TA CUN - 11001-33-35-010-2017-00032-01-(13-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

ORALIDAD

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA No. 118

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133350102017-00032-01

DEMANDANTE: FELIX DE JESÚS SOTO SARMIENTO

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y

FIDUPREVISORA S.A.

TEMAS: DESCUENTOS EN SALUD / MESADAS ADICIONALES

DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA QUE ACCEDE PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra del fallo de primera instancia proferido el 10 de septiembre de 2020 por el Juzgado Décimo (10) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor FELIX DE JESÚS SOTO

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor FELIX DE JESÚS SOTO SARMIENTO formuló demanda para que, previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del ministerio público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas; teniendo en cuenta la importancia de aquellas, se transcriben in extenso:

“1. Se declare la Existencia del Silencio Administrativo Negativo, en relación con el Derecho de Petición radicado el 16 de junio del 2015, ante la Secretaría de Educación de BOGOTÁ.- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que mi mandante, solicitó la devolución y suspensión de los descuentos del 12 % de la Mesada Adicional de diciembre.

2. S e declare la nulidad del Acto Administrativo ficto o presunto citado en el numeral

anterior.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Rad. No. 1100133350102017-00032-01

2

3. Si para el Honorable Despacho no se configura Silencio Administrativo por la expedición de un oficio que informa sobre el trámite a seguir, SUBSIDIARIAMENTE solicito se declare la nulidad del Oficio No. S-2015-84776 del 17 de junio de 2015, expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá.

4. Como consecuencia de la anterior NULIDAD, y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALde Educación de Bogotá.

4. Como consecuencia de la anterior NULIDAD, y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , para que le ordene a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., ( en calidad de administradora de sus recursos) el reintegro de todos los descuentos del 12% REALIZADOS, CON DESTINO A SALUD, SOBRE LA MESADA ADICIONAL DE DICIEMBRE, desde la adquisición de su status jurídico de pensionado (a), esto es, el 27 de febrero de 2004 hasta la fecha, y a SUSPENDER los descuentos en mención.

4. CONDENAR a la demandada al pago en forma INDEXADA, del valor las diferencias adeudadas desde la fecha de status jurídico, aplicando para tal fin la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el D.A.N.E.

5. Que se condene a la parte demandada al cumplimiento del fallo que como resultado se profiera en el presente proceso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, e igualmente reconozca los intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, tal como lo establece el artículo 192 ibídem.

6. CONDENAR a la demandada a que, si no da cumplimiento al fallo dentro del t érmino previsto en el artículo 195 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, realice el pago con el interés moratorio a la tasa comercial.

7. Que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos

previsto en el artículo 195 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, realice el pago con el interés moratorio a la tasa comercial.

7. Que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011.” 1

1.2. HECHOS DE LA DEMANDA

El señor FELIX DE JESÚS SOTO SARMIENTO prestó sus servicios como docente oficial y al cumplir los requisitos necesarios para el efecto, le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución N. º 3960 de 30 de septiembre de 2004 por parte de la Secretaría de Educación de Bogotá- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La entidad demandada, de la mesada pensional que se le ha venido cancelando en diciembre al actor, efectúa unos descuentos con destino al régimen contributivo de salud.

Por lo anterior, el demandante, mediante petición del 16 de junio del 2015, solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respectivamente, el reintegro y suspensión de los descuentos en salud realizados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Sin embargo, hasta la fecha de presentación de la demanda, no ha sido resuelta.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 CONSTITUCIONALES. Arts. 2, 4,13, 25, 29, 48, inciso final, 49 en especial, 53 inciso 3 y 58.  LEGALES. Ley 6 de 1945, Ley 4 de 1966, Ley 43 de 1984, Ley 91 de 1989, Ley 100

3 y 58.  LEGALES. Ley 6 de 1945, Ley 4 de 1966, Ley 43 de 1984, Ley 91 de 1989, Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, Ley 812 de 2003, Decreto reglamentario 1743 de 1966,

1 Fl. 12.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Rad. No. 1100133350102017-00032-01

3

Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto 806 de 1998 y Decreto 1073 de 2003, Ley 1250 de 2008.

