TA CUN - 11001-33-35-010-2018-00267-01-(21-01-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional / RECONOCIMIENTO SUBSIDIO FAMILIA R – A l momento de reconocer la parti da, la entidad accionada debe tener en cuenta el período que no se percibió y reconocer las diferencias que c ontablemente se puedan presentar desde q ue empezó a percibir la partida, no se puede desconocer que está percibiendo el subsidio familiar y solo es dable pagar por este concepto el resultante adicional desde su percepción hasta el ingreso en nómina de la partida bajo el régimen del Decreto 1794 de 2000 y la to talidad de este c oncepto desde el ingre so en nómina hasta el retiro del servicio (teniéndose en cuenta la postura sostenida en la actualida d, en consideración de no tener se como factor pre stacional, únicamente sala ria / SOLDADO PROFES IONAL – Le asiste razón a l demandante y recurrente al afirmar que la entidad demandada debía reconocer y pagar el s ubsidio familiar, él contrajo mat rimonio dentro del período en el que revivió el contenido normativo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 / PRESCRIPCIÓN – La s entencia de 8 de j unio de 2 017, ejecutoriada el 13 de junio de 20 17, fecha e n la que el derecho se hizo exigib le; la solici tud de reconocimiento y pago del subsidio familiar se presentó el 15 de noviembr e de 2017, y l a demanda fue presentada el 11 de julio de 20 18, no hay lugar a considerar la prescripción.

Problema jurídico: ¿Determinar si hay lugar a revocar la decisión adopt ada en

de 2017, y l a demanda fue presentada el 11 de julio de 20 18, no hay lugar a considerar la prescripción.

Problema jurídico: ¿Determinar si hay lugar a revocar la decisión adopt ada en primera instancia, en razón a la controversia presentada que el señor tiene derecho, o no, al reconocimiento y pago de la partida computable correspondiente a subsidio familiar por c oncepto del 4% del salario básico más l a prima de antigüedad, de conformidad con el ar tículo 11 del Decreto 1794 de 2 000, en el lapso del servicio activo, en la forma dada en los lineamientos dados en los antecedentes?

Tesis: “(…) Así las cosas, es necesario señalar que, de los hechos enunciados en la demanda y del acápite probatorio, al seño r (…) le fue reconocido la pres tación del subsidio familiar inicialmente acorde el Decreto 1794 de 2000 y, posteriormente se le hizo con base en e l Decreto 1161 de 2014 (situación que se ha m antenido hasta la presentación de la demanda), no rmativa esta que no le era aplicable a su situación e n particular , puesto qu e e l demandante g eneró su derecho a l reconocimiento de dicho emolum ento el 8 de a gosto de 2 009, c uando c ontrajo matrimonio, hecho que m ientras subsistió el Decre to 3370 de 2009 n o pudo ser debatido, en tanto se e liminó el beneficio a los soldados profesionales. (…) De esta forma, dada la sentencia en cita que declaró la nulidad del Decreto 3370 de 2009, se ti enen como si e l acto administrati vo de carác ter general no hubiera existido

forma, dada la sentencia en cita que declaró la nulidad del Decreto 3370 de 2009, se ti enen como si e l acto administrati vo de carác ter general no hubiera existido jamás, retrotrayén dose las cosas al estado ante rior, que en el caso c oncreto se refleja en la aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, como quiera que este contiene unos requisitos mucho más favorables y menos regresivos para que los solda dos profesionales acce dan al s ubsidio familiar, lo c ual da lugar a la aplicación de c riterios consti tucionales de igu aldad y justici a material, bajo la asignación de los efec tos ex tunc . (…) Ante este panorama, le asiste razón a l demandante y recu rrente al afirmar que l a entidad demandada debía reconocer y pagar el s ubsidio fam iliar, toda vez que, como quedó ev idenciado, él contrajo matrimonio dentro del período en el qu e revivió el contenido normativo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2 000. (…) L o anterior significa que el acto administrativo por m edio del c ual la entida d de mandada ne gó al demandante la solici tud de reconocimiento y pago del subsidio familiar con base en la norma ibidem, y sobre el cual se pret ende s u nulidad, no se expidió c onforme a las normas que rigen la materia, en consecuencia, procede acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, revocándose la decisión adoptada en primera instancia. (…) Ahora bien, al momento de reconocer la parti da, la entidad accionada debe tener en cuenta el período que no se percibió y reco nocer l as diferencias que c ontablemente se

