TA CUN - 11001-33-35-010-2017-00405-01-(10-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Medio De Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-010-2017-00405-01

Demandante: BLANCA CECILIA DUARTE DE TOVAR

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Vinculado: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Agente del Ministerio Público contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2020, mediante la cual el Juzgado Décimo (10º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta

adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó el 16 de diciembre de 201 6 en la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED) , por medio del cual se negó la devolución y suspensión de los descuentos del 12% que se efectúa a su mesada pensional adicional de diciembre.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la parte accionada a que le ordene a la FIDUC IARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA) reintegre todos los descuentos del 12% que ha realizado con destino a salud sobre su mesada adicional de diciembre, desde que adquirió el status jurídico de pensionada, esto es, el 7 de marzo de 2015 “hasta la fecha, y a SUSPENDER los descuentos en mención”.

Pidió que se condene al FOMAG a que pague de forma indexada el valor de las diferencias adeudadas desde la fecha del status, aplicando para el efecto la variación del IPC certificado por el DANE.

Reclamó que se condene a la entidad demandada a que dé cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, y que “reconozca los intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia”, teniendo en cuenta la tasa comercial.

Requirió que se condene a la accionada al pago de costas y gastos

2011, y que “reconozca los intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia”, teniendo en cuenta la tasa comercial.

Requirió que se condene a la accionada al pago de costas y gastos procesales, de conformidad con consagrado en el artículo 188 del CPACA.

1 Fls 9 al 16.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2017-00405-01

DEMANDANTE: BLANCA CECILIA DUARTE DE TOVAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

1.2. HECHOS

Indicó que laboró como docente en la SED, y adquirió el status jurídico de pensionada el 7 de marzo de 2015, razón por la cual el FOMAG le reconoció una pensión, a través de la Resolución No. 3797 del 5 de agosto de 2015, en cuantía de $725.993, efectiva a partir del 7 de marzo de 2015.

Señaló que la FIDUPREVISORA en calidad de administradora de los recursos del FOMAG, “ asumió el descuento y pago de las deducciones en salud, correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales, pero desde el nacimiento del Derecho e inclusión en nómina (…) ha venido descontando el 12% para salud de la mesada de Diciembre”.

Afirmó que recibe 13 mesadas pensionales en el año, a las cuales les aplican los descuentos con destino a salud equivalente al 12%, “ cuando debiera ser por Doce (12) meses de servicio requeridos al año” (sic), lo que significa que la FIDUPREVISORA está efectuando descuentos “en los pagos de diciembre y en

los descuentos con destino a salud equivalente al 12%, “ cuando debiera ser por Doce (12) meses de servicio requeridos al año” (sic), lo que significa que la FIDUPREVISORA está efectuando descuentos “en los pagos de diciembre y en mesadas otorgadas de manera adicional en los mismos periodos, descontando así un valor correspondiente al 24%, SOBREPASANDO lo dispuesto por la Ley”.

Manifestó que interpuso petición ante la SED el 16 de diciembre de 201 6, mediante la cual solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos sobre su mesada adicional de diciembre, la cual hasta el día de la presentación de la demanda no había sido resuelta.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 4°, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3º y 58.

• Legales y reglamentarias: Artículo 10º del Código Civil; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966 y Decreto Reglamentario 1743 del mismo año; Decreto Ley 3135 de 1968; Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Ley 91 de 1989; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y Decreto 1073 de ese año; Ley 1250 de 2008, y “ [v]iolación directa al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil Radica do No. 1064 de fecha 16 de Diciembre de 1997, Magistrado Ponente Dr. Augusto Trejos

Jaramillo”.

Hizo referencia al contenido normativo de las anteriores disposiciones en lo concerniente a los descuentos en salud.

de fecha 16 de Diciembre de 1997, Magistrado Ponente Dr. Augusto Trejos Jaramillo”.

Hizo referencia al contenido normativo de las anteriores disposiciones en lo concerniente a los descuentos en salud.

Afirmó que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento del 5% en las mesadas adicionales “ por cuanto al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, estas y sus reglamentos no contemplan dichos descuentos para salud en mesadas adicionales”.

