TA CUN - 11001-33-35-010-2018-00321-01-(01-11-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., primero (1°) de noviembre de dos mil veintidós (2022) .

Demandante: Alicia Corredor Puentes Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas , Cesantías y Pensiones - Foncep Expediente: 110013335010-2018-00321-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (f. 175s), contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2021 por el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (f. 161s).

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Alicia Corredor Puentes, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 0772 del 8 de junio de 2017 y 1180 del 25 de julio de 2017, por medio de las cuales se negó la reliquidació n de su pensión de jubilación y se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra dicha decisión.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la reliquidación pensional “tomando como base el 75% del promedio m ensual de todo

contra dicha decisión.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la reliquidación pensional “tomando como base el 75% del promedio m ensual de todo lo devengado en el último año de servicios, debidamente indexados, laborado en los siguientes periodos: a) entre el 16 de noviembre de 1995 al 15 de febrero de 1996; b) entre el 5 de enero de 1998 al 5 de marzo de 1998; c) entre el 1 de mayo de 1998 al 30 de agosto de 1998; d) entre el 29 de enero de 1999 al 28 de abril de 1999” (negrilla fuera de texto) , ordenando los descuentos sobre los factores que no fueron objeto de cotización.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2018-00321-01 Pág. No. 2

Igualmente solicita que se ordene el pago de las diferencias que se causen con los aumentos de ley e intereses; que “el ingreso base de l iquidación sea indexado anualmente, entre el 29 de abril de 1999 el 25 de noviembre de 2002, fecha en que la demandante cumplió los 55 años de edad ” (negrilla fuera de texto) ; se condene en costas y se ordene el cumplimiento de la sentencia, de conformidad con el artículo 195 del CPACA.

2. Hechos.

El apoderado de la actora refiere que ésta nació el 25 de junio de 1947, por lo tanto, cumplió 55 años de edad en el año 2002. Afirma que prestó sus servicios por un lapso de 7280 días, en entidades Estatales, tales como, la

por lo tanto, cumplió 55 años de edad en el año 2002. Afirma que prestó sus servicios por un lapso de 7280 días, en entidades Estatales, tales como, la Caja de Previsión Social, el Hospital Simón Bolívar ESE y el Hospital Garcés Navas ESE.

Aduce que para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años y 15 años de servicio, adquiriendo el status de pensionada con antelación a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005.

Manifiesta que por medio de la Resolución No. 1295 del 12 de noviembre de 2004, le fue reconocida la pensión de jubilación por aportes, a partir del 25 de junio de 2002, tomando como IBL lo devengado por el periodo comprendido entre el 14 de mayo de 1991 y el 30 de junio de 1999 ; acto administrativo en el que no se tuvo en cuenta el tiempo que prestó sus servicios en las Empresas Sociales del Estado.

Agrega que la demandante durante el último año de labor ejerció el cargo de auxiliar de enfermería en el Hospital Simón Bolívar ES E y en el Hospital Garcés Navas ESE, vinculaciones que se originaron por la suscripción de órdenes de prestación de servicios.

Indica que le solicitó a la Entidad demandada la reliquidación de la pensión reconocida, petición que fue negada a través de la Resolución No. 0772 del 8 de junio de 2017; acto administrativo que fue objeto de recurso de reposición, resuelto mediante la Resolución No. 1180 del 25 de julio de 2017, confirmando la decisión adoptada.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

de junio de 2017; acto administrativo que fue objeto de recurso de reposición, resuelto mediante la Resolución No. 1180 del 25 de julio de 2017, confirmando la decisión adoptada.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2018-00321-01 Pág. No. 3

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

El apoderado de la actora estima como violados los artículos 1, 2, 4, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 8 de la Ley 153 de 1887; 45 del Decreto 1045 de 1978; 36, 141, 151 de la Ley 100 de 1993; 1 y 11 del Decreto 1748 de 1748 de 1995; las leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, así como los Decretos 2267 de 1945, 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Expone que debido a que las Empresas Sociales del Estado no certificaron el tiempo que la demandante laboró, dado que su vinculación obedeció a los contratos de prestación de servicios que suscribió, no fue posible demostrar que cumplió con el tiempo de 20 años que exige la Ley 33 de 1985, para ser beneficiaria de la pensión de jubilación; y en su lugar, se dio aplicación a la Ley 71 de 1988.

