TA CUN - 11001-33-35-010-2017-00184-01-(20-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN C

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Expediente: 11001-33-35-010-2017-00184-01

Demandante: María Reyes Bustos de Celis Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Providencia: Sentencia de segunda instancia Resuelve recurso de apelación Reajuste asignación de retiro con prima de actividad

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda1

La señora María Reyes Bustos de Celis, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad del oficio 211 consecutivo 2015 -86571 de 9 de diciembre de 2015 , por medio de l cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el reajuste, reliquidación y pago de la prima de actividad conforme lo dispuesto por el artículo 4º del decreto 2863 de 2007, en la sustitución de asignación de retiro que devenga.

A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad demandada a: i) reliquidar y reajustar la prima de actividad a un 36.5% a partir del 1º de julio de 2007, en el mismo monto en que se reajusta la asignación del personal activo del mismo grado, aplicando el principio de oscilación y el artículo 4º del decreto 2863

2007, en el mismo monto en que se reajusta la asignación del personal activo del mismo grado, aplicando el principio de oscilación y el artículo 4º del decreto 2863 de 2007; ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) indexar las sumas a reconocer conforme el IPC, desde el 1º de julio de 2007 y hasta que se haga efectivo el pago de la sentencia; y, iv) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

1 Folios 1 a 15Expediente: 11001-33-35-010-2017-00184-01

Demandante: María Reyes Bustos de Celis

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

2 Los fundamentos fácticos2 se resumen en que, mediante resolución 279 de 26 de septiembre de 1950, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro al Suboficial Jefe Enfermero ® de la Armada Nacional, Roberto Celis Laguna (q.e.p.d.) a partir del 24 de agost o de 1950, teniendo como partida computable la prima de actividad en un 20%.

La prestación le fue sustituida a la demandante a través de la resolución 723 de 27 de abril de 1993, quien el 17 de noviembre de 2015 solicitó su reliquidación y reajuste con la prima de actividad en un 49.5% a partir del 1º de julio de 2007.

La entidad accedió al reajuste a un 30%, desconociendo lo dispuesto en el artículo 2º del decreto 2863 de 2007 que señala que este debe corresponder al mismo

La entidad accedió al reajuste a un 30%, desconociendo lo dispuesto en el artículo 2º del decreto 2863 de 2007 que señala que este debe corresponder al mismo porcentaje en que se reajustan las asignaciones del personal activo.

El concepto de violación 3 se resume en que , el acto demandado desconoce la aplicación retroactiva que el legislador le asignó al artículo 4º del decreto 2863 de 2007 en lo que se refiere a los retirados con anterioridad al 1 º de julio de 2007, a quienes les asiste el derecho al reajuste de la prima de actividad en el mismo porcentaje asignado al personal en actividad , sin tener en cuenta el tiempo de servicios o los porcentajes en que se haya reconocido con anterioridad.

2.- Contestación de la demanda4

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se refirió al contenido de los hechos descritos en la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Al causante se le reconoció asignación de retiro a partir del 24 de agosto de 1950, es decir, la prestación quedó consolidada en vigencia de las leyes 2 de 1945 y 100 de 1946, por lo cual comporta un derecho adquirido inmodificable en aplicación de normas posteriores . Sus reajustes anuales se realizan conforme el principio de oscilación, según el cual, se incrementa en el mismo porcentaje que se aplica a las asignaciones del personal en servicio activo.

2 Folio 3 3 Folios 6 a 11 4 Folios 49 a 53Expediente: 11001-33-35-010-2017-00184-01

Demandante: María Reyes Bustos de Celis

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

3

3 Folios 6 a 11 4 Folios 49 a 53Expediente: 11001-33-35-010-2017-00184-01

Demandante: María Reyes Bustos de Celis

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

3 En el caso del causante, para la liquidación de su asignación de retiro se le reconoció la prima de actividad en un 2 0%, que fue incrementado en virtud de las disposiciones contenidas en el decreto 2863 de 2007 en un 50% , es decir en un 10% más, para un porcentaje final del 30%, que es el que actualmente devenga la demandante en su sustitución.