En el concepto de violación, señaló que conforme el inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 , el sistema de cotización para los aportes de salud de los docentes pensionados, es el previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, realizando un incremento en el porcentaje de cotización, lo que implica una derogatoria del numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 , consideración que tiene como fundamento lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-369 de 2004.

De acuerdo con lo anterior, resultan aplicables las disposiciones del artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, al establecer que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no pueden efectuarse sobre las mesadas adicionales.

Para respaldar las apreciaciones anteriores, la parte actora trajo a colación el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil Nº 164 de 16 de diciembre de 1997 y

sobre las mesadas adicionales.

Para respaldar las apreciaciones anteriores, la parte actora trajo a colación el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil Nº 164 de 16 de diciembre de 1997 y un pronunciamiento del Consejo de Estado de 3 de febrero de 2005, con ponencia de Ana Margarita Olaya Forero y luego de hacer un recuento normativo, señaló que la Fiduciaria La Previsora S.A. abusó de su competencia discrecional al realizar l os descuentos para salud del 12% sobre las mesadas adicionales de diciembre. Por otro lado , se refirió a la fuerza vinculante tanto del precedente judicial como del precedente constitucional establecidos en el artículo 230 y 241 de la Constitución Política, para referirse a la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción. Indicó al respecto, que aquella solo es admisible cuando la controversia gira en torno a derechos inciertos y discutibles, lo cual no sucede en el presente caso, ya que se está frente a descuentos en salud de las mesadas adicionales, los cuales son de naturaleza eminentemente prestacional y no indemnizatoria, razón por la cual, se consideran como prestaciones ciertas e indiscutibles. Finalmente, indicó que la responsabilidad del reintegro y suspensión de los descuentos en salud realizado s sobre las mesadas adicionales es de la Nación - Ministerio de Educación Nacional quien actúa a través de las secretarías de educación y no de la Fiduprevisora que únicamente es la entidad encargada de manejar los recursos del fondo por tratarse de una cuenta especial sin personería jurídica.

2.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

2.1.- NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales

fondo por tratarse de una cuenta especial sin personería jurídica.

2.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

2.1.- NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada –NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - presentó contestación a la d emanda en tiempo en los siguientes términos: Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones. Así mismo, frente a los hechos de la demanda , indicaron que los descuentos son realizados por laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 1100133350102017-00032-01

4

Fiduciaria la Previsora S.A. de acuerdo a las funciones que le corresponden aquella como administradora de los recursos del precitado Fondo. Como argumentos de defensa sostuvo en primer lugar, que los descuentos realizados a las mesadas pensionales adicionales de la demandante tienen fundamento legal, pues se sustentan en el artículo 8 de la ley 91 que permite que el Fondo deduzca de cada mesada pensional el 5% con el fin de financiar el sistema de salud del régimen de excepción. Sobre el punto agregó que si bien la ley 812 de 2003 modificó el monto del aporte a salud, equiparándolo al establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ello no implica que los docentes se rijan por las normas que gobiernan el sistema general de pensiones, pues el régimen al que se encuentran afiliados es de carácter especial. En concordancia, citó la sentencia de la Corte Constitucional de 27 de abril de 2004,

pensiones, pues el régimen al que se encuentran afiliados es de carácter especial. En concordancia, citó la sentencia de la Corte Constitucional de 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynne, en la cual quedó clara la obligatoriedad de los descuentos sobre cada mesada generada, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 797 de 2003 . Adujo además que, la realización de descuentos sobre las mesadas adicionales encuentra fundamento a su vez en el principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social, pues garantizan la prestación del servicio público de salud de manera universal, así como la sostenibilidad financiera del sistema. En segundo lugar, hizo referencia a las competencias del Ministerio de Educación, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de las secretarías de educación territoriales, señalando frente a la primera, que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 5012 de 2009, el Ministeri o es el encargado de generar la política sectorial y la reglamentación para la prestación del servicio educativo, pues la potestad nominadora se trasladó a los departamentos según las disposiciones de la ley 60 de 1993 y posteriormente, en virtud de la ley 715 de 2001, a los municipios. Seguidamente, afirmó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, con independencia contable y financiera, administrada por la Fiduciaria la Previ sora S. A. en virtud del contrato de fiducia suscrito entre dichas entidades, a quien corresponde el manejo y administración de los recursos. Finalmente, indicó que las entidades encargadas de atender las solicitudes