Resaltó que un doble descuento no autorizado en materia de salud sobre mesadas adicionales constituye prevaricato y abuso de autoridad, por cuanto no está dado a los funcionarios extender el sentido de las normas por motivos de conveniencia, razón por la cual los descuentos en las mesadas adicionales y su efectividad son ilegales e inconstitucionales.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2017-00405-01

DEMANDANTE: BLANCA CECILIA DUARTE DE TOVAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Dijo que la Ley 812 de 2003 dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales (nacionales, nacionalizados y territoriales) que se encuentren vinculados al FOMAG “es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes a la entrada en vigencia de la presente Ley”.

Aseveró que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 115 de 1994, cuyo artículo 115 consagró que el régimen de dichos empleados es el

Aseveró que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 115 de 1994, cuyo artículo 115 consagró que el régimen de dichos empleados es el establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993.

Recalcó que el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 posibilitó la deducción del 5% de cada una de las mesadas, incluidas las adicionales. Sin embargo, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó dicho descuento a un 12%, toda vez que la norma remite a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Indicó que el efecto del aludido incremento y la remisión a las normas mencionadas, no es otro que la derogatoria del numeral 5º del artículo 81 de la Ley 91 de 1989, pues así lo ha indicado la H. Corte Constitucional, a través de la sentencia C-369 de 2004.

Señaló que resulta aplicable al presente asunto lo consagrado en el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, que establece que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos no podrán efectuarse sobre mesadas adicionales.

Traja a colación vari os pronunciamientos judiciales relacionados con el presente asunto.

II. CONTESTACIÓN2

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA guardaron silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA3

presente asunto.

II. CONTESTACIÓN2

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA guardaron silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Décimo (10º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 26 de febrero de 2020 declaró la existencia y nulidad del acto administrativo censurado y, como consecuencia, ordenó a l MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y a la FIDUPREVISORA i) suspender definitivamente los descuentos por concepto de aportes a salud sobre la mesada adicional de diciembre de la pensión de invalidez de la demandante, ii) devolver las sumas descontadas por dicho concepto y mesada, y iii) que al momento de efectuar el pago de la condena proceda a actualizar las sumas adeudadas.

Negó las demás pretensiones de la demanda , y se abstuvo de condenar en costas al considerar que no comprobó su causación en el sub judice.

Para llegar a esas decisiones, indicó que por medio del artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 se creó la mesada adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, y en el artículo 7º de la Ley 42 de 1982 se previó que quedó

2 Fls 51 al 54 (Ver acta de Audiencia Inicial). 3 Fls 62 al 67.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2017-00405-01

DEMANDANTE: BLANCA CECILIA DUARTE DE TOVAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2017-00405-01

DEMANDANTE: BLANCA CECILIA DUARTE DE TOVAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

exenta de los aportes para salud , situación que se mantuvo vigente con la expedición de la Ley 43 de 1984.

Manifestó que la Ley 100 de 1993 mantuvo la reiterada mesada adicional de diciembre, y estableció el pago de la mesada pensional de junio, tal como se consignó en los artículos 50 y 142 de dicha norma. Sin embargo, esta última mesada desapareció para las personas cuyo derecho a la pensión se causó a partir del 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

Indicó que el inciso 2º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 previó que el monto de las cotizaciones para salud de los pensionados es el 12% de la respectiva mesada pensional. Además, el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008 “ cuando se refiere a la cotización en salud de los pe nsionados, hace mención expresa a mesadas pensionales y no a mesadas adicionales”.

Afirmó que el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, previó en el parágrafo del artículo 1º que los descuentos de que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.

Expuso que el H. Consejo de Estado a través de las sentencias del 3 de febrero

artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.

Expuso que el H. Consejo de Estado a través de las sentencias del 3 de febrero de 2005 y 31 de enero de 2008 “declaró la nulidad parcial del citado parágrafo en cuanto a la mesada pensional determinada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, se precisa que la prohibición de hacer descuentos para salud sobre la mesada adicional de diciembre, se mantuvo vigente”.

Resaltó que e l artículo 81 de la Ley 812 de 2003 consignó que la tasa de cotización de salud y pensión de los docentes adscritos al FOMAG está reglada por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Concluyó lo siguiente:

A partir de una interpretación armónica de las dispo siciones a las cuales se ha hecho referencia, se colige que la mesada adicional de diciembre no debe ser objeto del descuento para salud, toda vez que durante los 12 meses del año - lapso en el que se reciben las mesadas ordinarias - al pensionado se le ha efectuado el descuento respectivo. De igual forma al no existir fundamento legal para que se efectúen descuentos para salud sobre la mesada pensional adicional de jun io, se concluye de conformidad con el principio de favorabilidad laboral consagrado en el articulo 53 de la Carta Superior, que el descuento sobre tales mesadas adicionales tampoco es procedente.