Señala que pese a que “los servicios prestados al Hospital Simón Bolívar y el Garcés Navas no han sido certificados y acreditados mediante los formatos establecidos para efectos del bono pensional, pero están certificados como desempeñados en las entidades mencionadas, este fondo debe solicitar a las entidades donde se prestó el

Garcés Navas no han sido certificados y acreditados mediante los formatos establecidos para efectos del bono pensional, pero están certificados como desempeñados en las entidades mencionadas, este fondo debe solicitar a las entidades donde se prestó el servicio que expidan los respectivos tiempos de servicio y salarios devengados en los formatos establecidos y en su defecto reconocer el tiempo acreditado como laborado como servicio al estado, en las condiciones demostradas por la pensionada, aplicando el principio de la primacía de la realidad y del derecho sustancial por encima de las formalidades establecidas para el trámite del reconocimiento, en desarrollo de lo establecido por el artículo 4º y de las demás normas constitucionales sobre el tema”.

Agrega que debido a que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resulta aplicable en su integridad la norma anterior, tal como lo ha establecido el Consejo de Estado, por lo tanto, para determinar el ingreso base de liquidación se debe tener en cuenta lo devengado en el último año de servicios y en el evento que no se hubiesen efectuado cotizaciones al sistema pensional, lo procedente es realizar el descuento correspondiente.

Relata que el índice inicial que debe aplicarse para actualizar el IBL corresponde al IPC de cada periodo laborado por la demandante en el último año de servicios, toda vez que éste fue discontinuo, esto es:Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2018-00321-01 Pág. No. 4

1. Entre el 16 de noviembre de 1995 y el 15 de febrero de 1996, tiempo laborado en la Caja de Previsión Social Distrital.

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1. Entre el 16 de noviembre de 1995 y el 15 de febrero de 1996, tiempo laborado en la Caja de Previsión Social Distrital. ii) Del 5 de enero de 1998 al 5 de marzo de 1998 y entre el 1 de mayo de 1998 y el 30 de agosto de 1998, lapso en que prestó sus servicios en el Hospital Simón Bolívar. iii) A partir del 29 de enero de 1999 al 28 de abril de 1999, lapso laborado

en Hospital Garcés Navas.

4. Contestación de la demanda.

La apoderada judicial de la Entidad demandada contestó la demanda (f. 89s) y se opuso a las pretensiones al considerar que el monto pensional por medio del cual se reconoció la pensión de jubilación a la actora se encuentra conforme a derecho.

Menciona que no es posible reliquidar la pensión otorgada a la demandante, toda vez que cumplió los 55 años de edad el 25 de junio de 2002, de modo que para su reconocimiento se dio aplicación a la Ley 71 de 1988, y por ende, debió calcularse sobre el 75% del promedio de los salarios devengados durante el tiempo que le hiciere falta para tener derecho a la prestación, con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Indica que los tiempos que la demandante laboró a las EPS no se encuentran certificados, resaltado que se realizaron cotizaciones a la Caja de Previsión Social de Bogotá D. C., hasta el 30 de diciembre de 1995.

Por último, propone como excepciones las de “falta de integración de todos

encuentran certificados, resaltado que se realizaron cotizaciones a la Caja de Previsión Social de Bogotá D. C., hasta el 30 de diciembre de 1995.

