TA CUN - 11001-33-35-010-2018-00161-01-(13-12-2022)

SANCIÓN MORATORIA / DECLARÓ LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA NACIÓN –

Ministerio de Educación Nacional Mineducación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-010-2018-00161-01

Demandante: ROMMEL ENRIQUE VILLAMIZAR GAVIRIA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Vinculado: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.S.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2020, mediante la cual el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. declaró probada la excepción de prescripción sobre el derecho reclamado.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, el señor ROMMEL ENRIQUE VILLAMIZAR GAVIRIA promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho co ntra la NACIÓN – MINISTERIO DE

Mediante apoderado judicial, el señor ROMMEL ENRIQUE VILLAMIZAR GAVIRIA promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho co ntra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la existencia y nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó el 9 de diciembre de 2016, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

A título de restablecimiento del derecho, pidió se c ondene a la entidad accionada a que reconozca y pague la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día salario por cada día de mora, “contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía (…) y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

Solicitó que se ordene al FOMAG dar cumplimiento al respectivo fallo en los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Reclamó que se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague los intereses moratorios, a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se realice el pago de la sanción moratoria.

Requirió que se condene a la accionada en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se realice el pago de la sanción moratoria.

Requirió que se condene a la accionada en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1 Fls 12 al 28.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2018-00161-01

DEMANDANTE: ROMMEL ENRIQUE VILLAMIZAR GAVIRIA Sentencia de segunda Instancia

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El docente solicitó al FOMAG el 13 de junio de 2013 el reconocimiento y pago de una cesantía, por lo que dicha entidad tenía plazo para cancelarla hasta el 24 de septiembre 2013.

Por medio de la Resolución No. 6048 del 29 de octubre de 2013 la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE B OGOTÁ (en adelante SE D) reconoció la prestación reclamada; el pago de la prestación se realizó el 11 de diciembre de 2013. Así las cosas, transcurrieron 76 días de mora, contados desde los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

El 9 de diciembre de 2016 presentó petición ante la entidad accionada, solicitando el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, la cual no ha sido resuelta, co nfigurándose así un acto presunto negativo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

cesantías, la cual no ha sido resuelta, co nfigurándose así un acto presunto negativo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Legales y reglamentarias: Artículos 5° y 15 de la Ley 91 de 1989; 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, y 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006.

Señaló que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el plazo con que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Manifestó que la jurisprudencia ha indicado que no debe superarse los 65 días hábiles para que el FOMAG reconozca y pague las cesantías después de haberse radicado la solicitud; de ser así se genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, hasta cuando se efectúe el pago de la prestación.

Precisó que, de conformidad con lo resuelto, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de abril de 2008 por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01302, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesantías, en los eventos en que no exista acto de reconocimiento, y la sanción moratoria por el no pago de dicho emolumento se computará desde el día siguiente al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.

exista acto de reconocimiento, y la sanción moratoria por el no pago de dicho emolumento se computará desde el día siguiente al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.

II. CONTESTACIÓN

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA2

El Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito J udicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2020 declaró probada la

2 Fls 57 al 61.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2018-00161-01

DEMANDANTE: ROMMEL ENRIQUE VILLAMIZAR GAVIRIA Sentencia de segunda Instancia

excepción de prescripción sobre el derecho reclamado por el docente y, por consiguiente, negó las pretensiones de la demanda.

Para llegar a esas conclusiones realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de der echo de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas la sanción moratoria.

Dijo que el docente el 13 de junio de 2013 solicitó el reconocimiento de una cesantía, razón por la cual la accionada tenía hasta el 24 de septiembre de 2013 para pagarla, lapso mediante el cual se contabilizan 15 días para expedir el respecto acto administrativo, 10 para notificarlo y 45 para pagar la prestación, todos estos hábiles.

Precisó que el acto administrativo correspondiente tuvo que expedirse a más

el respecto acto administrativo, 10 para notificarlo y 45 para pagar la prestación, todos estos hábiles.

Precisó que el acto administrativo correspondiente tuvo que expedirse a más tardar el 19 de julio de 2013; sin embargo, solo hasta el 29 de octubre de 2013 se emitió la Resolución No. 6048, y el pago se realizó el 11 de diciembre de ese año, debiendo efectuarse el 24 de septiembre de 2013.

Afirmó que el FOMAG incurrió en mora en el pago de las cesantías entre el 25 de septiembre y el 10 de diciembre de 2013.

