TA CUN - 11001-33-35-010-2019-00430-01-(14-04-2023)

RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Nación Ministerio de

Defensa Ejército Nacional. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-33-35-010-2019-00430-01

Demandante: Tilcia Puentes de Barón Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Controversia: Reconocimiento pensión de sobrevivientes Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2021 por el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones1 La señora Tilcia Puentes de Barón en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: 1 F. 3. 1Expediente: 11001-33-35-010-2019-00430-01 Solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 3213 del 28 de junio de

condenas: 1 F. 3. 1Expediente: 11001-33-35-010-2019-00430-01 Solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 3213 del 28 de junio de 2019 por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de madre del soldado voluntario (SLV) Carlos Julio Barón Puentes. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la que considera que tiene derecho de conformidad con lo establecido en el literal d) del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta lo indicado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de octubre del 2018. Así mismo, solicitó que se actualice la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA, con los respectivos ajustes de valor hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, se condene a la entidad en costas, se le de cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA, y se ordene el pago de los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 195 del CPACA. 1.2. Hechos2 El señor Carlos Julio Barón Puentes ingresó como soldado regular el día 3 de marzo de 1995, posteriormente fue soldado voluntario a partir del 1º de mayo de 1997 y prestó sus servicios hasta el 11 de agosto de 1997, cuando falleció en el servicio por causa y razón del mismo. El 27 de mayo de 2019 la señora Tilcia Puentes de Barón solicitó el reconocimiento

1997 y prestó sus servicios hasta el 11 de agosto de 1997, cuando falleció en el servicio por causa y razón del mismo. El 27 de mayo de 2019 la señora Tilcia Puentes de Barón solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, lo cual le fue negado mediante la Resolución No. 3213 del 28 de junio de 2019. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 2 Ff. 1 a 3. 3 Ff. 4 a 11. 2Expediente: 11001-33-35-010-2019-00430-01 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, los artículos 1, 19 y 21 del C.S.T., 1º, 2º, 5º, 185 y el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, y 83 y 161 del CPACA. Señaló que con la expedición del acto acusado se vulneraron los principios fundamentales de igualdad y favorabilidad, y se desconoció lo indicado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 4 de octubre de 2018, en donde se decidió sobre el reconocimiento pensional para los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate, teniendo en cuenta el grado póstumo, de conformidad con lo indicado en el Decreto 1122 de 1990, sin ordenarle a los beneficiarios de la pensión reconocida que devuelvan los dineros que les fueron cancelados como compensación. Refirió que cuando la demandante presentó la petición la sentencia de unificación

beneficiarios de la pensión reconocida que devuelvan los dineros que les fueron cancelados como compensación. Refirió que cuando la demandante presentó la petición la sentencia de unificación trazó de manera clara su ámbito de aplicación para hacerla extensiva a los asuntos donde el militar fallecido sea un soldado voluntario, fallecido en combate o por acción directa del enemigo, como en el caso del hijo de la demandante.

2. Contestación de la demanda4

La entidad se opuso a cada una de las pretensiones, al considerar que, según la normatividad existente para la época de los hechos, no tenía derecho a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes. Indicó que las únicas prestaciones económicas a las que tenía derecho en razón de la muerte de su hijo fueron reconocidas, por lo que afirma que no existe obligación alguna de la entidad. Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de la obligación, y (ii) legalidad del acto.

3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 29 de noviembre de 2021 5, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 4 Cd folio 46A. 5 Ff. 67 a 73 vueltos.

3Expediente: 11001-33-35-010-2019-00430-01

La juez de instancia luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, señaló que en este caso se encontraban reunidas las condiciones para aplicar las reglas fijadas en la sentencia de unificación SU-CE-SUJ-SII-013 -2018

caso, señaló que en este caso se encontraban reunidas las condiciones para aplicar las reglas fijadas en la sentencia de unificación SU-CE-SUJ-SII-013 -2018 del 4 de octubre de 2018, pues quedó probado que el causante se había vinculado a la institución como soldado voluntario antes del 7 de agosto de 2002 y a la fecha de su fallecimiento contaba con dos (2) años, un (1) mes y diecisiete (17) días de servicio. Señaló que el Consejo de Estado ha indicado que para la fecha del fallecimiento del causante resulta aplicable el Decreto 1211 de 1990, norma que enlista a los padres en el orden descendente de beneficiarios, sin exigir la dependencia económica. Manifestó que si bien el causante fungía como soldado voluntario, también se encontró que el Ejército Nacional lo había ascendido póstumamente al grado de cabo segundo, por lo que señaló que la prestación se debe liquidar como si tratara de un cabo segundo, de acuerdo a las partidas del artículo 158 del Decreto 1211 de 1990. Precisó que las mesadas no prescritas se reconocerían sin descontar lo pagado a título de indemnización conforme al artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, pues en su criterio son compatibles. Así las cosas, declaró la nulidad del acto demandado y a título de restablecimiento ordenó reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante a partir del 12 de agosto de 1997, conforme al literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto es, en el 50% de las partidas de que trata el artículo 158 del mismo

del 12 de agosto de 1997, conforme al literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto es, en el 50% de las partidas de que trata el artículo 158 del mismo Decreto, correspondientes al grado de cabo segundo, sin hacer ningún descuento por la indemnización pagada por esa causa, en aplicación de la sentencia SU-CESUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 2018. Finalmente declaró la prescripción de las mesadas causadas antes del 27 de mayo de 2015.