contrato de fiducia suscrito entre dichas entidades, a quien corresponde el manejo y administración de los recursos. Finalmente, indicó que las entidades encargadas de atender las solicitudes relacionadas con las prestaciones socia les a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son las entidades territoriales certificadas, según lo previsto en el Decreto 2831 de 2005. Posteriormente procedió a proponer las siguientes excepciones: Falta de legitimidad en la cau sa por pasiva: En la cual reiteró que la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no es la llamada a responder por las pretensiones de la demanda como quiera que no es quien expide los actos administr ativos de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes (facultad que compete a las secretarías de educación territoriales) ni es quien realiza los descuentos -pues dicha competencia la ejerce la Fiduciaria la Previsora S. A-.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 1100133350102017-00032-01

5

• Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley: Propuso esta excepción con fundamento en que esta entidad no es la encargada de realizar los descuentos del 12% sobre las mesadas pensionales, los cuales, en todo caso, se efectuaron con base en la normatividad aplicable.

• Prescripción: Solicita que en virtud del artículo 41 del decreto 3135 de 1968, se tengan como prescritas las obligaciones causadas con anterioridad al 16 de junio de 2012, fecha en la que se cumplen los tres (3) años , contados a partir

se tengan como prescritas las obligaciones causadas con anterioridad al 16 de junio de 2012, fecha en la que se cumplen los tres (3) años , contados a partir de la radicación de la solicitud de reintegro y suspensión de los descuentos.

2.2.- Fiduciaria la Previsora S. A. En la etapa de saneamiento del pr oceso de la audiencia inicial del 20 de mayo de 2019, la juez de primera instancia, resolvió vincular como litisconsorte necesario a la Fiduciaria La Previsora S.A., la cual no contestó la demanda en la oportunidad procesal establecida para ello. En la continuación de la audiencia inicial de 4 de septiembre de 2020, la juez declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio e informó a las partes que el sentido del fallo es accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda y que el mismo sería proferido por escrito dentro de los 10 días siguientes a la diligencia.

3.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA2

Mediante sentencia de 10 de septiembre de 2020, la Juez Décima (10) Administrativa Oral del Circuito Judicial Bogotá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda así: (i) declaró probada la excepción de prescripción trienal sobre los descuentos efectuados antes del 16 de junio de 2012 ; (ii) declaró la existencia del acto ficto o presunto respecto de la petición de 16 de junio de 2015; (iii) declaró su consecuente nulidad; y (iv) ordenó a las entidades demandadas el reintegro de los

acto ficto o presunto respecto de la petición de 16 de junio de 2015; (iii) declaró su consecuente nulidad; y (iv) ordenó a las entidades demandadas el reintegro de los descuentos por concepto de aportes en salud realizados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre en favor de l demandante. Para adoptar la decisión, la a quo indicó lo siguiente:

Luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial de las disposiciones que rigen los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales, concluyó que el personal docente se encuentra exceptuado del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 ibídem y solo se remite a esta, para efectos de establecer la tasa de cotización en salud, de conformidad con lo señalado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que mantiene la vigencia el régimen especial de la