Propuso como excepción de fondo la no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la entidad.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación5

El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia proferida el 21 de mayo de 2021, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Realizó un recuento del marco normativo y jurisprudencial de la prima de actividad para indicar que la demandante no tiene derecho a lo p retendido. El causante se retiró del servicio antes de 1950, por lo tanto, la prima de actividad se debía computar en la asignación de retiro en un 15% del sueldo básico del respectivo grado, como en efecto se hizo. Posteriormente, fue incrementada a un 20%.

Con la entrada en vigencia del decreto 2863 de 2007, el cual dispuso en su artículo 2º el incremento en un 50 % de la prima de actividad que devengaba el personal activo y en su artículo 4º que a partir del 1º de julio de 2007 las asignaciones de

2º el incremento en un 50 % de la prima de actividad que devengaba el personal activo y en su artículo 4º que a partir del 1º de julio de 2007 las asignaciones de retiro y las pensiones se incrementarían en el mismo porcentaje en que se reajusta el salario del personal activo , la asignación de retiro del causante aumentó en un 10%, para un total del 30%, como en efecto lo reconoció la entidad.

El decreto 2863 de 2007 , no dispuso que la prima de actividad como partida computable en las asignaciones de retiro se debía reconocer en el mismo porcentaje en que se incrementan los salarios del personal activo , sino que estableció un reajuste proporcional.

5 Folios 110 a 114Expediente: 11001-33-35-010-2017-00184-01

Demandante: María Reyes Bustos de Celis

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

4 4.- El recurso de apelación6

El apoderado de la parte demandante solicitó se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Se refirió en forma extensa a la interpretación que debe darse al contenido de los artículos 2º y 4º del decreto 2863 de 2007, en virtud de los cuales debe ordenarse a partir del 1º de julio de 2007 el reajuste de la prima de actividad como partida de liquidación de la sustitución de asignación de retiro de la demandante en un 16.5%, que se calcula de cara al 33% que fijó el decreto 1211 de 1990 por prima de actividad para el personal activo y no de cara al 20% que devenga la demandante

que se calcula de cara al 33% que fijó el decreto 1211 de 1990 por prima de actividad para el personal activo y no de cara al 20% que devenga la demandante como prima de actividad en la asignación de retiro. Solo así se efectiviza el principio de oscilación.

De ahí que, la prima de actividad corresponda a un total de 36.5% calculado respecto de la asignación del personal activo y no del 30%, como lo hizo la entidad, calculado sobre el monto reconocido en la asignación de retiro.

La sentencia desconoció el precedente jurisprudencial sobre la materia , contenido en decisiones proferidas por los Tribunales Administrativos de Quindío, Arauca y Boyacá.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico

El presente asunto se contrae a dilucidar si la señora María Reyes Bustos de Celis tiene o no derecho al reajuste de la sustitución de asignación de retiro por incremento de la partida computable denominada prima de actividad, en aplicación de los artículos 2º y 4º del decreto 2863 de 2007 y el principio de oscilación.

6 Folios 116 a 119Expediente: 11001-33-35-010-2017-00184-01

Demandante: María Reyes Bustos de Celis

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

5 2.- Análisis crítico de los medios de prueba

Mediante resolución 279 de 26 de septiembre de 1950, l a Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación mensual de retiro a favor del señor Roberto Celis Laguna (q.e.p.d.), de conformidad con las disposiciones contenidas en la ley

Fuerzas Militares reconoció asignación mensual de retiro a favor del señor Roberto Celis Laguna (q.e.p.d.), de conformidad con las disposiciones contenidas en la ley 92 de 1948, al haber prestado sus servicios a la Armada Nacional por 17 años, 3 meses y 7 días. Señala el acto de reconocimiento que la prestación se liquida sobre el 78% de lo percibido en actividad y “Para la liquidació n del porcentaje (…) deberán computarse, a más del sueldo básico , todas las primas, partidas, bonificaciones, etc. de carácter permanente que le estén asignadas en la actividad a un Suboficial Jefe Enfermero de la Armada Nacional (…)”, efectiva a partir del 24 de agosto de 1950.7

