TA CUN - 11001-33-35-010-2022-00113-01-(09-10-2023)

CESANTÍAS - Sanción moratoria de cesantías anualizadas e indemnización por pago de intereses de cesantías .Página 1

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., nueve (09) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Expediente 11001-33-35-010-2022-00113-01

Demandante Doris Cruz Tovar Demandado NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO, BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Controversia Sanción moratoria de cesantías anualizadas e indemnización por pago de intereses de cesantías Providencia Segunda Instancia

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Décimo (10°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, que negó las pretensiones del medio de control incoado por la señora Doris Cruz Tovar.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderad a judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderad a judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 04 DE NOVIEMBRE DE 2021, frente a la p etición presentada ante la Secretaria de Educación de Bogotá, el día 04 DE AGOSTO DE 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y LA ALCALDIA DE BOGOTÁ - la Entidad Territorial

enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y LA ALCALDIA DE BOGOTÁ - la Entidad Territorial Secretaría de Educación de Bogotá de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN PORExpediente:11001-33-35-010-2022-00113-01

Demandante: Doris Cruz Tovar

Sentencia Segunda instancia

Página 2

MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y LA ALCALDIA DE BOGOTÁ - LA ALCALDIA DE BOGOTÁ - la Entidad Territorial Secretaria de Educación de Bogotá, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y LA ALCALDIA

cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y LA ALCALDIA DE BOGOTÁ - la Entidad Territorial Secretaria de Educación de Bogotá, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, l os cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y LA ALCALDIA DE BOGOTÁ - la Entidad Territorial Secretaria de Educación de Bogotá, al reconoci miento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y LA ALCALDIA DE BOGOTÁ - la Entidad Territorial Secretaría de Educación de Bogotá, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a l a NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y LA ALCALDIA DE BOGOTÁ - la Entidad Territorial Secretar ía de Educación de Bogotá, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y LA ALCALDIA DE BOGOTÁ - la Entida d Territorial Secretaría de Educación de Bogotá, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”

de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes:

“PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.Expediente:11001-33-35-010-2022-00113-01

Demandante: Doris Cruz Tovar

Sentencia Segunda instancia

Página 3

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACION AL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se modificó la ley 91 de 1 989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las ENTIDADES TERRITORIALES y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las CESANTIAS en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente, a la NACIÓN, literalmente así:

“ ….. Artículo 57. Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de

de las CESANTIAS en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente, a la NACIÓN, literalmente así:

“ ….. Artículo 57. Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo , mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial” (Negrillas al copiado).

CUARTO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

QUINTO: Al observarse con detenimiento, que la entidad ter ritorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las

QUINTO: Al observarse con detenimiento, que la entidad ter ritorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – como cuenta especial de la NACION – y ambos términos fueron rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

SEXTO: Con fecha 04 DE AGOSTO DE 2021 , se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como l o tienen legalizado el resto de empleados públicos del país.

SÉPTIMO: Antes de la presentación de este medio de control se solicitó a la Procuraduría

corregidos para mi representado (a), como l o tienen legalizado el resto de empleados públicos del país.

SÉPTIMO: Antes de la presentación de este medio de control se solicitó a la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos la fijación de audiencia de conciliación prejudicial conExpediente:11001-33-35-010-2022-00113-01

Demandante: Doris Cruz Tovar

Sentencia Segunda instancia

Página 4

el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, siendo declarada fallida esta posibilidad.

OCTAVO: Adicional a esto, antes de iniciar el señalamiento de las normas vulneradas con la decisión demandada, la CORTE CONSTITUCIONAL y el CONSEJO DE ESTADO lo determinaron de manera UNIFICADA, como fue expresado en la más reciente sentencia proferida por el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de noviembre del año 2020, Radicación: 08001 -23-33-0002014-00132-01 (1689 -2018), Demandante: MARGARITA ROSA REYES CABALLERO, Demandado: NACIÓN – MEN – FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE SABANALARGA Y DEPARTAMENTO DEL

ATLÁNTICO, determinándolo así: (…)

De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcanc e de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la

cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado .” (SICTRANSCRITO LITERALMENTE)

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. DE LA PARTE DEMANDANTE.