Afirmó que se acreditó en el sub judice que sobre el pago de la mesada adicional de diciembre de la demandante se han venido realizando descuentos para salud, situación que resulta contraria a las disposiciones que

adicionales tampoco es procedente.

Afirmó que se acreditó en el sub judice que sobre el pago de la mesada adicional de diciembre de la demandante se han venido realizando descuentos para salud, situación que resulta contraria a las disposiciones que anteriormente se expusieron, siendo procedente entonces acceder a las pretensiones de la docente al respecto.

Consideró que en el presente asunto no operó la prescripción, toda vez que los descuentos en salud fueron realizados desde noviembre de 2015 y la petición de reintegro y suspensión fue presentada el 16 de diciembre de 2016.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2017-00405-01

DEMANDANTE: BLANCA CECILIA DUARTE DE TOVAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, el Agente del Ministerio Público la apeló y solicitó su revocatoria, para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda , al considerar que los descuentos para salud sobre las mesadas de junio y diciembre que perciben los docentes son legales.

Hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre la competencia legal que tiene para recurrir las decisiones judiciales expedidas por los Jueces, y respecto a los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de los docentes.

Dijo que el A quo despachó de forma favorable la pretensión, basando su decisión en varia s normas que consideró gobierna n el asunto. No obstante, existe una posibilidad interpretativa que en mejor medida protege el patrimonio público y el ordenamiento jurídico, incluidos los principios de

decisión en varia s normas que consideró gobierna n el asunto. No obstante, existe una posibilidad interpretativa que en mejor medida protege el patrimonio público y el ordenamiento jurídico, incluidos los principios de solidaridad, sostenibilidad financiera y progresividad establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Aclaró que la mesada adicional de junio fue creada por el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de prima medida con prestación definida, mientras que para aquellas personas que escogieron el régimen de ahorro individual con solidaridad, dicha mesada les fue concedida con la expedición de la sentencia C-409 de 1994.

Manifestó que la mesada adicional de diciembre fue creada por el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 , y de acuerdo con lo establecido en los artículos 7º de la Ley 42 de 1982 y 5º de la Ley 43 de 1984, se prohibió que sobre la misma se realizara descuento alguno.

Resaltó que coincide con lo que manifestó el A quo respecto a que hasta la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, los docentes se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 -frente al sistema de seguridad social en salud-, siendo aplicables las disposiciones anteriores.

Destacó que en vigencia de las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984 existí a norma especial aplicable a los docentes, esta es, la Ley 91 de 1989, artículo 8º, numeral 5º, que indica que el patrimonio del FOMAG estaría constituido, entre otros recursos, por los aportes del 5% de cada mesada pensional, incluidas las

5º, que indica que el patrimonio del FOMAG estaría constituido, entre otros recursos, por los aportes del 5% de cada mesada pensional, incluidas las adicionales. No obstante, tal situación cambió con la expedición de la Ley 812 de 2003, artículo 84, inciso 4º, al prever que a partir de su entrada en vigencia los docentes estarían en la obligación de aportar al sistema de seguridad social en salud en los términos consignado para el efecto por la Ley 100 de 1993,

Resaltó que:

Analizando el contexto en que se expidió la Ley 100/93 (…) esta Agencia del Ministerio Público es del criterio que s u expedición implicó una derogatoria orgánica de todas las disposiciones anteriores vigentes y aplicables en materia de seguridad social en salud, salvo las excepciones en ella incluidas como la aplicable inicialmente al magisterio, hoy ya derogada”.

Agregó lo siguiente:

4 Fls 75 al 80.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2017-00405-01

DEMANDANTE: BLANCA CECILIA DUARTE DE TOVAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

En otras palabras, el art. 204 derogó tácitamente el art. 7 de la Ley 42/82 y el art. 5 de la Ley 43/84, pues la nueva reglamentación no estableció de manera expresa ningún tipo de prohibición a efectos de que sobre la mesada adicional de diciembre se pudiera realizar descuento alguno, y es qu e recuérdese que los aportes a salud son contribuciones parafiscales, de ahí que la consideración es que

ningún tipo de prohibición a efectos de que sobre la mesada adicional de diciembre se pudiera realizar descuento alguno, y es qu e recuérdese que los aportes a salud son contribuciones parafiscales, de ahí que la consideración es que cualquier exclusión o exención parcial o total de aportes requiere la existencia de ley expresa que así lo disponga, asunto que es taxativo y limitativ o además. Y es que como se recordará, en desarrollo del principio de solidaridad y con el propósito de garantizar la sostenibilidad fiscal del sistema, se impuso la obligación a todos los cotizantes del régimen contributivo de aportar en función de la tota lidad de ingresos que perciba y en el porcentaje que legalmente se dispone (sic).