demanda, revocándose la decisión adoptada en primera instancia. (…) Ahora bien, al momento de reconocer la parti da, la entidad accionada debe tener en cuenta el período que no se percibió y reco nocer l as diferencias que c ontablemente se puedan presentar desde que empezó a percibir la partida bajo la égida del Decreto1161 de 20 14, esto por c uanto no se p uede desconoc er que está percibiendo el subsidio familiar y por lo tanto solo es dable pagar por este concepto el resultante adicional des de su perc epción hasta el ingreso en nóm ina de la partida bajo el régimen del Decreto 1794 de 2000 y la totalidad de este concepto desde el ingreso en nómina hasta el retiro del servicio (ten iéndose en cuenta la postura sosten ida en la actualida d, esto es, en c onsideración de no tenerse como factor prestacional, únicamente salarial). (…) Por otra parte, debe entenderse que la operancia del f enómeno jur ídico de l a prescripción extintiva t rienal com ienza a contarse a partir del momento en que e l derecho que se reclama se hace exigible, y que el simple rec lamo esc rito elevad o po r el trabajador ante su emp leador, interrumpe este término por un lapso igual. (…) En el caso bajo estudio, se encuentra qu e la s entencia de 8 de j unio de 2 017, notificada el mismo día, se entiende ejecutoriada el 13 de junio de 2017, fecha en la que el derecho se hizo exigible; la solici tud de reconocim iento y p ago del s ubsidio familiar se presentó el 15 de noviembre de 2017, y la demanda fue presentada el 11 de julio de 20 18; en

exigible; la solici tud de reconocim iento y p ago del s ubsidio familiar se presentó el 15 de noviembre de 2017, y la demanda fue presentada el 11 de julio de 20 18; en consecuencia, no hay lugar a considerar la prescripción. (…) En esta instancia no habrá lugar a co ndena en costas, n o reunirse los presup uestos exig idos en e l artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de

2021. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias ; Consejo de Estado, Sala de lo C ontencioso Administrativo - Sección S egundaSubsección B, C .P. Dr. Cesa r Palomino Cortés, ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (20 17) y Rad. N° 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10); Secci ón Segunda, S ubsección A, 27 de oct ubre de 2 016, doctor G abriel Valbuena

Hernández.

FUENTE FORMAL: Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 1161 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Veintiuno (21) de enero de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

REFERENCIA : 11001-33-35-010-2018-00267-01

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

REFERENCIA : 11001-33-35-010-2018-00267-01

DEMANDANTE : JANER YECID PEÑA LOZANO

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Asunto : Reconocimiento subsidio familiar – Soldado Profesional

SEGUNDA INSTANCIA ===============================================================

Procede la Sala, dentro del término legal 1, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , señor JANER YECID PEÑA LOZANO , en contra de la sentencia con calenda treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El señor Janer Yecid Peña Lozano , mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en síntesis, pretende:

a.- Que se declare la nulidad del acto administrativo N° 20173182157731 MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 1º de diciembre de 2017 mediante el cual se negó la petición de reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

b.- Que fruto de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército

establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

b.- Que fruto de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a pagar por concepto de subsidio familiar el 4% del salario básico más la prima de antigüedad de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (se tengan en cuenta la sentencia del 8 de junio de 2017, así de la adición y aclaración del 8 de septiembre de la misma anualidad, del Consejo de Estado que

1 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modificatorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011-, en su numeral 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”11001-33-35-010-2018-00267-01 Janer Yecid Peña Lozano Segunda instancia

declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009).

c.- Que se condene a las entidades demandadas a pagar todas las sumas reconocidas debidamente indexadas, a los intereses de que trata el numeral 3º del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; al pago de costas, gastos procesales y agencias en derecho, dando cumplimiento a la sentencia en los términos de ley.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

agencias en derecho, dando cumplimiento a la sentencia en los términos de ley.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

a.- Que el señor Janer Yecid Peña Lozano prestó sus servicios a la institución en calidad de Soldado Profesional.

b.- Que le fue reconocido el subsidio familiar mensual para soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho conforme el artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 17 de septiembre de 2000, equivalente al 4% del salario básico mensual, más la prima de antigüedad.

c.- Que el accionante contrajo matrimonio el 8 de agosto de 2009.

d.- Que, al momento de la demanda, le están reconociendo el subsidio familiar con fundamento en el Decreto Ley 1161 del 24 de junio de 2014.

e.- Que el 15 de noviembre de 2017, mediante derecho de petición, la parte actora solicitó el reconocimiento del subsidio familiar de conformidad con el Decreto Ley 1794 del 17 de septiembre de 2000.

f.- Que mediante acto administrativo Nº 20173182157731 MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 1º de diciembre de 2017 , el Oficial de Sección de Ejecución Presupuestal Ejército DIPER, negó la petición elevada por el demandante.