2 Fls. 87-92.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Rad. No. 1100133350102017-00032-01

6

Ley 91 de 1989 que autoriza la realización de descuentos incluso en las mesadas adicionales. Consideró que si bien en la Ley 4 de 1966, los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, las leyes 4 de 1976, 43 de 1984 y 100 de 1993 se hace mención de las deducciones con destino a salud no se refieren en forma expresa a la mesadas adicionales, por el contrario, la Ley 43 de 1986, el Decreto 1073 de 2003 y la Ley 1250 de 2008 la

con destino a salud no se refieren en forma expresa a la mesadas adicionales, por el contrario, la Ley 43 de 1986, el Decreto 1073 de 2003 y la Ley 1250 de 2008 la prohíben expresamente en la mesada de diciembre. Igualmente, señaló que no existe fundamento legal para que se efectúen descuentos para salud sobre la mesada adicional de junio y por lo tanto, conforme con el principio de favorabilidad laboral del artículo 53 de la Constitución Política, aquel descuento tampoco es procedente.

En ese sentido, citó el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicado 1064 de fecha 16 de diciembre de 1997, Magistrado Ponente Dr. Augusto Trejos Jaramillo, para indicar que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuentos en salud, ya que no exi ste norma expresa que los disponga.

4.- RECURSO DE APELACIÓN

4.1.- Recurso de Apelación de la NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Oportunamente la entidad demandada presentó recurso de apelación buscando que se revoque la sentencia proferida en primera instancia en lo referente a la restitución y devolución de los descuentos realizados por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales del actor, bajo los siguientes argumentos: El artículo 8 de la Ley 91 de 1989, establece una deducción del 5% de cada mesada pensional docentes, incluidas las adicionales. Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen de cotización de los docentes afiliados al fondo es

pensional docentes, incluidas las adicionales. Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen de cotización de los docentes afiliados al fondo es el previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que lo fijan en un máximo del 12%. Luego, a través del acto legislativo 001 de 2005 se indicó que el régimen pensional de todos los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 era aquel que regía hasta la fecha de su entrada en vigencia, esto es, la Ley 91 de 1989. De lo anterior, entiende que la Ley 812 de 2003 solo incrementó el porcentaje de cotización para los docentes, pero no varió el régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989 que no establece prohibición de descuento en las mesadas adicionales. Finalmente, señaló que teniendo en cuenta que el actor se vinculó como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se puede concluir, que de acuerdo con la normatividad referenciada y la pauta interpretativa de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, los descuentos efectuados sobre las medadas adicionales se encuentran ajustados a derecho.3

3 Fls. 95-98.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Rad. No. 1100133350102017-00032-01

7

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1.- TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A., así: a través de auto de 24 de mayo del 20214, se admitido el recurso de apelación de la parte demandada .

1.- TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A., así: a través de auto de 24 de mayo del 20214, se admitido el recurso de apelación de la parte demandada . Con auto de 16 de junio del 20215, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días , término dentro del cual la entidad accionada presentó alegatos de conclusión.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

2.1. Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La apoderada de la entidad demandada alegó de conclusión insistiendo en los argumentos presentados en su escrito de apelación e indicó que los descuentos aplicados sobre los cuales el demandante solicita el reintegro, se han efectuado de conformidad con la ley vigente aplicable, en consecuencia , no hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto demandado, ni al eventual reintegro de los descuentos realizados sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre del actor. Fundamentó sus argumentos en jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

3. RECONOCE PERSONERÍA Teniendo en cuenta que el Dr. Luis Alfredo Sanabria Ríos, apoderado principal de la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sustituyó el poder a él conferido a la Dra. KAREN ELIANA RUEDA

AGREDO, identificada con C.C. No. 1.0 18.443.763 de Bogotá y TP No. 2 60.125 del

Magisterio, sustituyó el poder a él conferido a la Dra. KAREN ELIANA RUEDA AGREDO, identificada con C.C. No. 1.0 18.443.763 de Bogotá y TP No. 2 60.125 del C.S. de la J., quien presentó memorial de alegatos de conclusión en representación de las demandadas , se le RECONOCE personería para actuar como apoderad a sustituta de las referidas entidades demandadas en los términos y para los efectos del memorial de sustitución visible a folio 120 del expediente.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto por la agente del ministerio público y por la apoderada de la parte demandada dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico d el Juez Décimo (10) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que se procederá a resolver de fondo.

