TA CUN - 11001-33-35-010-2019-00044-01-(06-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD Y REAJUSTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – Ordena el reconocimiento y pago del subsidio familiar del actor a partir del 19 de marzo de 2010, fecha en que contrajo su vínculo matrimonial, pues se reitera que no hay lugar a la prescripción trienal consagrada en e l artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, dado que, entre la fecha en que se expidió la referida sentencia del Consejo de Estado 8 de junio de 2017, con la c ual surg ió el derecho a reclamar el subsidio de autos, y la fecha en que esta prestación fue reclamada en s ede administrativ a 16 de ju lio de 2 018, no pasaron más de 3 a ños / CONDENA EN COSTAS – La parte dema ndante resultó v encedora, no obstante, esta colegiatura no condenará e n costas a la entidad demandada, pues si b ien, e l actor las pidió en el li belo introductorio, no demostró su causación en esta instancia procesal.

Problema jurídico: ¿Determinar, bajo los presupuestos fácticos probados en el proceso, la normatividad que resulta aplicable al caso y el argumento expuesto en el recurso de apelación, si el actor tiene derecho (I) a que el “subsidio familiar” le sea reconocido en un monto equivalente al 4% de su asignación básica más la prima de antigüedad, de conformidad con el Decreto 1794 de 2000; y (II) se determine la fecha

reconocido en un monto equivalente al 4% de su asignación básica más la prima de antigüedad, de conformidad con el Decreto 1794 de 2000; y (II) se determine la fecha a partir de la cual se debe reconocer y pagar el subsidio familiar, verificando además si hay lugar a prescripción alguna?

Tesis: “(…) Visto que el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, es dable afirmar que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobró nuevamente su vig encia. Por esta razón, la Sala concluye que tal disposición norma tiva le es a plicable a (…) habida cuenta de que el hec ho generador de l «subsidio fa miliar», cual es habe r contraído v ínculo matrimonial, se cumplió a cabalidad el día 19 de marzo d e 2010 (…) estando en vigencia el Decreto 1794 de 2000 y no el Decreto 116 1 de 20 14, pues este último em pezó a regir a partir del 24 de junio de 2014 , haciéndose aplicable únicamente para aq uellos so ldados profesi onales que n o venían percibiendo el subsidio familiar regulado en los Decretos 1 794 de 2000 y 3770 de 2009, esto es, que no se habían casado o constituido unión marital de hecho antes del 24 de junio de 2014. (…) Señalar que el actor no tiene derecho al subsidio familiar contemplado en el a rtículo 11 del Decreto 1794 de 2 000, por el hecho de h aber e levado l a reclamación después de que entrara en v igencia el Decreto 1161 de 2014 y n o

en el a rtículo 11 del Decreto 1794 de 2 000, por el hecho de h aber e levado l a reclamación después de que entrara en v igencia el Decreto 1161 de 2014 y n o antes, implica necesariamente aceptar la discrim inación que se pres entaría entre estos soldados profesionales y aquellos a quienes sí se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo. Lo c ual fue una de las razones para que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, declarara la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009. (…) Bajo estos razonamientos, en criterio de la Sala, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar previsto en el citado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y no al contemplado en el Decreto 1 161 de 2014, pues se reite ra que la condición para su reconocimiento se cumplió antes de que entrara en vigencia este último. (…) De otra parte, respecto a la fecha a partir de la cual se debe reconocer y pagar el subsidio familiar, previa verificación del fenómeno prescriptivo, otro de los argumentos del recurso de alz ada presentado por la parte actora, la Sa la precisa que se tomará como tal el momento en que el actor contrajo su vínculo matrimonial, es decir, a partir del 19 de marzo de 2010, sin lugar a aplicar prescripción alguna. Pues, en criterio de la Sala, el derecho a percibir el s ubsidio f amiliar en los términos del Decreto 1794 de 2000, surgió nuevamente con ocasión de la expedición y ejecutoria de la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado

Decreto 1794 de 2000, surgió nuevamente con ocasión de la expedición y ejecutoria de la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que data del 8 de junio de 2017, pues antes de esta sentencia hubo un peri odo en el c ual se eliminó el derecho a dev engar el subsidio familiar para el personalde solda dos profesionales, esto es, entre l a expedición del Decreto 3770 de 2009 y la expedición del Decreto 1161 de 2 014. (…) Así las cos as, habrá de confirmarse parcialmente la sentencia inicial, para ordenar el reconocimiento y pago del subsidio familiar del actor a partir del 19 de marzo de 2010 (fecha en que contrajo su vínculo matrimonial), pues se reitera que no hay lugar a la prescripción trienal consagrada en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, dado que, entre la fecha en que se expidió la referida sentencia del Consejo de Estado (8 de junio de 2017), con la cual surgió el derecho a reclamar el s ubsidio de autos, y la fecha en que esta prestación fue reclamada en sede administrativa (16 de julio de 2018 (…) no pasaron más de 3 a ños. (…) Las consideraciones antes expuestas encuentran aún mayor respaldo en el Decreto 4433 de 2004, “Por medio de l cual se f ija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”, a través del artículo 43, dispone (…) Mediante sentencia de unificación SUJ-015CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, aclarada por auto (…) de fecha 10 de octubre de 2019, el Consejo de Estado, ind icó (…) En relación con el fe nómeno

CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, aclarada por auto (…) de fecha 10 de octubre de 2019, el Consejo de Estado, ind icó (…) En relación con el fe nómeno prescriptivo c ontenido en el Decret o 4433 de 20 04, el Consejo de Estado en sentencia de única instancia de 10 d e octubre de 2019 (…) estableció (…) La parte demandante resultó v encedora, no obstante, es ta co legiatura no condenará e n costas a la ent idad demandada, pues si b ien, e l actor las pidió en el li belo introductorio «2.7. Q ue se cond ene en costas a la e ntidad demandada» , no demostró su causación en esta instancia procesal. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C072 de 1994; Consejo de Estado, Sección Seg unda; S ubsección A , 16 de noviembre de 2017, 08001-23-31-0002010-00600-01 (2078-15), Dr. W illiam Hernández Gómez; Sección Segunda, Subsección B, 8 de junio de 2017, 11001-0325-0002010-00065-00 (0686-2010, Dr. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2 004

(Art.42); Decreto 1161 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365 ;

2000; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2 004 (Art.42); Decreto 1161 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365 ; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No.: 11001-33-35-010-2019-00044-01.

DEMANDANTE: JOSÉ ISAAC RODRÍGUEZ ROMERO

DEMANDADA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

CONTROVERSIA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRIMA

DE ACTIVIDAD Y REAJUSTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR. _________________________________________________________________

Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al numeral 4º del artículo 247 del CPACA, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo (10º ) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el 4 de ma yo de 2021, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

José Isaac Rodríguez Romero, actuando por apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de l os Oficios Nos. 20183171473691 MDN-CGFM-COEJCJosé Isaac Rodríguez Romero, actuando por apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de l os Oficios Nos. 20183171473691 MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 8 de agosto de 2018 y 20183111 382951

MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 23 de julio de 2018.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, ruega que se ordene a la parte demandada : i) a reconocer y reajustar en su favor el subsidio familiar, a partir del 19 de marzo d e 2010 (fecha en que contrajo su vínculo matrimonial), de tal manera que este factor sea computado en un monto equivalente al 62.5% de su asignación b ásica, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; y ii) le reconozca y pague la prima de actividad prevista para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, con el consecuente reajuste de sus prestaciones sociales. Por último, que se pague de forma indexada los dineros que le resulten adeudados, junto con los intereses moratorios a que haya lugar y se condene en costas a la demandada.PROCESO No.: 11001-33-35-010-2019-00044-01 - Segunda Instancia. 2

DEMANDANTE: José Isaac Rodríguez Romero

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reconocimiento y pago de la prima de actividad y reajuste del subsidio familiar.

DEMANDANTE: José Isaac Rodríguez Romero

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reconocimiento y pago de la prima de actividad y reajuste del subsidio familiar.

Entre los hechos aducidos en la demanda y sus anexos se destaca que el actor actualmente se encuentra vinculado al Ejército Nacional, en calidad de soldado profesional. Asimismo, mediante escrito radicado en el Ejército Nacional el 16 de julio de 2018 , peticionó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar, y el reconocimiento y pago de la prima de actividad, las cual es fueron atendidas desfavorablemente por los actos acusados.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Décimo (10) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., negó las súplicas de la demanda (Fol. 68 al 79).

En efecto, después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial aplicable al sub examine , el juez concluyó que el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad toda vez que, conforme al Decreto 1211 de 1990, esta prestación fue prevista únicamente, entre otros, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no para los soldados profesionales de esa misma institución; pues, estos últimos (soldados profesionales), además de no tener el mismo nivel jerárquico de aquel cuerpo militar ( oficiales y suboficiales), tampoco desempeñan las mismas funciones, razón por la cual no existe discriminación alguna, ya que tales miembros militares no se encuentran en un mismo plano de igualdad.