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. De la parte demandante

Indicó, enunciando razones y principios constitucionales, se debe interpretar que

demandante.

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. De la parte demandante

Indicó, enunciando razones y principios constitucionales, se debe interpretar que el subsidio familiar de los soldados que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho, antes del 24 de junio de 2014, tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en un 4% del salario básico mensual más la11001-33-35-010-2018-00267-01 Janer Yecid Peña Lozano Segunda instancia

prima de antigüedad, está en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 hasta la fecha en mención, en razón a la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 derogatoria. De esta forma, la interpretación de reconocer la partida con base en el Decreto 1161 de 2014 desconoce principios fundamentales de igualdad, irrenunciabilidad, favorabilidad o condición más favorable.

1.3.2. De la parte demandada

Indicó, que al demandante se le reconoció el subsidio familiar en un 26% mediante Orden Administrativa de Personal mediante OAP 1887 del 30 de agosto de 2014, correspondiente en un porcentaje de un 20% dada la unión permanente con la señora Ruth Guzmán y un porcentaje correspondiente a 3, 2 y 1 por los 3 hijos menores; en igual forma, expresó que no se realizó solicitud de reconocimiento de la partida, que es un requisito para reconocerle; finalmente, puso de presente que la norma vigente aplicable es el Decreto 1161 de 2014, pues no percibía el

menores; en igual forma, expresó que no se realizó solicitud de reconocimiento de la partida, que es un requisito para reconocerle; finalmente, puso de presente que la norma vigente aplicable es el Decreto 1161 de 2014, pues no percibía el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.

1.4. La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia con calenda treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021)2, proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, se negaron las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, donde se consideró:

“(…) Precisado lo anterior, valga reiterar, que del material probatorio arrimado al plenario da cuenta que el demandante se viene desempeñando como soldado profesional desde el 1º de diciembre de 2005, entonces, la norma que se encontraba vigente para el momento era el Decreto 1794 de 2000, y para la fecha en que contrajo matrimonio (8 de agosto de 2009), ya había sido derogada por el Decreto 3880 de 2009.

De igual forma, se advierte que mediante Orden Administrativa de Personal No. 1887 del 30 de agosto de 2014, le fue reconocido al demandante el subsidio familiar en un 26% de conformidad con el Decreto 1161 de 2014.

Así pues, se observa que, si bien el demandante contrajo matrimonio en vigencia del Decreto 3770 de 2009, el cual posteriormente fue declarado nulo con efectos ex tunc, lo determinante al asunto es que la solicitud al subsidio familiar fue realizada el

Así pues, se observa que, si bien el demandante contrajo matrimonio en vigencia del Decreto 3770 de 2009, el cual posteriormente fue declarado nulo con efectos ex tunc, lo determinante al asunto es que la solicitud al subsidio familiar fue realizada el demandante en vigencia del Decreto 1161 de 2014, como lo señala en el numeral 7 del derecho de petición radicado ante la entidad el 15 de noviembre de 2017.

En ese orden de ideas, al demandante le asiste el derecho a percibir el subsidio familiar en los términos y porcentajes establecidos en el Decreto 1161 de 2014, tod a vez que fue en vigencia del Decreto 1161 de 2014, como lo señala en el numeral 7 del derecho de petición radicado ante la entidad el 15 de noviembre de 2017.

En ese orden de ideas, al demandante le asiste el derecho a percibir el subsidio familiar en los términos y porcentajes establecidos en el Decreto 1161 de 2014, toda vez que fue en vigencia de éste, que se reportó su cambio de estado civil para efectos del reconocimiento de dicha prestación social, la cual le viene siendo reconocida en un

2 Folios 66 a 75.11001-33-35-010-2018-00267-01 Janer Yecid Peña Lozano Segunda instancia

26%, como si bien se manifiesta en la demanda, y también se visualiza del desprendible de nómina…

Por los argumentos expuestos, el accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. (…)”

1.5. Fundamento del recurso

Por los argumentos expuestos, el accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. (…)”

1.5. Fundamento del recurso

La parte demandante, señor JANER YECID PEÑA LOZANO, interpuso recurso de apelación el cual sustentó en escrito visible en los folios 77 a 81 del expediente, solicitando se revoque el fallo de primera instancia, accediendo a las pretensiones en su lugar, donde argumentó:

“(…) Analizados los apartes anteriormente extraídos, es pertinente afirmar que la señora juez está interpretando que no le es reconocido el derecho a mi mandante, porque reportó su cambio de estado civil en vigencia del Decreto 1161 de 2014, al igual que la solicitud al subsidio familiar fue realizada por mi mandante en vigencia del Decreto 1161 de 2014. (…) Como lo aduje anteriormente, olvida por completo el señor Juez, que fue el Consejo de Estado el que revivió el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 , al decretar la nulidad el Decreto 3770 de 2009, en este sentido el artículo 11 del Decreto 3770 del 2000 NO desapareció de la vida jurídica sino hasta el 01 de julio de 2014, fecha en la cual entra a la vida jurídica el Decreto 1161 de 2014, y el cual a la fecha continúa vigente. (…) En este entendido, es preciso recordar que, a mi mandante, solo tiene el derecho a devengar el subsidio familiar de acuerdo con lo estip ulado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, hasta el día ocho (08) de junio de dos mil diecisiete

devengar el subsidio familiar de acuerdo con lo estip ulado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, hasta el día ocho (08) de junio de dos mil diecisiete (2017), cuando el Consejo de Estado declaró con efectos EX TUNC la NULIDAD TOTAL del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, entonces, una vez se conoce el fallo proferido por el Consejo de Estado, se procede a reclamar el derecho de mi mandante. (…)” (Énfasis del texto)

1.6. Del procedimiento en segunda instancia

En proveído con calenda doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021) 3, se dispuso proceder de conformidad con el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

2. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

Se contrae a determinar si hay lugar a revocar la decisión adoptada en primera instancia, en razón a la controversia presentada que el señor Janer Yecid Peña Lozano tiene derecho , o no, al reconocimiento y pag o de la partida computable correspondiente a subsidio familiar por concepto del 4% del salario básico más la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 ,

3 Folio 87.11001-33-35-010-2018-00267-01 Janer Yecid Peña Lozano Segunda instancia

en el lapso del servicio activo, en la forma dada en los lineamientos dados en los antecedentes.

2.2. Los hechos probados

a.- Obra constancia expedida el 27 de octubre de 2017 (fl. 19), suscrita por el

antecedentes.

2.2. Los hechos probados

a.- Obra constancia expedida el 27 de octubre de 2017 (fl. 19), suscrita por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER, en el cual se evidencia que el Soldado Profesional SLP Janer Yecid Peña Lozano, con código militar N° 14136223, al momento del certificado, es orgánico en el Batallo de Inteligencia de Señales , y figura la información que se expone a continuación:

b.- Obra Registro Civil de Matrimonio, Indicativo Serial N° 05153509 (fl.12), donde se evidencia que celebraron matrimonio el 8 de agosto de 2009, la señora Ruth Jadbleidy Guzmán Riveros y el señor Janer Yecid Peña Lozano , inscrito en la misma fecha de celebración.

c.- Obra Oficio N° 20173182157731 MDN -CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-1-10 del 1º de diciembre de 2017 (fl.4), suscrito por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER – Ejército Nacional, dio respuesta a la solicitud con relación al reconocimiento y pago del subsidio familiar, donde consideró:

“(…) Verificando el Sistema de Administración de Talento Humano SIATH, se puede observar que al señor… se le realizó el reconocimiento del Subsidio Familiar dispuesto en el Artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, en la cuantía veinte por ciento (20%) por las NUPCIAS contraídas con la señora RUTH JADBLEIDY GUZMÁN RIVEROS, el dí a

en el Artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, en la cuantía veinte por ciento (20%) por las NUPCIAS contraídas con la señora RUTH JADBLEIDY GUZMÁN RIVEROS, el dí a 8 de Agosto de 2009, un tres por ciento (3%) por su hija NICOLE ARIANA PEÑA ROJAS, un dos por ciento (2%) por su hijo MIGUEL ANGEL PEÑA GUZMÁN, y un uno por ciento (1%) por su hijo SEBASTÍAN PEÑA GUZMÁN, conforme a la Orden Administrativa de Personal No. 1887 del 30 de Agosto de 2014.

Con base en el reajuste y/o reliquidación solicitada de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, me permito comunicarle que actualmente no es viable administrativamente atender de manera favorable lo solicitado…, el cual no contempla la liquidación bajo los criterios por usted solicitados…

Sin embargo, una vez sea asignado el presupuesto requerido en el particular, se cancelarán los valores a que haya lugar conforme a las reglas de prescripción, ordenadas en la mencionada Sentencia. (…)” (Énfasis del texto)11001-33-35-010-2018-00267-01 Janer Yecid Peña Lozano Segunda instancia

d.- Obra constancia expedida el 27 de octubre de 2017 (fl.20), suscrita por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER, en el cual se evidencia que el Soldado Profesional Janer Yecid Peña Lozano, le figura información Nómina Mensual de Soldados del mes de octubre de 2017, que se expone a continuación:

2.3. Consideraciones

Profesional Janer Yecid Peña Lozano, le figura información Nómina Mensual de Soldados del mes de octubre de 2017, que se expone a continuación:

2.3. Consideraciones

La Sala considera que, para resolver el problema jurídico planteado, debe traer a colación la sentencia del Consejo de Estado por la cual se resolvieron aspectos puntuales en relación a las normas que han sido tratadas por las partes, pues, expuesto lo observado como cuestión previa, se permite estimar en mejor medida la situación del demandante, quien a instancias del proceso se advierte, o hay presunción, la potencialidad de ser acreedor de la asignación de retiro, al haber cumplido los requisitos para adquirir la misma.

Así las cosas, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda - Subsección B, C.P. Dr. Cesar Palomino Cortés, en sentencia con calenda ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) y Rad. N° 11001 -03-25000-2010-00065-00(0686-10), en la cual estimó la competencia para la expedición y efectos de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que dispuso la creación de la prestación de subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales, resolviendo declarar, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, donde consideró:

“(…) De la revisión en conjunto de las dos disposiciones normativas transcritas es dable establecer con facilidad que la derogatoria contemplada en el Decreto 3770 de 2009 expulsa del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa

“(…) De la revisión en conjunto de las dos disposiciones normativas transcritas es dable establecer con facilidad que la derogatoria contemplada en el Decreto 3770 de 2009 expulsa del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa estatuida con el artículo 11 del Decreto 1974 de 2000, consistente en el reconocimiento de la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales que para ese momento hubieren contraído matrimonio o tuvieren unión marital de hecho.11001-33-35-010-2018-00267-01 Janer Yecid Peña Lozano Segunda instancia

El Decreto 1794 de 2000 fue publicado el 14 de septiembre de ese año en el diari o oficial número 44.161, no obstante, por virtud de su artículo 17 entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2001; por su parte, el Decreto 3770 de 2009, entró a regir a partir de su publicación, esto aconteció el 30 de septiembre de ese año en el diario oficial número 47.488. Lo que significa que la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 produjo efectos jurídicos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009, o en otras palabras, el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales pervivió en el mundo jurídico por el lapso de ocho (8) años y ocho (8) meses, contados desde la entrada en vigencia del decreto que lo reconoció hasta la entrada en vigencia del acto que lo derogó.

Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el

hasta la entrada en vigencia del acto que lo derogó.

Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.

Salta a la vista entonces que las dis posiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.

Ahora bien, dado que la sala ha considerado que las normas contenidas en el Decreto 3770 de 2009 se presumen afectadas de invalidez dado su carácter regresivo al no simplemente tornar nugatorio el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un g rupo poblacional de trabajadores del Estado de cualquier posibilidad de goce; se hace necesario realizar un escrutinio más riguroso respecto de la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad de la medida.

Cabe señalar que al considerar que la norma que garantizaba el reconocimiento y

necesario realizar un escrutinio más riguroso respecto de la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad de la medida.

Cabe señalar que al considerar que la norma que garantizaba el reconocimiento y goce del derecho a la prestación del subsidio familiar de los soldados profesionales fue expulsada del ordenamiento por virtud de su derogatoria, podría pensarse que estos quedarían inmersos en la regla general de reconocimiento de dicha prestación a cualquier trabajador con bajos ingresos salariales contenida en la Ley 789 de 2002. Sin embargo, tal interpretación no es posible de realizar, toda vez que como se explicó el régimen prestacional de los integrantes de la fuerza pública es especial, habida cuenta de la necesidad de que sus integrantes alcancen la igualdad real y efectiva frente a otros trabajadores del Estado, y debido a lo riesgoso de la actividad que desempeñan.

Resulta entonces paradójico y contrario a los principios y fines esenciales del Estado que los destinatarios de un régimen especial estatuido para que sus beneficiarios alcancen la igualdad material y sean compensados por exponer su vida e integridad personal a partir del riesgo al que están sometidos en el desempeño de sus funciones, no sean sujetos activos del reconocimiento del derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar, la que además persigue el propósito de contribuir en el alivio de las necesidades básicas de los sectores más pobres de la población, dentro de los cuales se hallan, generalmente, los soldados profesionales.

La Sala encuentra además que la medida contenida en el Decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro

La Sala encuentra además que la medida contenida en el Decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibidem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como11001-33-35-010-2018-00267-01 Janer Yecid Peña Lozano Segunda instancia

respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un de recho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derech