Por último, propone como excepciones las de “falta de integración de todos los litisconsortes nece sarios”, “caducidad de la acción ”, “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, “ausencia de la causa para pedir”, “prescripción de las mesadas pensionales”, “improcedencia de los intereses moratorios pretendidos” y “genérica”.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 22 de abril de 2021 (f. 161s), negando las pretensiones de la demanda.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2018-00321-01 Pág. No. 5

El a quo indica que la demandante es beneficiari a del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, tiene derecho a devengar la pensión de jubilación «con aplicación de los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen pensional que los venía cobijando con anterio ridad a la entrada en vigencia de la norma referida, bajo el entendido que el “monto” comprende únicamente la tasa de remplazo y no el IBL».

Precisa que no es procedente reliquidar la pensión de jubilación que percibe la demandante, toda vez que no cumple con los requisitos contenidos en la Ley 33 de 1985, tal como se desprende de las certificaciones laborales aportadas al expediente; y por ende, se rige por lo dispuesto en la Ley 71 de

percibe la demandante, toda vez que no cumple con los requisitos contenidos en la Ley 33 de 1985, tal como se desprende de las certificaciones laborales aportadas al expediente; y por ende, se rige por lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, amén que solo realizó cotizaciones sobre la asignación básica.

Manifiesta que “en lo que corresponde a que se ordene que el ingreso base de liquidación sea indexado anualmente entre el 29 de abril de 1999 al 25 de noviembre de 2002, no se accederá a lo solicitado, teniendo en cuenta lo manifestado por la accionada en la citada resolución 0772, al señalar que éste fue actualizado desde la fecha de la última cotización, que fue el 30 de junio de 1999, hasta la fecha que adquirió el status de pensionada que fue el 25 de junio de 2002, al cumplir los 55 años de edad”.

Finalmente, señaló que mediante el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es procedente pronunciarse sobre el tiempo que se aduce la señora Alicia Corredor Puentes prestó su labor en los Hospitales Simón Bolívar y Garcés Navas , en virtud de la suscripción de contratos de prestación de servicios “por no ser éste el escenario para debatir el tipo de vinculación que sostuvo la actora con dichas entidades a través de los citados contratos”.

6. Recurso de apelación.

El apoderado de la parte actora, allegó recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se “concedan las pretensiones de la demanda” (f. 175s).

Sostiene que a la demandante le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, toda

que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se “concedan las pretensiones de la demanda” (f. 175s).

Sostiene que a la demandante le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, toda vez que laboró al servicio del Estado durante 20 años y se encuentra dentroMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2018-00321-01 Pág. No. 6

del régimen de transición al que hace alusión el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Precisa que cumplió el tiempo de servicios “antes de los 10 años posteriores al inicio de la vigencia de la ley 100 de 1993, por lo tanto tiene derecho a que la pensión se le liquide con base en lo devengado, durante el último año de servicio, en los periodos indicados en las pretensiones de la demanda, no en lo cotizado, durante el tiempo que le faltaba para cumplir los 20 años de servicio, norma más favorable a la del último año de servicios, que en aplicación del principio de favorabilidad debió ser tenida en cuenta por el a quo”.

Anota que los servidores de las EPS donde la demandante prestó su labor a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios tienen la calidad de empleados públicos; sin embargo, dichas entidades la vincularon mediante ese tipo de contratos para evadir el cumplimiento de las obligaciones laborales, por lo tanto, el periodo laborado debe ser computado para liquidar la prestación.

Señala que si el a quo hubiese tenido en cuenta el tiempo que la demandante laboró en Entidades del Estado “habría concluido que la excepción sobre el IBL establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 aplicaba al caso

Señala que si el a quo hubiese tenido en cuenta el tiempo que la demandante laboró en Entidades del Estado “habría concluido que la excepción sobre el IBL establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 aplicaba al caso concreto, pues dicha norma hace referencia a lo devengado, y no a lo cotizado, y cuando la norma o texto de la ley es claro no es lícito al interprete escrudiñar más allá de la claridad de dicho texto para su aplicación”.

