferentes a su servicio, las que motivaron el retiro, lo que desvirtúa la legalidad del acto discrecional. 4(Negrilla fuera de texto)

Criterio que se ha mantenido en la jurisprudencia del Consejo de Estado al resolver este tipo de controversias, precisó:

“Tratándose del retiro del servicio, previsto en el numeral 6 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, debe decirse que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la Dirección General de la Policía Nacional adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio. En estos

ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la Dirección General de la Policía Nacional adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio. En estos eventos, la autoridad que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En otras palabras, el Director de la Policía Nacional tiene sobre el personal de agentes, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles. Estos actos administrativos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto se presumen ajustados a la normatividad. En punto del tema del retiro discrecional del servicio, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es velar por el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas. En

3 Consejo de Estado, Sección Segunda. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Sentencia del 8 de mayo de 2003, con radicación 25000-23-25-000-1998-7979-01(3274-02). 4 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia 21 de noviembre de 2013, con

Sentencia del 8 de mayo de 2003, con radicación 25000-23-25-000-1998-7979-01(3274-02). 4 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia 21 de noviembre de 2013, con radicación 0500123-31-000-2002-04567-01(0254-12),Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2016-00187-01 Pág. No. 10

este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárq uica, de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro discrecional del servicio es la razonabilidad, en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados . El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C .C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y

sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.”5 Negrilla de la Sala.

De acuerdo con lo anterior, la posición d el Consejo de Estado respecto a la motivación de los actos de retiro en virtud de la facultad discrecional de la Dirección General, es que si bien no se requiere plasmar las razones que inspiraron el retiro del servicio de su personal, la decisión debe est ar sustentada en motivos ciertos y objetivos, que el juez puede comprobar, a través de la hoja de vida, de las evaluaciones de desempeño o de los antecedentes del Policial retirado del servicio.

1.1.2 La Corte Constitucional.

En sentencia T-432 de 20086 la Corte Constitucional, al resolver un caso de desvinculación de un miembro de la Policía Nacional sin más motivación que el ejercicio puro y simple de la facultad discrecional, indicó que la recomendación de la Junta Asesora o de Evaluación debe estar sustentada en elementos de juicio “objetivo y razonable”. Así mismo, precisó que los informes sobre los cuales se basa el concepto de retiro deben ser puestos en conocimiento del agente, a pesar del carácter reservado que puedan tener,

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsecció n A sentencia del 6 septiembre de 2018. 6 VER SENTENCIA. Corte Constitucional. Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsecció n A sentencia del 6 septiembre de 2018. 6 VER SENTENCIA. Corte Constitucional. Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia del 6 de mayo de 2008, Referencia: expediente T -1750368. Acción de tutela instaurada por Fabián Eduardo Rosales de la Cruz contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía NacionalAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2016-00187-01 Pág. No. 11

pues ello es indispensable para permitir el pleno ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. En concordancia señaló que:

“Si bien el acto no debe ser motivado en el sentido de relatar los motivos y hechos que justifican la desvinculación -lo cual le quitaría carácter reservado ante terceros al informe reservado - la nor ma es clara al establecer que la decisión debe estar precedida de un concepto objetivo por parte de la Junta, la cual debe hacer un examen de la hoja de vida del afectado así como de los informes de inteligencia respectivos y de ello levantar un acta.”

Para la Corte Constitucional la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado, por ello, ejerció la facultad unificadora en sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015 reiteró que los actos discrecionales de retiro de los miembros de la

que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado, por ello, ejerció la facultad unificadora en sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015 reiteró que los actos discrecionales de retiro de los miembros de la Fuerza Pública deben tener un mínimo de motivación, en esta medida los actos administrativos que hubieren sido proferidos por la administración en ejercicio de una facultad discrecional, deben encontrarse motivados; de manera que se garantice el derecho al debido proceso, el principio democrático y el principio de publicidad.

Posteriormente en sentencia SU-172 del 16 de abril de 2015 , en la que establece como motivo de unificación “ el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo, pero plenamente exigible ”, que propone en los siguientes términos:

“Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de la función unificadora, para a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y respeto por los derechos fundamentales de los policías:

• Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal. Pero, en todo caso, sí se exige que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. • La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas

sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. • La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. • El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. • El concepto emitido por las juntas asesora