TA CUN - 11001-33-35-010-2021-00357-01-(10-02-2022)

ACCIÓN DE TUTELA – Nac ión Ministeri o de Defensa y Fuerz a Aérea Colombiana / DERECHOS FUNDAMENTALES AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, DEBIDO PROCESO, DIGNIDAD HUMANA, DERECHO AL TRABAJO, LIBERTAD DE ESCOGER PROFESIÓN Y OFICIO Y A LA IGUALDAD – Las razones es bozadas por e l actor como soport e del presunto perjuicio irremediable, no res ultan suficientes para a creditarlo y que justifique la intervención del juez de tutela, quien requiere que se evidencie una situación de debili dad manif iesta o se trat e de una persona de especial protección constitucional qu e la colo que en el e scenario de vulneració n de derechos fundamentales en el que se observen los presup uestos de inminencia, urgencia, grav edad e im postergabilidad / DECLARÓ IMPROCEDENTE – La acción d e tutela no puede sustit uir o enervar la ví a judicial qu e el ordenamiento jurídico le proporciona a la demandante a través del medio de contro l de n ulidad y restablecimient o del derecho con solicitud d e la suspensión del act o administrativo qu e en su s entir l e generan el agravio, mecanismo idóneo y eficaz, al cual puede acudir a hacer valer sus derechos, razón sufici ente para declarar l a improcedencia del amparo c onstitucional aquí reclamado.

Problema jurídico: Determinar, ¿si l a acción de tutela res ulta proced ente para enervar l a legalidad del citado act o administrativo, y en caso afi rmativo si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados en la tutela

Problema jurídico: Determinar, ¿si l a acción de tutela res ulta proced ente para enervar l a legalidad del citado act o administrativo, y en caso afi rmativo si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados en la tutela al expedir la referida res olución, ya que s egún el actor, se trató de un actuar caprichoso, en tanto que realmente fue retirado con la finalidad de privarlo del acceso a la prima de vuelo a l a cual tendría derecho al momento de cumplir los 20 años de servicio, lo cual se refleja en una disminución considerable de su asignación de retiro, y si es viable ordenar el cambio de la casual de llamamiento a calificar servicios por la de retiro por solicitud propia a partir del 31 de octubre d e 2022, con el consecuente reintegro al cargo que venía ocupando?

Tesis: “(…) los hechos afirmados por el accionante en el trámite de una acción de tutela, deben ser probados siquiera sumariamente, a fin de que el juez pueda inferir con plena certeza la verdad material de los hechos soportan la solicitud de amparo. (…) Ahora bien, a voces de la Corte Constitucional (…) el debate fáctico y normativo que se da en un proceso judicial solo puede suplirse en el escenario constitucional de mane ra excepci onal, cuando se esté fr ente a sujetos d e especial protección constitucional, de esa mane ra surge la necesidad de qu e el juez constitucional tome en consi deración las circunstancias personales del accionante al eval uar la procedencia de la a cción, con el fin de otor gar un trat o especial -de carácter

tome en consi deración las circunstancias personales del accionante al eval uar la procedencia de la a cción, con el fin de otor gar un trat o especial -de carácter favorablea los sujetos de especial protección constitucional (personas de la tercera edad o en condición de discapacidad, madres cabeza de familia etc.) o a quienes se hallan en con diciones de debilidad o hacen parte de grupos vulner ables (v gr, población desplazada, niños, madres comu nitarias, personas en sit uación de pobreza extrema, etc) en aplicación de los incisos 2º y 3º del artículo 13 de la C.N., o de man datos es pecíficos d e protección que cob ijan a sujetos o co lectivos vulnerables. (…) En el caso sub judice, se trata de una persona que no presentan ninguna condición de vulnerabilidad pues no milita ninguna prueba que acredite que el accionante Henao Amórtegui, tenga la condición de sujeto de especial protección constitucional, ya sea en razón de su edad, pues el actor cuenta con una edad de 38 años, por tener alguna condición especial de sa lud, discapacidad, por tratarse de una persona en situación de pobreza extrema, no alegó encontrarse en situación económica precaria o pertenezca a al guna otra cat egoría o grupo vul nerable, identificado por la jurispr udencia de la Corte Constitucional, que determine l a intensidad de la evaluación del perjuicio e imponga, al juez de tutela, dar u n trato favorable, o haciendo más flexible el análisis d e la evaluación de esa amenaza, frente al sujeto v ulnerable. (…) Al respecto, n i de los hechos, ni de las prue bas