Con ocasión del fallecimiento del señor Roberto Celis Laguna (q.e.p.d.), a través de resolución 723 de 27 de abril de 1993, la entidad demandada le reconoció la sustitución de la asignación de retiro a su cónyuge, señora María Reyes Bustos de Celis, a partir del 27 de marzo de 1993. Las partidas computables para efectos del reconocimiento fueron: sueldo básico de actividad, subsidio familiar (30%), prima de actividad (20%), prima de antigüedad (17%) y prima de navidad (1/12).8 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares certificó que para 14 de enero de 2016, fecha del certificado, la sustitución de asignación de retiro de la señora María Reyes Bustos de Celis fue liquidada sobre el 78% con la inclusión de las siguientes partidas: sueldo, prima de actividad (30%), prima de antigüedad (17%), subsidio familiar (30%) y prima de navidad (1/12).9

Bustos de Celis fue liquidada sobre el 78% con la inclusión de las siguientes partidas: sueldo, prima de actividad (30%), prima de antigüedad (17%), subsidio familiar (30%) y prima de navidad (1/12).9

Mediante petición radicada el 17 de noviembre de 2015 , la demandante solicitó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el reajuste de la prima de actividad con el 49.5% “del sueldo básico”, a partir del 1º de julio de 2007.10

En respuesta a la anterior solicitud, la entidad demandada profirió el oficio 211 consecutivo 2015-86571 de 9 de diciembre de 2015 , por medio del cual negó el reajuste deprecado por la demandante.11

7 Folio 18 8 Folios 19 y 20 9 Folio 26 10 Folios 21 a 24 11 Folio 25Expediente: 11001-33-35-010-2017-00184-01

Demandante: María Reyes Bustos de Celis

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

6 3.- Fundamentos jurídicos para la decisión

3.1.- De la prima de actividad para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y su cómputo en las asignaciones de retiro

Con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, se había consagr ado en el ordenamiento jurídico aplicable al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, distintos estatutos que consagraron la prima de actividad como parte de la asignación mensual y como factor salarial que serviría para el cómputo

en el ordenamiento jurídico aplicable al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, distintos estatutos que consagraron la prima de actividad como parte de la asignación mensual y como factor salarial que serviría para el cómputo de las asignaciones en retiro, tal como indican los decretos 3071 de 1968, 2337 de 1971, 612 de 1977, 0089 de 1984, 095 de 1989 y 1211 de 1990.

Al respecto, el d ecreto 3071 de 1968 “Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, indicó:

“Artículo 63. La Prima de Actividad para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, será del treinta por ciento (30%) de su sueldo básico y se aumentará en un uno y medio por ciento (1y1/2%) por cada año de servicio cumplido en el grado respectivo, sin que exceda del treinta y seis por ciento (36%).

Parágrafo. Cuando el Oficial o Suboficial sea ascendido al grado inmediatamente superior, iniciará nuevamente la prima de actividad con el treinta por ciento (30%) del sueldo básico, reajustándose anualmente en la forma prevista en este artículo

Artículo 115. A partir de la vigencia del presente Decreto la liquidación de prestaciones sociales y asignaciones de retiro o pensión que se decreten a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, s e hará sobre la suma de las siguientes partidas: sueldo básico, prima de antigüedad, doceava parte de la prima de Navidad, prima de vuelo, en las condiciones establecidas en este Decreto,

Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, s e hará sobre la suma de las siguientes partidas: sueldo básico, prima de antigüedad, doceava parte de la prima de Navidad, prima de vuelo, en las condiciones establecidas en este Decreto, gastos de representación para Oficiales Generales y de Insignia, pri ma de estado mayor y subsidio familiar; esta última partida no se computa para asignación de retiro o pensión”

Nótese que e sta norma no estableció la prima de actividad como partida computable en la asignación de retiro. No obstante lo anterior, a través del decreto 2337 de 1971 se dispuso su inclusión en los siguientes términos:

“Artículo 59. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una Prima de Actividad que será del treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un uno y medio por ciento (1 ½ %) por cada año de servicio cumplido el grado respectivo, sin que exceda del treinta y seis por ciento (36%)

Parágrafo. Cuando el Oficial o Suboficial sea ascendido al grado inmediatamente superior, iniciará nuevamente la Prima de Actividad con el treinta por ciento (30%) del sueldo básico, reajustándose anualmente en la forma prevista en este artículo”. (…)Expediente: 11001-33-35-010-2017-00184-01

Demandante: María Reyes Bustos de Celis

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

7 “Artículo 116. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retire o sea retirado bajo la vigencia

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

7 “Artículo 116. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así: a) (…) b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: sueldo básico, prima de antigüedad,… una prima de actividad del 15% del sueldo básico correspondiente…”. (Negrilla extra texto).