Señaló que como entre la causación del derecho a la sanción moratoria, esto es, el 25 de septiembre de 2013, y la solicitud respectiva (sede administrativa), es decir, el 9 de diciembre de 2016, transcurrió un término superior a los 3 años, es procedente declarar la prescripción extintiva del derecho, de conformidad con lo establecido por el H. Consejo de Estado en la sentencia 0188 del 15 de febrero de 2018, en concordancia con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas procesales, al considerar que no se acreditó en el sub judice que la parte actora haya actuado de mala fe.

IV. RECURSO DE APELACIÓN3

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló con el fin de que sea revocada y/o modificada.

Reiteró apartes de la demanda e indicó que el H. Consejo de Estado ha

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló con el fin de que sea revocada y/o modificada.

Reiteró apartes de la demanda e indicó que el H. Consejo de Estado ha sostenido “que la sanción moratoria se hace exigible desde que el empleador se constituye en mora y es sucesiva hasta el día anterior a la fecha en que se produzca el pago adeudado por concepto de cesantías”.

Seguidamente, agregó:

[A]l respecto esta parte considera que para efectos de la prescripción debe contarse desde el día siguiente a cuando cesó su causación y no desde que el empleador se constituye en mora, ya que se puede incurrir en tener como exigible un derecho accesorio pese a que el principal lo causa, como son las cesantías, aun no reconocido, precisamente porque la administración des borda los términos que trata la Ley 1071 de 2006 para decidir oportunamente las solicitudes de reconocimiento de las cesantías, como se puede observar en este caso la entidad tardó más de 2 meses en realizar el pago y reconocimiento de estas.

3 Fls 63 al 67.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2018-00161-01

DEMANDANTE: ROMMEL ENRIQUE VILLAMIZAR GAVIRIA Sentencia de segunda Instancia

Afirmó que la norma que establece la prescripción es clara en disponer que los 3 años deben ser contados a partir de la causación del derecho; así las cosas, comoquiera en el presente asunto la sanción moratoria equivale a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, el derecho se hace

3 años deben ser contados a partir de la causación del derecho; así las cosas, comoquiera en el presente asunto la sanción moratoria equivale a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, el derecho se hace exigible únicamente hasta cuando se realice el pago total de la prestación,

Realizó un recuento fáctico, normativo y jurisprudencial sobre la improcedencia de costas procesales en litigios laborales.

Solicitó que se declare que operó el fenómeno de la prescripción parcial respecto de los días de sanción causados desde el 24 de septiembre de 2013 hasta el 9 de diciembre de 2013, es decir, “los días que no están afectados por prescripción son los causados entre el 10 de diciembre de 2015 al 11 de diciembre de 2013” (sic).

Por último, enunció 5 fallos proferidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo relacionados con el tema objeto del medio de control de la referencia.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

5.1. PARTE DEMANDANTE4

Reiteró apartes de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en la demanda y en el recurso de apelación.

5.2. PARTE DEMANDADA5

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG indicó que el H. Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 estableció la procedencia de la sanción moratoria a favor de los d ocentes oficiales.

mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 estableció la procedencia de la sanción moratoria a favor de los d ocentes oficiales.

Dijo que de acuerdo con lo previsto en los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1696, se cuenta con 3 años para reclamar cualquier derecho a partir del momento de su causación.

Agregó lo siguiente:

En el caso objeto de estudio, vemos que el señor ROMMEL ENRIQUE VILLAMIZAR GAVIRIA, radicó solicitud de reconocimiento de cesantías parciales el día trece (13) de junio del año 2013, que transcurridos setenta (70) días de haberse radicado la solicitud sin que se hubiesen pagado se configuró el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria es decir desde el veintitrés (23) de septiembre de 2013, el docente contaba con tres años para solicitar el reconocimiento sanción moratoria ante la entidad, es decir la demandante contaba con tres años a partir de esta fecha para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho término que no se cumplió pues tal y como se evidencia en el expediente la solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria fue radicada el día 9 de diciembre de 2016, es decir más de tres años después de haberse configurado el derecho a reconocimiento de la sanción moratoria (sic).

Por último, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.

4 Fls 76 al 78 reverso. 5 Fls 80 y 81.5

reconocimiento de la sanción moratoria (sic).

Por último, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.