Agrega que el hecho de que las e mpresas Sociales del Estado no realizaron cotizaciones al sistema pensional, no desvirtúa el vínculo laboral que existió, por lo tanto, al condenar a efectuar el reajuste de la prestación se deben ordenar los descuentos de ley.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 182) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. No se ordenó traslado de alegat os en los términos del artículo 247Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2018-00321-01 Pág. No. 7

numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico.

Visto el fundamento del recurso de apelación, se concluye que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar : i) si los tiempos laborados por la actora en virtud de los contratos de prestación de servicio que suscribió con E.S.E. se pueden tener en cuenta para efectos pensionales, pese a que no se realizaron aportes al sistema de seguridad social y si en su calidad de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene o no derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional y ii) si le asiste o no el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que , así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual e l estudio se circunscribirá a los motivos expuestos por las partes recurrentes en su escrito de impugnación.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala considera que deben hacerse las siguientes precisiones:

2. Posiciones de la Corte Constitucional respecto de la forma en que se debe determinar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala considera que deben hacerse las siguientes precisiones:

2. Posiciones de la Corte Constitucional respecto de la forma en que se debe determinar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los beneficios otorgados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, han sido objeto de una gran controversia, es así como la determinación de la base de liquidación de la pensión a la queMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2018-00321-01 Pág. No. 8

tienen derecho quienes se rigen por dicha norma, dieron lugar a dos interpretaciones, que fueron avaladas por la Corte Constitucional así:

Primera Tesis Segunda Tesis Sentencia C-596 de 1997: El régimen de transición es un beneficio que consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (Ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley SU-427 de 2016: El beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los

que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley SU-427 de 2016: El beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relac ionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación Sentencia T-860 de 2012: El concepto “ingreso base para liquidar la pensión” al que refiere el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte de la noción “monto de la pensión” contenida en el inciso segundo del mismo artículo. En consecuencia, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen.

El ingreso base de l iquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, es el señalado en el régimen especial aplicable a cada caso particular.

Sentencia C -258 de 2013: El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 y, por tanto, son las reglas contenidas en la nueva norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

Sentencia T-235 de 2002: Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, que el porcentaje es el del régimen especial y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, que el porcentaje es el del régimen especial y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

Sentencia T-060 de 2016: En el marco de los regímenes espec iales el monto está concebido como el resultado de aplicar el porcentaje o tasa de reemplazo al promedio de liquidación del respectivo régimen.

Sentencia T -235 de 2002: El ingreso base de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora.

Sentencia T-860 de 2012: El método de cálculo referido en el artículo 36 de la L ey 100, de acuerdo a la interpretación constitucional señalada, tiene un carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular dentro de cada régimen especial.

Sentencia T -078 de 2014: Inciso tercero: regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de aquellos beneficiarios del régimen de transición que están a menos de 10 años de consolidar el derecho.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2018-00321-01 Pág. No. 9

Sentencia T -251 de 2007: El ingreso base de liquidación es un elemento inescindible del régimen especial aplicable al beneficiario de la modalidad de transición pensional.

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Sentencia T -251 de 2007: El ingreso base de liquidación es un elemento inescindible del régimen especial aplicable al beneficiario de la modalidad de transición pensional. Sentencia T -060 de 2016: El monto, como beneficio del régimen de transición consiste en un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, serían destinatarios de unas reglas específicas y propias de la pensión causada en vigencia de la transición.

El Consejo de Estado y la Corte Constitucional fueron abanderados durante muchos años de la que en adelante se nombrará como primera tesis; sin embargo, a partir de la sentencia T-078 de 2014, la Corte Constitucional varió su posición, para propugnar por la que para esta providencia se designará como segunda tesis.

En lo esencial, la primera tesis indica que el Ingreso Base de Liquidación es inescindible del monto; y por ende, se rige por la norma vigente antes de la Ley 100 de 1993; mientras que la segunda sostiene que el monto debe ser entendido como la Tasa de Reemplazo y que el IBL es un concepto autónomo que se rige por la Ley 100 de 1993, por lo que no hace parte del régimen de transición.