Por su parte, el decreto 612 de 1977, estableció:

“Artículo 65. - Prima de actividad.- Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. (“…”) “Artículo 131.- Bases de liquidación. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así: (“…”) b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: sueldo básico, prima de antigüedad,… una prima de actividad del 15% del sueldo básico correspondiente al grado…”. (Negrillas extra texto).

Posteriormente, el beneficio se consagró en el decreto 89 de 1984 así:

“Artículo 80.- Prima de actividad. - Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico ”. (…)

Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico ”. (…)

Artículo 151.- .Liquidación prestaciones. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este Estatuto, se le liquidará las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas, así:

a) (…) b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto.”(Negrillas extra texto)

Artículo 152. Cómputo Prima de Actividad. A partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y prestaciones sociales, la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se computará de la siguiente forma: Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). Para individuos con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).”

Muestra esta legislación, la consagración reiterada del beneficio en unos precisos

(30), el treinta por ciento (30%). Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).”

Muestra esta legislación, la consagración reiterada del beneficio en unos precisos términos para efectos de liquidación de la asignación de retiro, indicando que laExpediente: 11001-33-35-010-2017-00184-01

Demandante: María Reyes Bustos de Celis

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

8 norma sería aplicable para quienes se retiren a partir de la vigencia de cada disposición, disposición clara que no ofrece discusión alguna.

El decreto 95 de 1989, reiteró lo dispuesto en el decreto 89 de 1984 y agregó:

“Artículo 155. Reconocimiento Prima de Actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios, en goce de la asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 18 de enero de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa:

--En vigencia fiscal de 1990 hasta el dieciocho punto cinco por ciento (18.5%). --En vigencia fiscal de 1991 hasta el veintidós punto cinco por ciento (22.5%). --En vigencia fiscal de 1992 hasta el treinta y tres por ciento (33%).

Parágrafo. Queda entendido que no habrá lugar a los reajustes establecidos en este artículo entre el 24 de agosto de 1984 y las iniciaciones de las vigencias fiscales indicadas en esta norma.” (Negrilla y subrayas de la Sala).

Parágrafo. Queda entendido que no habrá lugar a los reajustes establecidos en este artículo entre el 24 de agosto de 1984 y las iniciaciones de las vigencias fiscales indicadas en esta norma.” (Negrilla y subrayas de la Sala).

Ahora bien, en forma posterior en el decreto ley 1211 de 1990 por medio del cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, derogó el decreto ley 095 de 1989 y dispuso lo siguiente:

“Artículo 158. Liquidación prestaciones. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así:

• Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías,

básico.

Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.

Artículo 159. Cómputo prima de actividad. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de a signación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma: - Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de se rvicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%).Expediente: 11001-33-35-010-2017-00184-01

Demandante: María Reyes Bustos de Celis

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

9 - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).

Artículo 160. Reconocimiento prima de actividad. A los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios, en goce de asignación de retiro o

(33%).

Artículo 160. Reconocimiento prima de actividad. A los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios, en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 18 de enero de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa:

• En la vigencia fiscal de 1990 hasta el dieciocho punto cinco por ciento (18.5%). - En la vigencia fiscal de 1991 hasta el veintidós punto cinco por ciento (22.5%). - En la vigencia fiscal de 1992 hasta el treinta y tres por ciento (33%).

Parágrafo. Queda entendido que no habrá lugar a los reajustes establecidos en este artículo entre el 18 de enero de 1984 y las iniciaciones de las vigencias fiscales indicadas en esta norma. Tampoco habrá reajuste de las prestaciones unitarias.”.

Nótese que cada uno de los estatuto s analizados (decretos 3071 de 1968, 233 7 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989 y 1211 de 1990), consagra en forma clara y precisa el porcentaje en que debe liquidarse la prima de actividad para el personal que se encuentra activo (33% a partir del decreto 612 de 1977) y al mismo tiempo establece el porcentaje de prima de a ctividad que se debe incluir en la liquidación de la asignació n de retiro durante su vigencia, el cual varía según el tiempo de servicio, que no corresponde al que se devengó en actividad.