Recalcó que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, mediante la sentencia del 10 de mayo de 2018, Exp. No. 68001-23-31-000-201000624-01 (0340-14), concluy ó que la mesada de la pensión de gracia no se encuentra ex enta del descuento para salud, situación que “ guarda concordancia con el hecho de que al ser el pensionado afiliado obligatorio, debe él asumir directamente el pago de los aportes”.

Expuso que no c omparte lo afirmado en la sentencia censurada respecto a que el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008 hace alusión únicamente a los descuentos de las mesadas ordinarias, “puesta está distinguiendo al momento de interpretar dos conceptos que el legislador no d istingue, contrariando de esta forma los principios ” de universalidad, eficacia, solidaridad, unidad participación e integralidad.

Concluyó que en virtud del principio de solidaridad deben realizarse aportes

esta forma los principios ” de universalidad, eficacia, solidaridad, unidad participación e integralidad.

Concluyó que en virtud del principio de solidaridad deben realizarse aportes sobre todas las mesadas que el pensionado devengue, sean estas ordinarias o adicionales.

Dijo que otorgarle el sentido que se solicita en la demanda a las normas que allí se consignaron para el efecto resultaría discriminatorio y atentaría contra el principio de igualdad, toda vez que las prohibiciones previstas en el Decreto 1073 de 20 02 únicament e son aplicables a las mesadas adicionales que devengan los beneficiarios del régimen de prima media.

Hizo referencia a varias sentencias proferidas por el H. Consejo de Estado sobre la procedencia de los descuentos de las mesadas adicionales de los docentes y a sendas normas relacionadas con la disminución del porcentaje en los aportes con destino a salud sobre las mesadas pensionales de algunos pensionados para los años 2020 y 2021.

Por último, solicitó que el presente asunto sea asumido por la Sala Ple na de la Sección Segunda del presente Tribunal, a efectos de que profiera sentencia de unificación de jurisprudencia sobre el tema de los descuentos en salud -objeto de litisen virtud de lo establecido en el inciso 3º del artículo 35 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, y numeral 5º del artículo 123 de esta última disposición.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 5 se admitió el recurso de apelación presentado por el Agente del Ministerio Público6. Corrido el traslado para alegar de conclusión, tanto la parte actora como la entidad

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 5 se admitió el recurso de apelación presentado por el Agente del Ministerio Público6. Corrido el traslado para alegar de conclusión, tanto la parte actora como la entidad

5 Fl 90. 6 Fl 937 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2017-00405-01

DEMANDANTE: BLANCA CECILIA DUARTE DE TOVAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

demandada y vinculada guardaron silencio, y el Agente del Ministerio Público omitió rendir concepto.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no encuentra causal que invalide lo actuado por lo que procede a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

6.2. CUESTIÓN PREVIA

La Sala observa que el Agente del Ministerio Público , a través del recurso de alzada, solicitó que el presente asunto sea decidido por la Sala Plena de la Sección Segunda del presente Tribunal , a fin de q ue se profiera sentencia de unificación sobre lo referente a los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de los pensionados afiliado al FOMAG.

Al respecto se encuentra que el H. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Exp. No. 66001 -33-33-000-2015-00309-01 (0632-2018), mediante sentencia de unificación SUJ -024-CE-S2-2021 del 3 de

Administrativo – Sección Segunda, Exp. No. 66001 -33-33-000-2015-00309-01 (0632-2018), mediante sentencia de unificación SUJ -024-CE-S2-2021 del 3 de junio de 2021, sentó las reglas de unificación en relación con dicho tema. La respectiva sentencia puede ser consultada a través del aplicativo de consulta de procesos de la página electrónica del H. Consejo de Estado7.

Por tal razón , resulta innecesari o proceder a lo solicitado por la entidad recurrente, razón por la cual la Sala proferirá la decisión que en derecho corresponda de acuerdo con los cargos expuestos en el recurso de apelación.