De otra parte, señaló que el actor no tiene derecho al incremento del

desempeñan las mismas funciones, razón por la cual no existe discriminación alguna, ya que tales miembros militares no se encuentran en un mismo plano de igualdad.

De otra parte, señaló que el actor no tiene derecho al incremento del subsidio familiar, puesto que, si bien, al momento del ingreso al servicio (1º de enero de 2003) la norma vigente era el Decreto 1794 de 2000. Fue en vigencia del Decreto 1161 de 2014, que reportó el cambió de estado civil, pese a que contrajo matrimonio el 19 de marzo de 2010. Por tal razón, la entidad demandada le viene reconociendo este emolumento en un porcentaje equivalente al 23% en aplicación del Decreto 1161 de 2014.

En consecuencia dispuso:

«PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por JOSÉ ISAAC RODRÍGUEZ ROMERO, con cédula de ciudadanía No. 349.477, contra la NACIÓN –

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO.- NO CONDENAR EN COSTAS.

TERCERO.- Ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE a JOSÉ ISAAC RODRÍGUEZ ROMERO, con cédula de ciudadanía No. 349.477, el remanente de la suma que se ordenó cancelar para gastos ordinarios del proceso si la hubiere, DEJÉNSE las constancias a que haya lugar y una vez ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente…»PROCESO No.: 11001-33-35-010-2019-00044-01 - Segunda Instancia. 3

DEMANDANTE: José Isaac Rodríguez Romero

una vez ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente…»PROCESO No.: 11001-33-35-010-2019-00044-01 - Segunda Instancia. 3

DEMANDANTE: José Isaac Rodríguez Romero

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reconocimiento y pago de la prima de actividad y reajuste del subsidio familiar.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte demandante solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, sin embargo, apeló esta providencia parcialmente, puesto que en su argumento únicamente hace referencia a la decisión que negó el reajuste del subsidio familiar . En este punto, manifestó que el derecho a l reconocimiento y reajuste del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, surgió a partir de la expedición de la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, normativa esta última que le impedía al actor reclamar el mentado subsidio, en tanto había derogado el citado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

En este orden de ideas , señaló que comoquiera que la petición de reconocimiento y reajuste del subsidio familiar se presentó al poco tiempo de haberse dictado la sentencia de nulidad del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, esto es, el 16 de julio de 2018, por tal motivo, solicita que se ordene reconocer y reajustar el subsidio familiar a partir del 19 de marzo de 2010 (fecha en que contrajo su vínculo matrimonial), sin aplicar término prescriptivo alguno (Fol. 81 al 84).

y reajustar el subsidio familiar a partir del 19 de marzo de 2010 (fecha en que contrajo su vínculo matrimonial), sin aplicar término prescriptivo alguno (Fol. 81 al 84).

ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS PARTES

Las partes no presentaron alegatos de conclusión numeral 5 del artículo 247 del CPACA y el Agente del Ministerio Público no emitió concepto

Así pues, tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se p rocede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

En el presente asunto, la parte demandante, es apelante único, sin embargo, en el recurso de apelación, los argumentos expuestos giran entorno solo al reajuste del subsidio familiar, razón por la cual, esta Corporación no realiza rá estudio alguno sobre la pretensión encaminada al reconocimiento y pago de la prima de actividad, tal como lo dispone el Consejo de Estado 1, que respecto a la competencia funcional del ad quem, señaló:

«Competencia funcional del ad quem

Esta Corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias del juez de la apelación, cuando el apelante

1Consejo de Estado; Sección Segunda; Subsección A; sentenc ia del 16 de noviembre de 2017; Radicación: 0800123-31significa que las competencias del juez de la apelación, cuando el apelante

1Consejo de Estado; Sección Segunda; Subsección A; sentenc ia del 16 de noviembre de 2017; Radicación: 0800123-310002010-00600-01 (2078-15); Consejero ponente: William Hernández Gómez.PROCESO No.: 11001-33-35-010-2019-00044-01 - Segunda Instancia. 4

DEMANDANTE: José Isaac Rodríguez Romero

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reconocimiento y pago de la prima de actividad y reajuste del subsidio familiar.

es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política y 328 del CGP), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia.

Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.»