favorable, o haciendo más flexible el análisis d e la evaluación de esa amenaza, frente al sujeto v ulnerable. (…) Al respecto, n i de los hechos, ni de las prue bas relacionadas e n la acción, se extrae una c onclusión en ese s entido. Por el contrario, se puede inferir qu e antes de ser retir ado del se rvicio oficial el actor estaba percibiendo un salario acorde con el grado que ostentaba en la Fuerza Aérea Colombiana, y l uego de ello, segú n lo dispuso e l acto de retiro, cumple con los requisitos para acceder a la asignación de retiro, sin que sea posible establecer que el monto que recibirá o est e percibiendo por este concepto no sea sufici ente paraatender sus necesidades básicas, puesto que no ha y elem entos d e juicio que demuestren otra cosa o permitan establecer que su mesad a fue disminuida hasta tal punto de atentar contra su mínimo vital y el d e su familia, que hagan urgente e impostergable las med idas para la protecció n efectiva d e los derechos que se reclaman como vulnerados, por lo que no justifica la intervención inmediata del juez de tutela. (…) la Sala no observa una amenaza o la eventual estructuración de u n perjuicio i rremediable que ob ligue al juez de tut ela a proporcionar un mecanismo transitorio o relevar al juez natural a quien previamente el legislador le ha encargado la solución del caso. Ello es así, porque como se señaló en los párrafos anteriores el señor (…) no está en una situación de extrema vulnerabilidad socioeconómica o en una condición de especial protección constitucional -o por lo menos nada se dijo al respecto y no obra material probatorio que conduzca a tal conclusiónque haga

el señor (…) no está en una situación de extrema vulnerabilidad socioeconómica o en una condición de especial protección constitucional -o por lo menos nada se dijo al respecto y no obra material probatorio que conduzca a tal conclusiónque haga necesaria la intervención del juez constitucional para conjurar la eventual afectación de sus derechos fundamentales (…) se advierte que una de las razones en las que se funda la actuación de las demadadas para recomendar el retiro del servicio oficial es el cumplimiento de los requisitos para acceder a su as ignación de retiro, lo que sin l ugar a du das le garantiza su mínimo vital y también el acceso al derecho a la salud en su condición de cotiz ante. (…) el principio de informalidad que orienta el ejercicio de la acción de tutela no puede convertirse en un fundamento que permita acceder de mane ra i napropiada a las solicitu des d e amparo, a pa rtir d e meras afirmaciones. Pues por regla general, se r equiere que quien solicita la protección constitucional demuestre su dicho (onus probandi incumbit actori) de tal forma que el juez pueda llegar al convencimiento y en esa medida disponga el restablecimiento de los derechos fundamentales que se hallen en riesgo. (…) la Sala concluye que en el sub examine la acción de tutela no puede sustituir o enervar la vía judicial que el ordenamiento jurídico le proporciona a la demandante a través del medio de control de n ulidad y restablecimiento de l derecho con solicitud d e la suspensión del acto administrativo que en su sentir le generan el agravio, mecanismo idóneo y eficaz, al cual p uede acudir a hacer valer sus derechos, razón sufici ente para declarar la improcedencia del amparo constitucional aquí reclamado. (…) en el caso

eficaz, al cual p uede acudir a hacer valer sus derechos, razón sufici ente para declarar la improcedencia del amparo constitucional aquí reclamado. (…) en el caso sub examine no existe ninguna justificación para que el juez de tutela desplace la competencia que se encuentra atribuida al juez ordinario o natural en la protección de los derechos constitucionales que le asisten al demandante, comoquiera que su competencia se limita a la s ubsidiaridad y residualidad, es decir, procede siempre que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia, para que cese inmediatamente la vulneración. (…) las razones es bozadas por e l actor como soporte del presunto perjuicio irremediable, no resultan suficientes para acreditarlo y que justifique la intervención del juez de tutela, quien requiere que se ev idencie una sit uación de debili dad manif iesta o se trat e de una persona de especial protección constitucional que la coloque en el escenario de vulneración de derechos fundamentales en el que se observen los presupuestos de inminencia, urgencia, gravedad e im postergabilidad. (…) Con fundamento en las c onsideraciones previamente realizadas, la Sala confirmará la sentencia del trece (13) de e nero de 2022, proferida por el Juz gado 10 Administrativo de Bogotá que declaró improcedente la acción de tutela invocada por el señor. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la presente acción, consultar: Corte Constitucional, Sentencias T-753 de 2006; T-997 de 2007; T-396-14; T-187 de 2017; T-125 de 2014; T-589 de 2011.