4. Recurso de apelación

4Expediente: 11001-33-35-010-2019-00430-01 4.1. Trámite Mediante auto del 25 de julio de 20226 este Tribunal admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia del 29 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4.2. Argumento del recurso7 La entidad señaló que se encontraba en desacuerdo con lo decidido en primera instancia, toda vez que canceló a la demandante las únicas prestaciones económicas a las que tenía derecho en razón del fallecimiento de su hijo, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. Refirió que no es posible reconocer la prestación en virtud de lo dispuesto en la Ley 447 de 1998, pues el causante no ostentaba la condición de conscripto, sino que ostentaba la condición de soldado voluntario.

Refirió que no es posible reconocer la prestación en virtud de lo dispuesto en la Ley 447 de 1998, pues el causante no ostentaba la condición de conscripto, sino que ostentaba la condición de soldado voluntario. Manifestó que tampoco es posible el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud de la Ley 100 de 1993, pues ostentaba la calidad de soldado voluntario, la sentencia de unificación proferida el 12 de abril de 2018 por el Consejo de Estado indicó que los beneficiarios de soldados fallecidos en simple actividad durante el servicio militar podrán acogerse a la pensión de sobrevivientes del régimen de la Ley 100 de 1993.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 25 de julio de 2022 8, teniendo en cuenta los numerales 4° y 6° del artículo 247 del CPACA (adicionados por el artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021), se les dio a las partes la oportunidad de pronunciarse con relación al recurso de apelación, y al Ministerio Público para que emita concepto. 6 F. 106. 7 Ff. 75 a 78 vueltos. 8 Ff. 106

5Expediente: 11001-33-35-010-2019-00430-01 Las partes demandante y demandada reiteraron los argumentos expuestos en la demanda, en la contestación y en el recurso de apelación 9.

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles

1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico Se controvierte la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 3212 del 28 de junio de 2019 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Tilcia Puentes de Barón en calidad de madre supérstite del soldado voluntario (SLV) Carlos Julio Barón Puentes, quien falleció por acción directa del enemigo, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990.

Corresponde a la Sala determinar si le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante Tilcia Puentes de Barón en calidad de madre supérstite, por el fallecimiento del señor Carlos Julio Barón Puentes, en los términos del Decreto 1211 de 1990, en virtud de la sentencia de unificación expedida por el Consejo de Estado CE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 2018. En caso afirmativo, se deberá establecer a partir de cuándo se causó el derecho, cual es el término de prescripción aplicable al caso en estudio, y si es procedente o no ordenar el reintegro o descuento de las sumas canceladas por concepto de compensación por muerte.

cual es el término de prescripción aplicable al caso en estudio, y si es procedente o no ordenar el reintegro o descuento de las sumas canceladas por concepto de compensación por muerte. 9 Ff. 112 a 116. 6Expediente: 11001-33-35-010-2019-00430-01 Para el anterior análisis, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

3. Normatividad aplicable al caso 3.1. Régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares El Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968 “ Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, previó a favor del soldado que muera en combate en servicio activo, los siguientes beneficios: “ARTÍCULO 8°. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la

beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” (Destaca la Sala) Por otro lado, se evidencia que conforme a la norma en cita cuando un soldado muere en combate o por acción directa del enemigo, es procedente el ascenso en forma póstuma al primer grado del escalafón de suboficiales, esto es cabo segundo, conforme el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, y le da derecho al reconocimiento y pago a los beneficiarios del soldado fallecido y ascendido, el valor de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes al grado de suboficial y el doble de la cesantías. 3.2. Pensión de sobrevivientes para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares por muerte en combate 7Expediente: 11001-33-35-010-2019-00430-01

3.2. Pensión de sobrevivientes para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares por muerte en combate 7Expediente: 11001-33-35-010-2019-00430-01 El Decreto 95 de 1989 “Por el cual se reforma el Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, reguló lo relacionado con la muerte en combate de dicho personal, en los siguientes términos: “(…) Artículo 184. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 153 de este Decreto;

b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante;

c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta

c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

d) Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio su cónyuge e hijos tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 153 de este Decreto. Esta prestación se pagará la mitad al cónyuge y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. (…) Artículo 188. Muerte con doce años de servicio. Cuando el Oficial o Suboficial falleciere por accidente en misión del servicio o por causas inherentes al mismo, con doce (12) años o más de servicio pero con menos de quince (15), la pensión a que tienen derecho los beneficiarios se liquidará como si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) años de servicio. (…)”. El Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, consagró lo siguiente: “(…) Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público,

Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. 8Expediente: 11001-33-35-010-2019-00430-01 c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” (Destaca la Sala) El artículo 158 en relación con las partidas computables dispuso lo siguiente:

equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” (Destaca la Sala) El artículo 158 en relación con las partidas computables dispuso lo siguiente: “Articulo 158. Liquidación prestaciones . Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.” Finalmente, el artículo 185 estableció el orden de los beneficiarios de las prestaciones sociales ocasionadas por muerte, en el siguiente sentido: “Artículo 185. Orden de beneficiarios . Las prestaciones sociales por causa de

sociales.” Finalmente, el artículo 185 estableció el orden de los beneficiarios de las prestaciones sociales ocasionadas por muerte, en el siguiente sentido: “Artículo 185. Orden de beneficiarios . Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley.

c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. 9Expediente: 11001-33-35-010-2019-00430-01 d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de

corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” 3.3. Jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la procedencia en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte en combate de soldados voluntarios por hechos ocurridos antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 y luego de ella Con el objeto de unificar criterios, dada la disparidad que se ha presentado al interior de la jurisdicción en cuanto al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate (antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 o luego de ella hasta el 7 de agosto de 2002), el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación expedida CE-SUJ.SII-013-2018 del 4 de octubre de 201810, en la que se resolvió: “(…) 31. Evidentemente, la jurisprudencia ha sido uniforme en relación con el derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de los soldados

“(…) 31. Evidentemente, la jurisprudencia ha sido uniforme en relación con el derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en combate, la cual no se encontraba contenida en el Decreto 2728 de 1968, pero no ocurre lo mismo en relación con el régimen aplicable para el efecto, pues como se advierte se ha optado por 3 normativas distintas: (i) El Decreto 1211 de 1990, artículo 189, cuyos destinatarios son los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. (ii) La Ley 447 de 1998, que cobija a quienes prestan el servicio militar obligatorio. (iii) La Ley 100 de 1993, artículo 46, contentiva del régimen general. 10 Sentencia de unificación expedida CE-SUJ.SII-013-2018 del 4 de octubre de 2018 proferida por el Consejo de Estado, radicado 050012333000201300741-01, número interno: 4648-2015. 10Expediente: 11001-33-35-010-2019-00430-01

32. Igualmente, se observa que la Sección Segunda no ha tenido una posición unánime en relación con la compatibilidad de la pensión de sobrevivientes y la indemnización por muerte reconocida a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate. (…)

76. Conforme a lo expuesto, se observa que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no contempló una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, y que no fue sino hasta la expedición de la Ley 923

76. Conforme a lo expuesto, se observa que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no contempló una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, y que no fue sino hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que se consagró, de manera expresa, tal derecho a favor de los beneficiarios de los soldados que para ese momento habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000.

77. De acuerdo con lo anterior, las prestaciones por muerte en combate para los miembros de las Fuerzas Militares se resumen en el siguiente cuadro: (…)

78. Así las cosas, y como solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 se consagró de manera expresa el derecho a la pensión de sobrevivientes para los soldados voluntarios que se hubieren incorporado como profesionales, con anterioridad a dicha normativa se presentaba un vacío en relación con tal derecho. (…) 7.2. Régimen pensional aplicable

140. De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, el estudio del ascenso póstumo deja en evidencia que este es un reconocimiento propio de los miembros de las Fuerzas Militares, pues son precisamente quienes están sometidos al riesgo que supone el combate, dentro de las funciones que les fueron asignadas para el cumplimiento de los fines del Estado.

141. De esta manera se tiene que en tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo. Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por

Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo. Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1989, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal.

142. Las diferencias entre las normas anteriores a la Ley 923 de 2004 se evidencian

en el siguiente cuadro: 11Expediente: 11001-33-35-010-2019-00430-01 (…) 146. La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado haya encontrado que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la

reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica.

147. Debe considerarse además, que dado que el principio de inescindibilidad impediría que el reconocimiento de las prestaciones por muerte bajo las condiciones del régimen general se liquidaran con fundamento en los haberes percibidos por el grado superior, la aplicación de un criterio basado en los principios de igualdad material y justicia lleva a que sea el principio de especialidad el que oriente la selección del régimen contenido en el Decreto 95 de 1989 o en el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, pues tal medida se acompasa de mejor manera con el principio pro homine y la dignidad humana de quienes entregaron su vida para el cumplimiento de los fines del Estado, acto meritorio que da lugar al ascenso póstumo.

150. Así pues, se concluye que el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989 hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual se aplican las reglas contenidas en el Decreto 4433 de 2004.

12Expediente: 11001-33-35-010-2019-00430-01 (…) 154. Se aclara que esta regla es diferente a la fijada en las sentencias de

12Expediente: 11001-33-35-010-2019-00430-01 (…) 154. Se aclara que esta regla es diferente a la fijada en las sentencias de unificación SUJ-09-02 y SUJ-010-02, proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación los días 1.º de marzo de 2018 y 12 de abril de 2018, por las siguientes razones: i) toda vez que en las providencias