Ahora bien, e n el artículo 160 del decreto 121 1 de 1990 se reconoció en forma

tiempo de servicio, que no corresponde al que se devengó en actividad.

Ahora bien, e n el artículo 160 del decreto 121 1 de 1990 se reconoció en forma expresa un incremento de la prima de actividad para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 18 de enero de 1984, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 59 ibídem, es decir, que el porcentaje se incrementó en relación con el tiempo de servicio prestado.

Después de las normas citadas, e l Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 17 del numeral 3º de la ley 797 de 2003, expidió el decreto 2070 de 2003 , por medio del cual reformó el régimen pensional de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, Alumnos de las Escuelas de Formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares.Expediente: 11001-33-35-010-2017-00184-01

Demandante: María Reyes Bustos de Celis

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

10 Este decreto fue declarado inexequible por la sentencia C–432 de 200412 proferida por la Corte Constitucional , dado que el régimen prestacional de la Fuerza Pública sólo podía ser expedido en desarrollo de una ley marco expedida por el Congreso y no mediante un decreto ley expedido por el Presidente de la República, como en efecto lo hizo.

sólo podía ser expedido en desarrollo de una ley marco expedida por el Congreso y no mediante un decreto ley expedido por el Presidente de la República, como en efecto lo hizo.

A partir de la declaratoria de inexequibilidad y según lo dispuso la Corte, las normas anteriores a la expedición del decreto 2070 de 2003, relativas al régimen de la asignación de retiro, así como de otras prestaciones a favor de los miembros de la Fuerza Pública, contenido en los decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, recobraron plena vigencia con el fin de no dejar un vacío legal al respecto.

El Gobierno Nacional en desarrollo de la l ey 923 del 30 de diciembre de 2004, expidió el decreto 4433 del 31 de diciembre del mismo año, por medio del cual fijó el régimen prestacional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, estatuto que inicia su vigencia a partir del día de su publicación en el diario oficial, es decir, el 31 de diciembre de 2004, tal y como lo indican sus disposiciones finales, en los siguientes términos:

“Artículo 45. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las demás disposiciones que le sean contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212 de 1990, 125 del Decreto 1213 de 1990, Ley 103 de 1912, y los artículos 39 y 40 del Decreto-ley1793 de 2000.”

Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá D. C., a 31 de diciembre de 2004”.

del Decreto-ley1793 de 2000.”

Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá D. C., a 31 de diciembre de 2004”.

En cuanto a la inclusión de la prima de actividad en la liquidación de la asignación de retiro del personal de las Fuerzas Militares, el decreto 4433 de 2004 dispuso en su artículo 13, lo siguiente:

“Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto.

12 Corte Constitucional, sentencia de 6 de mayo de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Visible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-432-04.htmExpediente: 11001-33-35-010-2017-00184-01

Demandante: María Reyes Bustos de Celis

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

11 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decretoley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (…)”

Es claro que el artículo 13 enlista aquellas partidas que han de ser computadas dentro de las asignaciones de retiro y pensiones de las Fuerzas Militares y en ellas incluye la prima de actividad. Si bien es cierto, la disposición aludida señala los criterios que deben tenerse en cuenta para liquidar la prima de vuelo, el subsidio familiar, la prima de navidad y la prima de antigüedad, nada dice en relación con el cómputo total porcentual de la renombrada prima de actividad y tampoco se encuentra en el articulado del decreto en referencia una disposición con este alcance.

Aun cuando dicho decreto en relación con la prima de actividad no estableció los porcentajes en que se debe reconocer la mentada prima como partida computable, lo cierto es que, esto no significa que se haya n derogado las disposiciones de la normativa anterior, que no lo contradice , toda vez que , en el citado artículo 45,

porcentajes en que se debe reconocer la mentada prima como partida computable, lo cierto es que, esto no significa que se haya n derogado las disposiciones de la normativa anterior, que no lo contradice , toda vez que , en el citado artículo 45, dispuso que se derogaba en forma especial los artículos 193 del decreto-ley 1211 de 1990 (que se refiere a la muerte con doce años de servicio), 167 del decreto-ley 1212 de 1990 y 125 del decreto 121