4 Fls 76 al 78 reverso. 5 Fls 80 y 81.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2018-00161-01

DEMANDANTE: ROMMEL ENRIQUE VILLAMIZAR GAVIRIA Sentencia de segunda Instancia

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por la parte actora. Corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes se pronunciaron en los términos expuestos en precedencia, y el Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por la parte apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a resolver si se configuró o no la prescripción

reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a resolver si se configuró o no la prescripción extintiva total o parcial sobre el derecho que tiene la demandante a que la entidad demandada le reconozca, l iquide y pague la sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto prescribió el derecho que tenía el señora ROMMEL ENRIQUE VILLAMIZAR GAVIRIA al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía prevista en la Ley 1071 de 2006, ya que desde el momento en que se hizo exigible, esto es, el 25 de septiembre de 2013, el demandante tenía 3 años para reclamarlo, es decir, hasta el 25 de septiembre de 2016, y solo hasta el 9 de diciembre de 2016 presentó la reclamación administrativa correspondiente.

7.4. HECHOS PROBADOS

• El demandante labora como docente de la SED desde el 25 de febrero de 2000 y está activo al servicio de dicha entidad6.

• El 13 de junio de 2013 el señor ROMMEL ENRIQUE VILLAMIZAR GAVIRIA presentó ante la SED una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial, que le correspondió por los servicios prestados como docente de vinculación “NACIONAL – SITUADO FISCAL” 7.

presentó ante la SED una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial, que le correspondió por los servicios prestados como docente de vinculación “NACIONAL – SITUADO FISCAL” 7.

6 Fls 6 y 7 (Ver contenido de la Resolución No. 6048 del 29 de octubre de 2013). 7 Ibídem.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2018-00161-01

DEMANDANTE: ROMMEL ENRIQUE VILLAMIZAR GAVIRIA Sentencia de segunda Instancia

• La SED, en representación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial solicitada, a través de la Resolución No. 6048 del 29 de octubre de 20138.

• La cesantía reconocida quedó a disposición del docente el 11 de diciembre de 2013, según consta en la Certificación de pago de cesantías de fecha 26 de enero de 2017, expedida por la FIDUPREVISORA9, y así lo ratificó la parte actora en la demanda.

• El 9 de diciembre de 2016 el docente presentó ante la SED una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 200610.

Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)11 es dable concluir que se produjo

Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)11 es dable concluir que se produjo el fenómeno del silencio administrativo negativo, en virtud del cual se configuró un acto presunto que resolvió negativamente la petición.

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

7.5.1. Contabilización de la mora por el pago tardío de cesantías de acuerdo con la ley 1071 de 2006

El artículo 4º de la Ley 1071 de 2006 establece que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales” (subrayado fuera de texto) la entidad empleadora deberá expedir la correspondiente Resolución que resuelva sobre dicho reconocimiento.

En consonancia con lo anterior, y en el evento de que se reconozca la prestación, se tiene que el art. 5º de la misma Ley establece que el empleador “tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales d el servidor público, para cancelar esta prestación social” (subrayado fuera de texto).

El parágrafo del artículo 5º de la Ley en cuestión señala que “[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la

prestación social” (subrayado fuera de texto).

El parágrafo del artículo 5º de la Ley en cuestión señala que “[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad o bligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un d ía de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” (subrayado fuera de texto).

8 Ibídem. 9 Fl 129. 10 Fls 3 y 4. 11 ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2018-00161-01

admisorio de la demanda.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2018-00161-01

DEMANDANTE: ROMMEL ENRIQUE VILLAMIZAR GAVIRIA Sentencia de segunda Instancia

Sobre la contabilización de los términos señalados, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Se cción Segunda, del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio 2018, Exp. No. 7300123-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), expuso:

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5

hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

De lo anteriormente expuesto, la misma sentencia de unificación traída a colación concluyó sobre cuáles eventos y cómo se de ben computar los términos en la sanción moratoria prevista en Ley 1071 de 2006, a saber:

HIPOTESIS

NOTIFICACION

CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA

No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago

10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO EN TIEMPO

Personal

10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación

ACTO ESCRITO EN TIEMPO

Electrónica

10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación

a la notificación

ACTO ESCRITO EN TIEMPO

Electrónica

10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación

ACTO ESCRITO EN TIEMPO

Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso

ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 12

45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO

Renunció

Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia

ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO, RECURSO SIN

RESOLVER

Interpuso recurso

Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso

45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

De todas formas, la entidad competente dispone como regla general de un

interpuesto el recurso

45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

De todas formas, la entidad competente dispone como regla general de un plazo de 65 o 70 días hábiles para reconocer y pagar las cesantías, según el caso, que comprende i) 15 días para expedir la resolución de reconocimiento, ii) 5 días de ejecutoria del acto administrativo si la solicitud de cesantías se efectuó en vigencia del CCA (art. 51), o 10 días si la misma se presentó en vigencia del CPACA (art. 76), y iii) 45 días para pagar la prestación. Así, si se llegare a pasar de tal término, deberá reconocerse un día de salario por cada día de retardo, el cual se empieza a contabilizar desde el día siguiente del vencimiento del plazo señalado.