La apoderada de la demandante manifiesta que se desconocen las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por cuanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, destina para la cancelación de las cesantías parciales que se iban solicitando por los docentes, pero nunca el 15 de febrero de cada anualidad, quiere decir esto, que las demoras constituyen un reiterado desconocimiento a la Ley 1071 de 2006, pues debe tenerse en consider ación que los docentes son servidores públicos, y esto se traduce en la obligación de la administración de cancelar las cesantías anuales sin superar el 15 de febrero de cada año.

Indicó, que se expidió la Ley 50 de 1990, con la finalidad de regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos, incluidos los docentes, por lo

cesantías anuales sin superar el 15 de febrero de cada año.

Indicó, que se expidió la Ley 50 de 1990, con la finalidad de regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos, incluidos los docentes, por lo que, según las sentencias C-486 de 2016, SU -098 de 2018, SU-332 de 2019, y SU – 041 de 2020 , sus cesantías deben ser consignadas antes del 15 de febrero de cada año.

Citó, varias decisiones judiciales del Consejo de Estado como las proferidas, el 6 de agosto de 2020, Radicado: 08001 -23-33-000-2013-00666-01, No. Interno: 0833 2016, de 24 de ene ro de 2019, radicado 76001 -23-31-000-2009-00867-01(4854 2014), del 21 de febrero de 2019, radicado. 54001-2333-000-2016-00236-01, del 10 de julio de 2020, radicado 08001-2333-000-2014-00208-01, del 12 de noviembre deExpediente:11001-33-35-010-2022-00113-01

Demandante: Doris Cruz Tovar

Sentencia Segunda instancia

Página 5

2020, radicado 08001-2333-000-2014-00132-01, del 17 de junio de 2021, radicado

0080012331000201400815 (4979-2017), y 17 de junio de 2021, radicado 080012333-000-2015-00331-01 (5865 -2019), respecto de las cuales transcribió los apartes que consideró pertinentes, para demostrar el derecho que le asiste a la demandante.

Señaló, que, para los docentes vinculados después del 10 de enero de 1990, su régimen legal lo determina la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, al igual que al resto de servidores públicos, y al tratarse de cesantías anualizadas, éstas deben ser liquidadas al 30 de diciembre, consignadas antes del 15 de febrero de cada año, y pagar los intereses antes del 30 de enero.

Arguyó, que lo solicitado es la consignación efectiva de las cesantías y no la relación de valores que correspondería a cada docente, pues conforme el numeral 3 literal b del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los intereses a las cesantías de los docentes no equivalen al 12% anual sino al DTF sobre el monto acumulado que debería poseer el docente en el Fomag.

Mencionó, que lo que fue consignado en la cuenta del docente son los intereses a las cesantías del año 2020, y de manera extemporánea, lo cual genera además una sanción por mora, pero que en relación con las cesantías las demandadas siguen insistiendo en que no tienen dicha obligación, cuando es reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado, que les impone esa obligación como empleadores.

1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA

Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones

del Consejo de Estado, que les impone esa obligación como empleadores.

1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA

Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y Distrito Capital - Secretaría de Educación de Bogotá D.C

Replica que los hechos presentados por la demandante son inexistentes, pues el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no hace mención a una fecha específica para el pago de las cesantías de los docentes y tampoco refiere cuentas individuales para los docentes afiliados al FOMAG. De hecho, asegura que la Ley 91 de 1989 es mucho más beneficiosa en materia del pago de intereses de cesantías.

