TA CUN - 11001-33-35-010-2019-00117-01-(17-05-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA – El FOMAG incurrió en mora en el pago de la prestación a partir del 14 de julio de 2015, día siguiente a los 70 días posteriores a la petición de reconocimiento y hasta el 27 de enero de 2016, día anterior al pago / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA –Se encuentra probado que, la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria con fundamento en la tardanza en el pago de la prestación fue radicada por el demandante el 23 de agosto de 2018, fecha en la que el derecho reclamado ya había expirado.

Problema jurídico: ¿Establecer si el derecho al pago de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas d el señor ( …) se encuentra afectado del fenómeno de prescripción como lo declaró el Juzgad o

Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la providencia recurrida, o si por el contrario el derecho fue reclamado por el accionante dentro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis?

Tesis: “(…) la Sala concluye que, el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG encuentra sustento de derecho completo y suficiente en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de 2017 (…) y por el Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ-SII012-2018 (…) la gestión

unificación proferidos por la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de 2017 (…) y por el Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ-SII012-2018 (…) la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías radicadas ante el FOMAG en vigencia del Decreto 2831 de 2005, debía ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esa ley, y en consecuencia, resulta ahora claro que la sanción por mora allí prevista empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular. (…) el procedimiento administrativo para el reconocimiento del auxilio de cesantía de los docentes afiliados al FOMAG fue modificado por el Decreto 1272 de 2018, normativa que estableció términos y plazos para la solución de solicitudes de reconocimiento de dicha prestación coincidentes con los lapsos contenidos en la Ley 1071 de 2006 (…) La prescripción ha sido instituida en nuestro ordenamiento jurídico como un modo de adquirir o extinguir los derechos y obligaciones, instituto que tiene su sustento y causa en el sol o transcurso del tiempo, de acuerdo con las prerrogativas que la ley ha señalado en cada caso . (…) En su modalidad extintiva, la prescripción está íntimamente relacionada con la incuria del titular del derecho, quien no lo ejercita dentro de los términos que la legislación ha consagrado, perdiendo su dominio, en el entendido que los derechos se obtienen para ser reclamados en un periodo definido por la ley, so pena de desaparecer dicha titularidad. (…) la prescripción de los derechos laborales de los empleados públicos fue contemplada en el artículo 41 del Decret o

que los derechos se obtienen para ser reclamados en un periodo definido por la ley, so pena de desaparecer dicha titularidad. (…) la prescripción de los derechos laborales de los empleados públicos fue contemplada en el artículo 41 del Decret o 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, normativa s que establecieron el lapso de 3 años para efectos de contar el término de prescrip ción extintiva de los mencionados derechos. (…) en sentencia CE-SUJ-SII-004 de 2016 (…) el Consejo de Estado precisó que la fuente normativa que debe ser aplicada en el caso de la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo d el auxilio de cesantía es el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que consagró un término prescriptivo de 3 años. (…) la Sala debe anotar que la jurisprudencia del Consejo de Estado no había sido uniforme respecto de cómo debe efectuarse el cómputo del término de prescripción. (…) esa Corporación indicó que el término prescriptivo empieza a correr a partir del día en que se genera la mora y vence al suceso de los 3 años posteriores a esa fecha, independientemente de las particularidades o del tiempo de retardo, de manera que, transcu rrido ese periodo, prescribe el derecho a recibir el pago de la sanción moratoria, entendiendo que dicha penalidad es única e indivisible. (…) el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia de unificación el 6 de agosto de 2020que dicha penalidad es única e indivisible. (…) el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia de unificación el 6 de agosto de 2020CE-SUJ-SII-022-2020 (…) en la que aclaró algunos aspectos de la sentenciaCESUJ004 de 2016, relacionados con la contabilización del término de prescripción de la sanción moratoria en el régimen anualizado de cesantías, y allí indicó que (…) el Consejo de Estado, al resolver asuntos en los que se discute el momento a partir del cual debe iniciar la contabilización del término de prescripción de l a sanción moratoria, ya sea que esta se trate del régimen de anualizado o retroactivo o que su retiro hubiere sido solicitado en forma parcial o definitivo, ha dicho que , de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la sentencia de unificación CE-SUJSII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma (…) situación que excluye la posibilidad de prescripciones de tipo parcial. (…) la Sección Segunda del Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa, construyó en su jurisprudencia más reciente a través de la sentencia de unificación ( CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020), cuyo contenido resulta de obligatoria observancia, la tesis según la cual, el término de prescripción de la sanción por mora debe ser contabilizado, como un todo, desde el momento en que