12 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2018-00161-01

DEMANDANTE: ROMMEL ENRIQUE VILLAMIZAR GAVIRIA Sentencia de segunda Instancia

7.5.2. Respecto de la prescripción extintiva de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías

DEMANDANTE: ROMMEL ENRIQUE VILLAMIZAR GAVIRIA Sentencia de segunda Instancia

7.5.2. Respecto de la prescripción extintiva de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías

La prescripción ha sido instituida en el ordenamiento jurídico como un modo de adquirir o extinguir los derechos y obligaciones, instituto que tiene su sustento y causa en el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las prerrogativas que la ley ha señalado en cada caso.

En su modalidad extintiva, la prescripción está íntimamente relacionada con la incuria del titular del derecho, quien no lo ejercita dentro de los términos que la legislación ha consagrado, perdiendo su dominio, en el entendido que los derechos se obtienen para ser reclamados en un periodo definido por la ley, so pena de desaparecer dicha titularidad.

En sentencia del 25 de agosto de 201613, el H. Consejo de Estado precisó que la fuente normativa que debe ser aplicada en el caso de la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo del auxilio de cesantía es el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que consagró un término prescriptivo de 3 años. En palabras de la aludida Corporación, se tiene lo siguiente:

[L]a razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción

previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990”.

La Sala debe anotar que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado no ha sido uniforme respecto de cómo debe computarse el término de prescripción. En algunos pronunciamientos14, esa Corporación ha indicado que el término prescriptivo empieza a correr a partir del día en que se genera la mora y vence al suceso de los 3 años posteriores a esa fecha, independientemente de las particularidades o del tiempo de retardo, de manera que, transcurrido ese periodo, prescribe el derecho a recibir el pago de la sanción moratoria, entendiendo que dicha penalidad es única e indivisible.

En otras oportunidades15, el H. Consejo de Estado ha adoptado la tesis de la prescripción parcial de la sanción moratoria, s egún la cual, el cómputo del término prescriptivo no tiene la vocación de afectar la totalidad del valor a reconocer por concepto de sanción mor atoria, s ino que se encamina a prescribir los valores diarios que no sean reclamados dentro del término de 3 años.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Sentencia CE-SUJ-SII-004 de 25 de agosto

prescribir los valores diarios que no sean reclamados dentro del término de 3 años.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Sentencia CE-SUJ-SII-004 de 25 de agosto de 2016; Expediente núm. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD. 14 Al respecto, ver: - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”; Sentencia de 6 de diciembre de 2018; C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Expediente núm. 730012333000201400650 01. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”; Sentencia de 6 de diciembre de 2018; C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández; Expediente núm. 08001-23-33-000-2012-00461-01(4168-14). 15Al respecto ver: - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Sentencia CE-SUJ-SII-004 de 25 de agosto de 2016; Expediente núm. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”; Sentencia de 31 de enero de 2019; C.P. César Palomino Cortés; Expediente núm. 08001-23-31-000-2011-00826-01.

• Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”; Sentencia de 31 de enero de 2019; C.P. César Palomino Cortés; Expediente núm. 08001-23-31-000-2011-00826-01. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”; Sentencia de 31 de enero de 2019; C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; Expediente núm. 08001-23-31-000-2010-00062-01 (1434-15).9

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-010-2018-00161-01

DEMANDANTE: ROMMEL ENRIQUE VILLAMIZAR GAVIRIA Sentencia de segunda Instancia

Advierte la Sala que en un principio aplicó la tesis de prescripción parcial, atendiendo a la parte resolutiva expuesta por el H. Consejo de Estado en la sentencia proferida del 25 de agosto de 201616. Sin embargo, en pronunciamiento de unificación de fecha 6 de agosto de 2020, dicha Corporación17 expuso que en la sentencia de 2016, antes mencionada, se incurrió en un