Constitucional, Sentencias T-753 de 2006; T-997 de 2007; T-396-14; T-187 de 2017; T-125 de 2014; T-589 de 2011.

FUENTE FORMAL: Constitución Nacional; Decreto 2591 de 1991; Decreto 306 de 1992; Decreto 1069 de 2015; Decreto 1983 de 2017; CPACA; Ley 2 080 de 2021; Decreto 333 de 2021.Radicado: 11001 33 35 010 2021 00357 01

Demandante: Miguel Alejandro Henao Amórtegui

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Magistrada Ponente Dra: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: TUTELA Radicado: 11001 33 35 010 2021 00357 01

Demandante: MIGUEL ALEJANDRO HENAO AMÓRTEGUI

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Y FUERZA

AÉREA COLOMBIANA

TEMA: Tutela contra acto administrativo de contenido particular y concreto - Retiro por llamamiento a calificar servicios

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

N° 0030

Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el apo derado de la

particular y concreto - Retiro por llamamiento a calificar servicios

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

N° 0030

Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el apo derado de la parte actora, contra la sentencia proferida el 13 de enero de 2022 por el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D. C, en el proceso de la referencia, mediante la cual se declaró improcedente l a acción de tutela impetrada.

1. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud

El señor Miguel Alejandro Henao Amórtegui, actuando a trav és de apoderado solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, debido proceso, dignidad humana, derecho al trabajo, libertad de escoger profesión y oficio y a la igualdad, los cuales considera vulnerados por la Nación Ministerio de Defensa Nacional y la Fuerza Aérea Colo mbiana, por haber expedido la Resolución No. 2866 del 18 de agosto de 2021 mediante l a cual lo retira del servicio por llamamiento a calificar servicios y no por retiro voluntario como lo había solicitado.

1.2. Hechos

De la solicitud de tutela (01, exp. virtual), y del expediente, se advierten los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes p ara la decisión que se adoptará en esta sentencia:Radicado: 11001 33 35 010 2021 00357 01

Demandante: Miguel Alejandro Henao Amórtegui

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2

Demandante: Miguel Alejandro Henao Amórtegui

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2

Según el accionante, ingresó a la Fuerza Aérea el 9 de ener o de 2001 como cadete del curso de oficiales No. 77, donde estuvo por espa cio de 4 años , graduándose como Subteniente el 1 º de diciembre de 2004, con título de Administrador Aeronáutico.

Señala que el 1º de abril de 2006 finalizó su fase de vuelo graduándose como piloto militar e inició su carrera en el cuerpo de vuelo especialidad de Piloto con un desempeño excelente, siendo destinado a varias unidades c omo JIN (Bogotá), IMA (Bogotá), CACOM-2 (Villavicencio), CACOM-6 (Tres esqui nas), CACOM-3 (Barranquilla), CACOM-1 (Puerto Salgar Cund.), GAORI (Puert o Carreño) y CACOM-7 (Cali), ocupando diferentes cargos organiz acionales y oficial alumno curso piloto y alumno de vuelo.

Manifiesta que mediante correo electrónico del 12 de julio de 2021 le comunicaron sobre su no selección para integrar el curso de estado mayor, razón por la cual por escrito radicado FAC-S-2021-132504-CI del 14 de julio de 2021 solicitó ante el Comandante de la FAC se reconsidera ra la decisión para ser llamado a integrar dicho curso.

Indica que a través del oficio No. 118 del 26 de julio de 2021/MDN-COGFM2021 solicitó ante el Comandante de la FAC se reconsidera ra la decisión para ser llamado a integrar dicho curso.

Indica que a través del oficio No. 118 del 26 de julio de 2021/MDN-COGFMCOFAC-JEMFACODEH-JERLA-DIPER-SUMIL, la FAC le ratifica la decisión de no ser tenido en cuenta para integrar el curso de estado mayor 2022.