Para la Sala el problema jurídico se contrae a dete rminar, bajo los presupuestos fácticos probados en el proceso, la normatividad que resulta aplicable al caso y el argumento expuesto en el recurso de apelación2, si el actor tiene derecho (I)

Para la Sala el problema jurídico se contrae a dete rminar, bajo los presupuestos fácticos probados en el proceso, la normatividad que resulta aplicable al caso y el argumento expuesto en el recurso de apelación2, si el actor tiene derecho (I) a que el “subsidio familiar” le sea reconocido en un monto equivalente al 4% de su asignación básica más la prima de antigüedad, de conformidad con el Decreto 1794 de 2000; y (II) se determine la fecha a partir de la cual se debe reconocer y pagar el subsidio familiar, verificando además si hay lugar a prescripción alguna.

A fin de dilucidar la presente controversia, resulta menester, en primer lugar, traer a colación la normativa que regula, en parte, las situaciones administrativas y de carrera de los soldados profesionales del Ejército Nacional.

En efecto, la Constitución Política en los artículos 150, numeral 19, literal e) y 217, prescribe:

«ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellos los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

(...)

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública;

(...)

ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

2ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los

permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

2ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)PROCESO No.: 11001-33-35-010-2019-00044-01 - Segunda Instancia. 5

DEMANDANTE: José Isaac Rodríguez Romero

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reconocimiento y pago de la prima de actividad y reajuste del subsidio familiar.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.» (Negrillas fuera del texto original).

A su turno, el artículo 1°, literal d), de la Ley 4ª de 19923, al tratar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros d el Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, estatuyó:

«ARTICULO 1. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (...) d) Los miembros de la Fuerza Pública.».

No obstante, ya desde la Ley 131 de 1985, «por la cual se dictan normas

y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (...) d) Los miembros de la Fuerza Pública.».

No obstante, ya desde la Ley 131 de 1985, «por la cual se dictan normas sobre servicio militar obligatorio», se dispuso:

«ARTÍCULO 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él.

Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

PARÁGRAFO 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

PARÁGRAFO 2. La planta de personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.

ARTÍCULO 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos que se expidan para el desarrollo de esta ley.

ARTÍCULO 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo

ARTÍCULO 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.» (Negrillas de la Sala).

3Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios qu e debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.PROCESO No.: 11001-33-35-010-2019-00044-01 - Segunda Instancia. 6

DEMANDANTE: José Isaac Rodríguez Romero

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reconocimiento y pago de la prima de actividad y reajuste del subsidio familiar.

Posteriormente, con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas a través de la Ley 578 de 2000, el Presidente de la República expidió el Decreto 1793 del mismo año , «por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», el cual dispuso sobre el régimen salarial de estos miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente:

«ARTÍCULO 38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado

régimen salarial de estos miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente:

«ARTÍCULO 38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.

(…)

ARTÍCULO 42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.» (Negrillas se destaca).

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la forma en que debe reconocerse el «subsidio familiar», cual es el objeto del recurso de alzada interpuesto por la parte demandante, la Sala advierte que la Ley 21 de 19824, en su artículo 1º5, reguló el «subsidio familiar» como una prestación social en favor de los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, con el objetivo fundamental de aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Asimismo, con base en las facultades otorgadas en el citado artículo 1°, literal d), de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 del 2000, «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el pe rsonal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares», que, en su artículo 11, reconoció el subsidio familiar para aquellos miembros de las Fuerzas Militares casados o con unión

profesionales de las Fuerzas Militares», que, en su artículo 11, reconoció el subsidio familiar para aquellos miembros de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, en un monto equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para una mayor claridad, se transcribe lo que al respecto dice tal disposición normativa, así:

«ARTICULO 11. Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

4 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones”.

5 ARTICULO 1o. El subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero , especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de pers onas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

PARÁGRAFO. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.PROCESO No.: 11001-33-35-010-2019-00044-01 - Segunda Instancia. 7

DEMANDANTE: José Isaac Rodríguez Romero

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reconocimiento y pago de la prima de actividad y reajuste del subsidio familiar.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reconocimiento y pago de la prima de actividad y reajuste del subsidio familiar.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.».

Luego, mediante el Decreto 3770 de 2009, se derogó el precitado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual, a su vez, fue declarado nulo, con efectos ex tunc, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 8 de junio de 20176, así:

«La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados

y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

(…)

Como corolario de lo argumentado, la Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

6 Consejo de Estado; Sección Segunda; Subsección B; sentencia del 8 de junio de 2017; Radicación: 11001-03-25-0002010F A L L A

6 Consejo de Estado; Sección Segunda; Subsección B; sentencia del 8 de junio de 2017; Radi