obligatoria observancia, la tesis según la cual, el término de prescripción de la sanción por mora debe ser contabilizado, como un todo, desde el momento en que se hizo exigible la cesantía apartándose de manera clara, de la posibilidad de predicar la prescripción parcial de la penalidad; argumentos a los que se estará la Subsección para decidir el presente litigio. (…) prestó sus servicios como docente oficial de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C., relación laboral con fundame nto en la cual, a través de petición radicado 2015-CES-007160 de 26 de marzo de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas ante el FOMAG (…) Las cesantías definitivas fueron reconocidas por el FOMAG mediante Resolución núm. 5485 de 29 de septiembre de 2015 y pagadas hasta el 28 de enero de 2016 (…) el FOMAG incurrió en mora en el pago de la prestación a partir del 14 de julio de 2015 (día siguiente a los 70 días posteriores a la petición de reconocimiento) (…) y hasta el 27 de enero de 2016 (día anterior al pago) (…) Conforme lo anterior, la sanción por mora se hizo exigible el día 14 de julio de 2015, siendo ello así, y bajo la tesis interpretativa expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CESUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, que se acoge por esta Sala, el señor (…) tenía hasta el 13 de julio de 2018 para solicitar ante el FOMAG el reconocimiento de la penalidad por mora. (…) Sin embargo, se encuentra probado que, la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria con fundamento en la ta rdanza en el

tenía hasta el 13 de julio de 2018 para solicitar ante el FOMAG el reconocimiento de la penalidad por mora. (…) Sin embargo, se encuentra probado que, la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria con fundamento en la ta rdanza en el pago de la prestación fue radicada por el demandante el 23 de agosto de 2018 (…) fecha en la que el derecho reclamado ya había expirado. (…) Se evidencia entonces que el argumento de apelación, en tanto señala que el derecho sobre la sanción moratoria no se encuentra prescrito, no tiene vocación de prosperidad, ello es así en razón a que, la exigibilidad de la sanción moratoria, como lo ha dete rminado el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo en sentencia de unificación, tiene ocurrencia como un todo, a partir del día siguiente del vencimiento del término previsto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, de manera que es ese el punto de partida de la contabilización del tiempo para el fenecimiento d e la obligación y no el momento en el que cesa la mora como se arguye por el extremo activo de la litis. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 7300123-33-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortes, 21 de

julio de 2018, Exp. núm. 7300123-33-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortes, 21 de 4 de marzo de 2021. Exp. 05001-23-33-000-2014-00763-01(0239-16); Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 16 de septiembre de 2021 de 2021. Exp.55001 23 33 000 2017 00214 -01 (5608-19); Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortes, 13 de agosto de 2021. Exp. 25000 23 42 0 00 2018 01466 01 (237720); Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segund a, Subsección B, Dr. César Palomino Cortes, 23 de octubre de 2020. 73001 23 33 0002014 00293 – 01 (006115); Sección Segunda, Subsección “B”; 28 de marzo de 2019; C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 680001 23 33 000 2016 00495 - 01 (2804-18); Sección Segunda, Subsección “B”, 30 de enero de 2020; C.P. Dr. César Palomino Cortés. 730.01 23 33 000 2014 00366 01 (1385-15).

FUENTE FORMAL: Ley 640 de 2001, Decreto 1716 de 2009; Decreto 2831 de

Palomino Cortés. 730.01 23 33 000 2014 00366 01 (1385-15).