6.3.PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la señora BLANCA CECILIA DUARTE DE TOVAR tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que por concepto de cotización a salud se han descontado a sus mesadas pensionales adicionales de diciembre, y a la suspensión definitiva de dichos descuentos.

6.4. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe revocarse la sentencia de primera instancia por cuanto sí hay lugar a que se efectúe el descuento del 12% de las mesadas adicionales percibidas por la demandante, sin que dicha obligación constituya una carga excesiva para estos pensionados, en razón del régimen especial aplicable.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

7 http://www.consejodeestado.gov.co/8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2017-00405-01

7 http://www.consejodeestado.gov.co/8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2017-00405-01

DEMANDANTE: BLANCA CECILIA DUARTE DE TOVAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

6.5.1. SOBRE LOS DESCUENTOS DE SALUD EFECTUADOS A LAS MESADAS

PENSIONALES DE LA DEMANDANTE

La Constitución Política en su artículo 48 consagró el derecho a la seguridad social, como un servicio público de carácter obligatorio que se presenta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

El Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia, según el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, tiene dos tipos de afiliados:

• Los afiliados al Sistema por el régimen contributivo8, que son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados, y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

• Los afiliados al Sistema por el régimen subsidiado, que son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, y corresponden a la población de bajos recursos y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.

Hay otras personas que participan de forma temporal como “participantes vinculados”, esto es, aquellas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tienen derecho a los servicios de atención en salud.

Hay otras personas que participan de forma temporal como “participantes vinculados”, esto es, aquellas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tienen derecho a los servicios de atención en salud.

Dicho Sistema General de Seguridad Social en Salud cumple una doble finalidad: i) la de regular el servicio público esencial de salud y ii) la de establecer condiciones de acceso de toda la comunidad al servicio en todos los niveles de atención (art ículo 152 de la Ley 100 de 1993). De ahí que se requiere de un gran esfuerzo de solidaridad por parte de la colectividad para contribuir a financiar dicho sistema, lo cual depende de la capacidad económica del participante y de esta manera, poder recibir atención básica integral en salud, como una contraprestación.

El régimen contributivo se crea como un mecanismo para asegurar el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el cual se encuentran los afiliados, como ya se mencionó, los asalariados, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago, quienes deben aportar al sistema, por conducto de la respectiva entidad promotora de salud (EPS), el doce por ciento (12%) de su salario o de sus ingresos, según sea el caso, con los cuales (aportes) se g arantiza la cobertura del plan de beneficios en salud PBS tanto para el afiliado cotizante como para su familia en calidad de beneficiarios.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2017-00405-01

DEMANDANTE: BLANCA CECILIA DUARTE DE TOVAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2017-00405-01

DEMANDANTE: BLANCA CECILIA DUARTE DE TOVAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

6.5.2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE COTIZAR EN SALUD A LOS PENSIONADOS DEL SECTOR PÚBLICO AFILIADOS A LA EXTINTA CAJA

NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

Con la expedición de la Ley 4ª de 1966 “[p]or la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras di sposiciones”, se estableció que los pensionados del sector público afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social se encontraban en la obligación de cotizar el 5% del valor de su mesada de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2° de dicha ley, según el cual "[l]os pensionados cotizaran mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional”, con el fin de proveer recursos a la Caja Nacional de Previsión Social. A su vez, el artículo 7º de la Ley referida indicó:

(…) Los pensionados del sector público, oficial semioficial y privado, así como los familiares que dependan económicamente de ellos de acuerdo con la ley, según lo determinen los reglamentos de las entidades obligadas tendrán derecho a disfrutar de los servicios médico , odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento que las entidades, patronos o empresas tengan establecido o establezcan para sus

derecho a disfrutar de los servicios médico , odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento que las entidades, patronos o empresas tengan establecido o establezcan para sus afiliados o trabajadores activos, o para sus dependientes según sea el caso mediante el cumplimiento de las obligaciones sobre los aportes a cargo de los beneficiarios de tales servicios (Negrillas fuera de texto).

De acuerdo con la norma citada, todos los pensionados de la Caja Nacional de Previsión Social se encontraban en la obligación de cumplir con las prescripciones que sobre aportes les establecía la Ley, es decir, se reiteraba el deber señalado en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 4ª de 1966, sin excepción.

6.5.3. DESCUENTOS POR CONCEPTO DE COTIZACIÓN A SALUD

Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magist