Expone que el 27 de julio de 2021 presentó la solicitud de retiro por voluntad propia con efectividad a partir del 31 de octubre de 2022, siendo esta tramitada de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 1, artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, no obstante, la demandada expidió la Resolución Ministerial No. 2866 del 18 de agosto de 2021, retirándolo de la Fuerza Aérea por llamamiento a calificar servicios, y no por solicitud propia conforme lo había solicitado

Refiere que el 23 de agosto de 2021, solicitó al Ministerio de Defensa revisar la anterior resolución para que se diera prelación a la baja por solicitud propia , pero ésta se remitió a la Fuerza Aérea Colombiana, quien se abstuvo de pronunciarse al respecto por considerar que ya se había resuelto.

A juicio del accionante la decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a escoger libremente profesión y oficio, al trabajo y al libre desa rrollo de la personalidad , al no permitirle su baja por solicitud propia, faltándole menos de 8 meses para completar los 20 años de servicio, tiempo que requiere para tener derecho a la prima de vuelo en su asignación de retiro, por contar con más de 3.000 horas

al no permitirle su baja por solicitud propia, faltándole menos de 8 meses para completar los 20 años de servicio, tiempo que requiere para tener derecho a la prima de vuelo en su asignación de retiro, por contar con más de 3.000 horas de vuelo, prestación que se otorga a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en recompensa al desgaste y riesgo que se corre en el de sarrollo de los vuelos con disponibilidad de 24 horas permanentes en avión fantasma.

Arguye que en sentencias de tutela (no se dice cuales) se ha señalado que “bien sea por razones de seguridad y defensa nacional, por la necesidad del servicio o por cualquier otra causa que lo justifique, deberá acreditarse de manera ciertaRadicado: 11001 33 35 010 2021 00357 01

Demandante: Miguel Alejandro Henao Amórtegui

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 por quien la invoca. Ello significa imponer una carga argumentativa y probatoria a la autoridad castrense, que se explica al menos por dos razones: en primer lugar, porque tratándose de la restricción de derechos funda mentales de los miembros de las Fuerzas Militares es apenas razonable exigir una correspondencia entre los fundamentos invocados y la realidad; y en segundo lugar, porque es la institución quien efectivamente dispone de la información suficiente para dar cuenta de los motivos que aduce.”

1.3. Petición de amparo constitucional

Con base en lo anteriormente expuesto, formula las siguientes pretensiones:

“Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas,

suficiente para dar cuenta de los motivos que aduce.”

1.3. Petición de amparo constitucional

Con base en lo anteriormente expuesto, formula las siguientes pretensiones:

“Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al Honorable Juez de Tutela TUTELAR en favor del Mayor MIGUEL ALEJANDRO HENAO AMORTEGUI los derechos constitucionales fundamentales invocados, ORDENÁNDOLE a la autoridad accionada Ministerio de Defensa Nacional y Fuerza Aérea Colombiana que ordene cambiar la forma de retiro, de llamamiento a calificar servicios por el retiro voluntario por solicitud propia de la Fuerza Aérea Colombiana a partir del 31 de octubre de 2022 y por ende el reintegro a sus labores hasta tal fecha.”

1.4. Sentencia impugnada

El Juzgado Décimo (10) Administrativo de Bogotá, en sentencia del 13 de enero de 2022 (029, exp. virtual), declaró la improcedencia del am paro solicitado , pues consideró que el accionante cuenta con otro mecanismo jud icial de defensa idóneo, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al cual puede acudir para cuestionar la decisión adoptada por la entidad accionada ya que la solución de este tipo de casos se requiere de “ un gran debate probatorio y jurídico” , adicionalmente indicó que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que amerite que el ju ez constitucional supla al natural a quien la ley ha instituido para conoc er estos asuntos en particular.

1.5 Impugnación del fallo de primera instancia

existencia de un perjuicio irremediable que amerite que el ju ez constitucional supla al natural a quien la ley ha instituido para conoc er estos asuntos en particular.

1.5 Impugnación del fallo de primera instancia

Inconforme con la anterior decisión, el demandante la impug nó (031, exp. virtual), luego de reiterar los hechos plasmados en la demanda de tutela, considera que la decisión de separarlo del servicio por llamamien to a calificar servicios y no atendiendo la solicitud de retiro por voluntad propia le viola el debido proceso teniendo en cuenta que dicha petición la elevó en con el fin de poder lograr una asignación de retiro más justa, sin embargo “inexplicable y arbitraria toman la decisión de echarlo por la puerta de atrás”, actuación que en su sentir le causa un daño irremediable pues no solo ve disminuida su asignación de retiro, sino que en el campo laboral “ aviación civil ” no podría acceder a un trabajo, debido a que la modalidad por la que fue retirado del servicio, constituye “mala referencia”, y no podría obtener una recomendación de la FAC.