FUENTE FORMAL: Ley 640 de 2001, Decreto 1716 de 2009; Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1069 de 2015; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001 33 35 010 2019 00117 01

Demandante: JOSÉ FERNANDO LEÓN BEJARANO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: SANCIÓN MORATORIA – PRESCRIPCIÓN

Correspondió a la Sala de Decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para

Controversia: SANCIÓN MORATORIA – PRESCRIPCIÓN

Correspondió a la Sala de Decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (20 21), por el Juzgado Décimo ( 10) Administrativo de Oralidad de l Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la prescripción del derecho al pago de la sanción moratoria que se reclama y en consecuencia negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1 LA DEMANDA

1.1.1 Pretensiones

El señor José Fernando León Bejarano acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendiente a obtener la declaratoria de existencia y nulidad del acto ficto resultante del silencio administra tivo con ocasión de la respuesta presunta negativa a la petición radicada el 23 de agosto de 2018 , en cuanto negó el derecho al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.Radicación: 11001 33 35 010 2019 00117 01

Demandante: José Fernando León Bejarano

1995 y Ley 1071 de 2006.Radicación: 11001 33 35 010 2019 00117 01

Demandante: José Fernando León Bejarano

A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [en adelante FOMAG] a pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo “contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”

Solicita se ordene a la entidad accionada a dar cumplimiento al fallo en el término previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo C ontencioso Administrativo; así como a la actualización de las sumas cuyo reconocimiento se ordene y al pago de intereses moratorios.

1.1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declarac iones y condenas los presenta el apoderado judicial de la parte actora y se resumen de la siguiente manera:

1.- El 26 de marzo de 2015 el señor José Fernando León Bejarano solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [FOMAG] el pago de cesantías definitivas.

2.- El FOMAG ordenó el reconocimiento de la prestación pedida a través de la Resolución núm. 5485 de 29 de septiembre de 2015.

3.- La entidad accionada canceló las cesantías el 28 de enero de 2016, esto es, cuando se

5485 de 29 de septiembre de 2015.

3.- La entidad accionada canceló las cesantías el 28 de enero de 2016, esto es, cuando se encontraba vencido el término que para estos efectos prevé el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006.

4.- El señor José Fernando León Bejarano solicitó el 23 de agosto de 2018, ante el FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, empero la entidad no emitió respuesta expresa.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

 Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989  Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1999  Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

El apoderado judicial estructura el concepto de violación de la siguiente manera:Radicación: 11001 33 35 010 2019 00117 01

Demandante: José Fernando León Bejarano

Adujo que de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Explicó que de conformidad con el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aque lla que

(15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aque lla que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. A su turno, el artículo 5º prevé que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Señaló que en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su pago, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Advirtió que en el presente asunto la solicitud de pago de las cesantías parciales tuvo ocurrencia el 26 de marzo de 2015, por tanto, contabilizando los términos previstos en l os artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, los 15 días para expedir el acto de reconocimiento más su ejecutoria (10), y los 45 para realizar el pago, se encuentra que el FOMAG, tenía hasta el 13 de julio de 2015 para hacer efectivo el pago, no obstante, este solo tuvo lugar el 28 de enero de 2016; razón por la cual alega que el demandante ti ene

FOMAG, tenía hasta el 13 de julio de 2015 para hacer efectivo el pago, no obstante, este solo tuvo lugar el 28 de enero de 2016; razón por la cual alega que el demandante ti ene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria consistente en 194 días de salario.

1.2. Contestación de la demanda.

1.2.1 Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio

La accionada, actuando a través de apoderado judicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones1.

Afirmó que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarias de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

1 Folios 38 a 44Radicación: 11001 33 35 010 2019 00117 01

Demandante: José Fernando León Bejarano

Consideró que el reconocimiento y pago de las cesan tías por parte de las secretarias de educación debe realizarse atendiendo el turno de radicación de las solicitudes y la disponibilidad presupuestal para tal fin.

Propuso como excepción la prescripción, en cuyo sustento argumentó que al asunto resulta aplicable el término extintivo previsto en el artículo 151 del Código de Procedimien to Laboral. Así, en el caso del señor León Bejarano la obligación se hizo exigible el 14 de julio de 2015, y la petición de pago de la sanción moratoria fue radicada el 23 de agosto de 2018,

Laboral. Así, en el caso del señor León Bejarano la obligación se hizo exigible el 14 de julio de 2015, y la petición de pago de la sanción moratoria fue radicada el 23 de agosto de 2018, momento para el cual ya había transcurrido el término de previsto en la norma citada.