4 Fl. 106.

5 Fl. 109.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Rad. No. 1100133350102017-00032-01

8

2.- CUESTIÓN PREVIA

Se pone de presente que en esta providencia , la Sala de Decisión acoge la regla jurisprudencial fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación del 3 de junio de 20216, la cual establece que son procedentes los descuentos por concepto de aportes a salud de las mesadas pensionales adicionales

jurisprudencial fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación del 3 de junio de 20216, la cual establece que son procedentes los descuentos por concepto de aportes a salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como en las normas que modifiquen dicha normatividad, de conformidad con lo regulado por el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Ahora bien, cabe precisar que si bien es cierto en esta clase de asuntos, la suscrita Magistrada se ha bía apartado del criterio mayoritario de la Sala de Decisión, al considerar que en tratándose de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, el Decreto 1073 de 2002 en el artí culo 1º señala expresamente que en relación con la mesada percibida en diciembre no se debe efectuar ninguna deducción por tal concepto, se advierte que de aquí en adelante se acogerá la posición asumida por el Superior en la referida sentencia de unificación, el cual concuerda con el criterio mayoritario de la Sala de Decisión.

3.- PROBLEMA JURÍDICO

Compete a la Sala determinar si al señor FELIX DE JESÚS SOTO SARMIENTO, en su condición de docente pensionad o, le asiste derecho a que la parte demandada le reintegren los descuentos del 12% por concepto de salud, realizados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre y a que se abstengan de realizar tales

su condición de docente pensionad o, le asiste derecho a que la parte demandada le reintegren los descuentos del 12% por concepto de salud, realizados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre y a que se abstengan de realizar tales deducciones a futuro.

4.- TESIS DE LA SALA

Encuentra la Sala que de conformidad con la normativa especial que rige a los docentes, los descuentos en salud deben realizarse incluso sobre las mesadas adicionales, como quiera que así lo indica el numeral 5º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que ordenó el aporte de las mesadas adicionales, y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el aumento del aporte de acuerdo con lo establecido por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y las normas que lo modifiquen, disposiciones que en todo caso, guarda n relación con el principio de solidaridad y con la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En consecuencia, se impone revocar parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

6 C.E. Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2021.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 1100133350102017-00032-01

9

5.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

5.1.- Marco Normativo y jurisprudencial

5.1.1.- Descuento régimen general

9

5.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

5.1.- Marco Normativo y jurisprudencial

5.1.1.- Descuento régimen general

Sea lo primero destacar que fue la ley 4ª de 1966 7 la que estableció el aporte obligatorio a la Caja Nacional de Previsión Social por parte de los afiliados, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma, así:

a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

PARÁGRAFO. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.”

Dicha norma fue reiterada por el Decreto 3135 de 1968, que dispuso:

Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión.”

A su vez, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, indicó que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así:

“ARTICULO 90. PRESTACIÓN ASISTENCIAL. 1. Los pensionados por invalidez,

el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así:

“ARTICULO 90. PRESTACIÓN ASISTENCIAL. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, ti enen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del val or de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional”.

Posteriormente, en la Ley 4ª de 1976 8 se consagró la mesada pensional adicional d e diciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos:

“Artículo 5º.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto”.

7 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.

más alto”.

7 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones. 8 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras

disposiciones.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Rad. No. 1100133350102017-00032-01

10

Por su parte, la Ley 43 de 1984, que clasifica las organizaciones de pensionados, estableció en su artículo 5° , la prohibición expresa de descontar los servicios asistenciales, regulados en el ordinal 3° del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969, que para la época era del 5%, de la mesada adicional de diciembre, así:

“A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de qué trata el ordinal 3 ° del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969 ; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional”. (Subrayado por la Sala)

Posteriormente fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridad social integral y que en sus artículos 50 y 142, estableció la mesada pensional adicional de junio, así:

“ARTICULO. 50.- Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a

sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.” (…)

“ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector priv