De acuerdo con los anteriores aspectos estima que el daño irremediable está probado, pues en su sentir el retiro de la Fuerza Aérea tuvo como único objetoRadicado: 11001 33 35 010 2021 00357 01

Demandante: Miguel Alejandro Henao Amórtegui

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 privarlo del derecho a liquidar le la prima de vuelo, sin que se fundamentara el motivo para ello por lo que no solo quedo expuesto a recibir una asignación

Bogotá D.C. – Colombia 4 privarlo del derecho a liquidar le la prima de vuelo, sin que se fundamentara el motivo para ello por lo que no solo quedo expuesto a recibir una asignación menor sino a que no fuera contratado en la vida fuera de los cuarteles debido a la forma como fue retirado…” .

Expresa que cuando la “Fuerza Pública deba estudiar una solicitud de retiro voluntario de un Oficial o Suboficial, el negarla bajo las causales contenidas en el artículo 100 numeral 3 del Decreto Ley 1790 de 2000 só lo se torna legítimo cuando la autoridad castrense cumpla con su deber de Probar de f orma cierta la concurrencia de dichas causales en el caso particular, no co ntentarse a afirmar que se cumplió un requisito.”

Expone que las entidades accionadas desconocieron el debido proceso en cuanto previo a la expedición de la Resolución 2866 de 20 21, el accionante había solicitado su retiro por voluntad propia previamente de acuerdo con el numeral 1 del artículo 100 del Decreto 1790 de 2021, per o le aplica ron el numeral 3 ibidem , no indicaron los presupuestos para considerar su retiro de acuerdo con el artículo 103 de la norma ídem, lo que lo co nvierte en un hecho caprichoso.

En lo concerniente a la procedencia de esta acción, luego de citar apartes de sentencias de tutela sin mencionar sus referencias, el accionante considera que este asunto reviste alto grado de urgencia manifiesta que hace procedente la solicitud de amparo de los derechos conculcados por parte de l as entidades demandadas, porque su real pretensión es que la FAC no niegue sus derechos

este asunto reviste alto grado de urgencia manifiesta que hace procedente la solicitud de amparo de los derechos conculcados por parte de l as entidades demandadas, porque su real pretensión es que la FAC no niegue sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y libertad de escoge r profesión u oficio, debido proceso a retirarse por voluntad propia, pues a su juicio se demu estra que la decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios fue caprichosa y no obedeció a los argumentos expuestos en la Resolución 2866 de 2021 “so pretexto de renovación en la fuerza cuando no está probado ”, Actuación que reitera le produce un daño irremediable que se refleja e n la considerable disminución de su asignación de retiro, aunado a que el no haber sido seleccionado para realizar el curso de estado mayor, no es un requisito valido para retirarlo del servicio.

Según el actor, acudir a las vías ordinarias derivaría en la vulneración y afectación de sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta los términos con los que dispone la rama judicial para tramitar una acción ordinaria en lo contencioso administrativo por el exceso de trabajo que ella tiene. Así entonces dice que la presente acción resulta procedente y por lo tanto no puede negarse de plano, so pretexto de otros medios judiciales para la prot ección de los derechos que se consideran conculcados.

En virtud de lo anterior solicita se acceda al amparo de los derechos fundamentales reclamados con la tutela y se ordene a las autori dades accionadas cambiar la forma de retiro, de llamamiento a calificar servicios por el retiro voluntario por solicitud propia a partir del 31 de octubre de 2022.Radicado: 11001 33 35 010 2021 00357 01

accionadas cambiar la forma de retiro, de llamamiento a calificar servicios por el retiro voluntario por solicitud propia a partir del 31 de octubre de 2022.Radicado: 11001 33 35 010 2021 00357 01

Demandante: Miguel Alejandro Henao Amórtegui

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2.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer la segunda instancia de la acción de tutela presentada por el señor Miguel Alejandro Henao Amórteg ui a través de apoderado, contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional y el Fuerza Aérea Colombiana, de conformidad con lo establecido en los Decreto s 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

2.2. Consideraciones generales

El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un instrumento, a través del cual, toda persona puede acudir ante un Juez, sin mayores requerimientos de índole formal, para la protección directa e inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, a fin de que, en cada caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medio s de defensa judicial, el juez conjure las situaciones de hech o que representen quebranto o amenaza de un derecho fundamental.