Conforme lo anterior pidió se nieguen las pretensiones de la demanda.

1.2.2 Fiduciaria la Previsora S.A.

No contestó la demanda.

1.3 Decisión judicial objeto de impugnación2

En providencia de 29 de enero de 2021, el Juez Décimo (10) (E) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., declaró la prescripción extintiva del derecho al pag o de la sanción moratoria y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

El a quo inició por determinar que en el presente asunto se demostró la configuración del acto administrativo ficto negativo resultado del silencio administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011. Lo anterior en razón a que, según dan cuenta las pruebas obrantes en el expediente, el demandante radicó ante el FOMAG, el día 23 de agosto de 2018, solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, empero dentro de los tres (3) meses siguientes a ello la entidad accionada no emitió ni notificó respuesta expresa alguna.

Seguidamente se refirió al término que establece la Ley 1071 de 2006 para que la administración reconozca a los empleados y trabajadores del Estado el pago de las cesantías; plazo que dijo, al ser desatendido por el empleador genera en favor del trabajador el pago de

administración reconozca a los empleados y trabajadores del Estado el pago de las cesantías; plazo que dijo, al ser desatendido por el empleador genera en favor del trabajador el pago de una sanción moratoria consistente el pago de un día de salario por cada día de retardo

Precisó que el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías está sometido al fenómeno de la prescripción extintiva de 3 años, el cual ha sido dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

2 Folios 72 a 78Radicación: 11001 33 35 010 2019 00117 01

Demandante: José Fernando León Bejarano

Con sustento en las subreglas de unificación sentadas por el Consejo de Estado en la sentencia de 18 de julio de 20183 concluyó que, la contabilización del término de prescripción de la sanción moratoria, por pago tardío de las cesantías, bien sean estas definitivas o parciales, deberá iniciarse a partir del día siguiente al del vencimiento del plazo para realizar el pago (70) días hábiles después de radicada la solicitud de pag o de la prestación según indica el Consejo de Estado).

Descendió al caso concreto y señaló que la solicitud de cesantías definitivas tuvo ocurrencia el 26 de marzo de 2015, por tanto, la accionada tenía hasta el 13 de julio de 2015 para realizar el pago de las cesantías, empero, ello tuvo ocurrencia el 28 de enero de 2016. Es decir que la sanción moratoria se causó entre 14 de julio de 2015 y el 27 de enero de 2016.

realizar el pago de las cesantías, empero, ello tuvo ocurrencia el 28 de enero de 2016. Es decir que la sanción moratoria se causó entre 14 de julio de 2015 y el 27 de enero de 2016.

Afirmó que la sanción moratoria se hizo exigible el día 14 de julio de 2015, momento a partir del cual inicia a contabilizarse el término de prescripción de tres (3) años consagrado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral; siendo ello así, consideró que el demandante tenía como plazo máximo para radicar la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria hasta el 14 de julio de 2018, no obstante la petición fue presentada ante el FOMAG el 23 de agosto de 2018, situación que evidencia la ocurrencia de l a prescripción extintiva.

Conforme lo anterior, el juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda ya que encontró extinguido el derecho al pago de la penalidad solicitada.

El a quo se abstuvo de condenar en costas.

1.4 Razones del recurso de apelación4

Dentro de la oportunidad procesal, el apoderado jud icial del accionante inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la providencia.

Para argumentar su petición indicó que, el señor José Fernando León Bejarano inició la actuación administrativa mediante petición del 26 de marzo de 2015, en la que se solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales, por tanto, de conformidad con las reglas de unificación previstas por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación CESUJactuación administrativa mediante petición del 26 de marzo de 2015, en la que se solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales, por tanto, de conformidad con las reglas de unificación previstas por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación CESUJSII-012-2018 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, se entiende que la sanción moratoria inició a causarse vencidos los 70 días hábiles desde la radicación de la solicitud de pago

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, S ección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. no.: 7300123-33-000-2014-00580-01(4961-15), Actor: Jorge Luis Ospina Cardona, deman dado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 4 Folios 80 a 84Radicación: 11001 33 35 010 2019 00117 01

Demandante: José Fernando León Bejarano

de la prestación. En razón a ello, la demandada tenía hasta 13 de julio de 2015 para realizar el pago de las cesantías, sin embargo, ello tuvo lugar el 28 de enero de 2016.