La Sala advierte que la determinación del IBL como un concepto autónomo del monto, aplicable a todos los regímenes especiales , tomó fuerza en la sentencia SU-230 de 2015 1, en la cual la Corte Constitucional indicó que a través de sentencia C -258 de 2013, la Corporación se manifestó frente al

del monto, aplicable a todos los regímenes especiales , tomó fuerza en la sentencia SU-230 de 2015 1, en la cual la Corte Constitucional indicó que a través de sentencia C -258 de 2013, la Corporación se manifestó frente al alcance del régimen de transición, señalando que es “…un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-…”2.

De igual forma, ilustró la Máxima Corporación que al resolver una solicitud de nulidad (Auto 326 de 2014), en contra del fallo T-078 de 2014, concluyó que “…no existía, antes de la sentencia C -258 de 2013, un pronunciamiento de constitucionalidad expreso de Sala Plena sobre la interpretación del monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición…”3; y que, aunque existía una línea jurisprudencial reiterada por las distintas Salas de Revisión de Tutelas en el sentido de que debía aplicarse el principio de integralidad del

1 Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 2 Ibíd. 3 Ibíd.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2018-00321-01 Pág. No. 10

régimen especial qu e incluía el IBL, “…también lo es que no existía un pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que definiera la interpretación de esta disposición…”4, por lo que la afirmación según la cual “…El

régimen especial qu e incluía el IBL, “…también lo es que no existía un pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que definiera la interpretación de esta disposición…”4, por lo que la afirmación según la cual “…El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición…”, expuesto en la sentencia C -258 de 2013, era predicable para todos los regímenes pensionales, como quiera que lo expuesto frente al régimen de los congresistas “…no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sob re el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca…” 5. Agregó que tal interpretación debe acogerse dado que se efectuó en un pronunciamiento proferido en sede de control abstracto de constitucionalidad, el cual tiene efectos erga omnes y constituye cosa juzgada constitucional, bastando una sola sentencia para que constituya precedente a seguir.

En sentencia SU -427 de 11 de agosto de 2016 la Corte Constitucional mantuvo su posición al indicar que “…en la sentencia C -258 de 2013 6, este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los

previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación7…”. Posición que mantiene la Alta Corte hasta la actualidad8.

Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado había sido pacífica en torno a la determinación del IBL de las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición, en el sentido de señalar que los requisitos y beneficios de dicho régimen son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez se remite al régimen anterior que le era aplicable al servidor, lo

4 Ibíd. 5 Ibíd. 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Cfr. Sentencia T-078 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). 8 Sentencias SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2018-00321-01 Pág. No. 11

que implica que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en su totalidad en cuanto edad, tiempo y monto en la Ley 33 de 1985, la cual establece que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de

de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en su totalidad en cuanto edad, tiempo y monto en la Ley 33 de 1985, la cual establece que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para lo s aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad. Así mismo, este criterio era aplicado para aquellas pensiones especiales que se reconocían a quienes estaban amparados por el régimen de transición.

De igual manera, a la hora de establecer cuáles eran los factores a tener en cuenta en este tipo de prestaciones, se aplicaba el criterio unificado que plasmó la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se concluyó que ““la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios” y se precisó que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé”, siempre y cuando “se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio” y con exclusión de “aquellas sumas que cubren los ries gos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando”9.

No obstante lo anterior, en la más reciente sentencia de unificación

directa del servicio” y con exclusión de “aquellas sumas que cubren los ries gos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando”9.

No obstante lo anterior, en la más reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se adoptó un criterio armónico con la segunda tesis propuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es así como luego de explicar las razones que sustentan la segunda tesis formulada por la Corte Constitucional, la cual también ha sido sostenida de manera reiterada por la Corte Suprema de Justic ia, el Consejo de Estado expuso:

“(…) 84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ”, mientras que el

9 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112 -09Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335010-2018-00321-01 Pág. No. 12

inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para l