Esta institución tiene 5 características esenciales a saber, i) Legitimación en la

causa por activa, ii) Legitimación en la causa por pasiva, iii) Trascendencia iusfundamental del asunto, iv) Subsidiariedad y v) Inmediatez. La primera por cuanto, debe ser instaurada directamente por el titular de l os derechos fundamentales o por quien actúe en su nombre, la segunda, en consideración a la aptitud legal de la persona (natural o jurídica) contra quien se dirige la tutela, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneració n o amenaza del derecho fundamental, la tercera, porque debe acreditarse que el debate jurídico se refiere al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental, la cuarta, por cuanto sólo resulta procedente cuando el afectado no d isponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y la quinta, porque se trata de un remedio de aplicación u rgente que se hace preciso administrar en guarda, efectiva concreta y actual, del de recho sujeto a violación o amenaza.1

Así, para la viabilidad y prosperidad de la acción de tutela, se requiere que se vea lesionado o amenazado con la acción u omisión de una a utoridad o un particular, en este último caso, en los eventos definidos por la Ley, un derecho fundamental consagrado en la Constitución y que, para la p rotección de este , no exista otro medio de defensa judicial, a menos que se p romueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2.3. Problema jurídico

Teniendo en cuenta la situación fáctica y el planteamiento del debate jurídico expuesto en los escritos de la demanda y en el de impugnación, , se aprecia

2.3. Problema jurídico

Teniendo en cuenta la situación fáctica y el planteamiento del debate jurídico expuesto en los escritos de la demanda y en el de impugnación, , se aprecia que en últimas lo pretendido por el accionante es que se d eje sin efectos l a

1 Sentencia. SU-079 de 2018Radicado: 11001 33 35 010 2021 00357 01

Demandante: Miguel Alejandro Henao Amórtegui

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 Resolución Ministerial No. 2866 del 18 de agosto de 2021 que entre otros oficiales, retiró del servicio activo de la Fuerzas Militares - Fuerza Aérea Colombiana por llamamiento a calificar servicios, al MY. Migue l Alejandro Henao Amórtegui y, ii) en que en su lugar se ordene a las accionadas cambiar dicha causal por la de retiro por solicitud propia a partir d el 31 de octubre de 2022.

En virtud de lo anterior, corresponde a la Sala determinar, ¿si la acción de tutela resulta procedente para enervar la legalidad del ci tado acto administrativo, y en caso afirmativo si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados en la tutela al expedir la referida resolución, ya que según el actor, se trató de un actuar caprichoso, en tanto que realmente fue retirado con la finalidad de privarlo del acceso a la prima de vuelo a la cual tendría derecho al momento de cumplir los 20 años de servicio, lo cual se refleja en una disminución considerable de su asignación de reti ro, y si es viable

fue retirado con la finalidad de privarlo del acceso a la prima de vuelo a la cual tendría derecho al momento de cumplir los 20 años de servicio, lo cual se refleja en una disminución considerable de su asignación de reti ro, y si es viable ordenar el cambio de la casual de llamamiento a calificar servici os por la de retiro por solicitud propia a partir del 31 de octubre de 202 2, con el consecuente reintegro al cargo que venía ocupando.

Para resolver el problema jurídico planteado, esta Sala analizará si la presente demanda de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad de acuerdo con los siguientes aspectos: i) la acción de tutela y la existencia de otro medio de defensa judicial, ii) procedencia excepcional contra actos administrativos de carácter particular y concreto, y iii) el caso concreto.

2.3.1. De la procedencia de la acción de tutela y la existencia de otro medio de defensa judicial

Conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, se tiene que este instrumento jurídico de protección constitucional no es procedente, cuando el interesado cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, para obtener la protección de su derecho, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La norma señala lo siguiente:

“ART. 6º CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA, la acción de tutela no procederá en los siguientes casos.

“1º. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que

siguiente:

“ART. 6º CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA, la acción de tutela no procederá en los siguientes casos.

“1º. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (Subrayado y resaltado fuera de texto).

En tal sentido, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no di sponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte efica z para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.Radicado: 11001 33 35 010 2021 00357 01

Demandante: Miguel Alejandro Henao Amórtegui

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 En múltiples pronunciamientos, la Corte Constitucional, ha señalado que, por regla