Ante esa circunstancia, afirmó que resulta claro que se causó la sanción moratoria contenida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, desde el 14 de julio de 2015 al 28 de enero de 2016, de allí que, por cada día de retardo, la demandada deberá pagar un día de salario por cada día de retardo, que en este caso son equivales a 195 días.

enero de 2016, de allí que, por cada día de retardo, la demandada deberá pagar un día de salario por cada día de retardo, que en este caso son equivales a 195 días.

Explicó que en asuntos de esta naturaleza, el Consejo de Estado ha venido sosteniendo “que la sanción moratoria se hace exigible desde que el empleador se constituye en m ora y es sucesiva hasta el día anterior a la fecha en que se produzca el pago adeudado por c oncepto de cesantías”, por ello considera que, para efectos de la prescripción debe contarse desde el día siguiente a cuando cesó su causación y no desde que el empleador se constituye en mora, ya que se puede incurrir en tener como exigible un derecho accesorio pese a que el principal que lo causa, como son las cesantías, aún no ha sido reconocido.

Solicitó que de considerarse que existe prescripción “ se declare que operó el fenómeno de la prescripción parcialmente respecto de los días de sanción causados entre el 13 de julio de 2015 al 23 de agosto de 2015, los días que no están afectados por prescripción son los c ausados entre el 24 de agosto de 2015 al 28 de enero de 2016”.

Alegó además que en el presente asunto no puede haber lugar a la imposición de condenas en costas en razón a que la parte actora nunca actuó con arbitrariedad, mala fe o temeridad.

1.5 Alegatos finales de las partes.

Los sujetos procesales no se pronunciaron en relación con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante dentro del término previsto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente asunto, dado el contenido del artículo 5º del artículo 247 de la Ley 1437 de

interpuesto por la parte demandante dentro del término previsto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente asunto, dado el contenido del artículo 5º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no hubo lugar a dar traslado de alegatos de conclusión.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Sobre la competencia y los límites de la segunda instancia

Prevé el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que autoriza el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que el juez de segunda instancia solamente po drá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.Radicación: 11001 33 35 010 2019 00117 01

Demandante: José Fernando León Bejarano

Así las cosas, la Sala procederá a estudiar los argumentos planteados por el demandante en el recurso de apelación.

2.2. Problema jurídico.

En el sub examine, atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación la litis en esta instancia se contrae en establecer si el derecho al pago de la sanción morato ria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas del señor José Fernando León Bejarano se encuentra afectado del fenómeno de prescripción como lo declaró el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la providencia recurrida, o si por el contrario el derecho fue reclamado por el accionante dentro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis.

Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la providencia recurrida, o si por el contrario el derecho fue reclamado por el accionante dentro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis.

2.2.1. Términos de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía en el sector público - Reconocimiento del auxilio de cesantías para los docentes oficiales - Sanc ión moratoria por el pago inoportuno de cesantías en el sector público.

De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, “los educadores de los servicios educativos estatales tienen el car ácter de servidores públicos de régimen especial”, y como otros empleados públicos, se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantía, que para el caso del magisterio se rige por lo establecido en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que diferencia entre docent es que se benefician del régimen de cesantías retroactivas, y aquellos a quienes les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

En todo caso, se trate del régimen anualizado o retroactivo, corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes ofici ales, labor que, en virtud de la garantía de “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9 ejusdem, es desarrollada por las secretarías de educación de los entes territoriales. Entre tanto, el pago efectivo de las prestaciones reconocidas es efectuado a través de una

ejusdem, es desarrollada por las secretarías de educación de los entes territoriales. Entre tanto, el pago efectivo de las prestaciones reconocidas es efectuado a través de una sociedad fiduciaria que administra los recursos, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A.

Así, para el trámite de las solicitudes de prestaciones administradas