Así, refirió en primer lugar, sobre la creación del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del magisterio, mediante la Ley 91 de 1989, y la administración de sus recursos a cargo de la Fiduciaria la Previsora S.A., así como a los objetivos de dicho Fondo y a la forma en que se asumirían las obligaciones prestacionales de los docentes entre la Nación y los entes territoriales, para señalar que el referido FondoExpediente:11001-33-35-010-2022-00113-01

Demandante: Doris Cruz Tovar

Sentencia Segunda instancia

Página 6

tiene la obligación de atender el pago de todas las obligaciones relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes que se encuentran afiliados al mismo, teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 962 de 2005, y que en lo relacionado con el reconocimiento de las cesantías, el artículo

las prestaciones sociales de los docentes que se encuentran afiliados al mismo, teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 962 de 2005, y que en lo relacionado con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, prevé la forma en la que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe cancelar las cesantías al personal docente, el cual se realiza mediante dos sistemas, anualizado y retroactivo, según la fecha de vinculación del docente, y que la Secretaría de Educación interviene únicamente en la elaboración del proyecto de acto administrativo, y el Fomag es quien finalmente reconoce la prestación y realiza el pago a través de la Fiduprevisora S.A., citando diferentes pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado.

Indicó, que la Secretaría de Educación de Bogotá cuenta con dos fuentes de financiación de sus docentes, siendo éstos, la de Recursos Propios, y la del Sistema General de Participación, indicando que el Fondo recibe la totalidad de los recursos para el pago de las cesantías y de los intereses de acuerdo con las apropiaciones incorporadas y aprobadas por la Ley del Presupuesto General de la Nación, para cada año fiscal, para señalar así, que la entidad territorial no es quien gira los recursos para el pago de las cesantías de cada docente.

En relación con la aplicación de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, adujo que, no resulta aplicable al personal docente, toda vez que éstos por mandato legal cuentan con un régimen excepcional establecido en la Ley 91 de 1989, en el cual se encuentran afiliados al Fomag, cuya naturaleza jurídica y funcionamiento

legal cuentan con un régimen excepcional establecido en la Ley 91 de 1989, en el cual se encuentran afiliados al Fomag, cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene un marco normativo diferente al de los Fondos Privados de Cesantías.

Arguyó, que además, los intereses a las ces antías que paga el Fomag, son liquidados en virtud del literal b) numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998, que establece el procedimiento para su reconocimiento, sin que de acuerdo a la normativa aplicable se contemple la pos ibilidad de pagar intereses sobre intereses, sanciones o indemnizaciones, reiterando que la Ley 50 de 1990, no resulta aplicable al régimen excepcional docente, para lo cual citó pronunciamientos del Consejo de Estado.

Se refirió de igual forma, a la inaplicabilidad de la Ley 1955 de 2019, en especial al parágrafo del artículo 57, para señalar que, ésta hace referencia a la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, estipulando el pago de la sanción moratoria con cargo a los recursos de la entidad que la genere, es decir, que no cumpla con los plazos previstos para lo de su competencia, siendo aplicable solo para aquellos casos en que se pretenda sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías a los docen tes vinculados al régimen excepcional de la Ley 244 de 1995, y posteriores modificaciones.Expediente:11001-33-35-010-2022-00113-01

Demandante: Doris Cruz Tovar

Sentencia Segunda instancia

Página 7

Demandante: Doris Cruz Tovar

Sentencia Segunda instancia

Página 7

Enfatizó, en la improcedencia de la aplicación del precedente jurisprudencial de la sentencia SU-098 de 2018, en la que considera se desconocieron en su integridad las normas especiales que rigen el reconocimiento de las cesantías de los docentes afiliados al Fomag. Insistió, en que no existe norma legal que imponga la obligación de consignar cesantías, sino de realizar aportes en distintas oportunidades a cargo de los diferentes sujetos, para que el Fondo permanentemente cuente con recursos para realizar el pago de las prestaciones sociales a los docentes y prestar los servicios médicos cuando éstos y sus beneficiarios los requieran.

Resaltó, que el reporte de cesantías corresponde a los docentes activos y retirados y se liquida a través del Sistema Humano, que es una plataforma electrónica dispuesta por el Ministerio de Educación y el Fomag, y que para el reporte de las cesantías del año 2020, se estableció como fecha límite el 5 de febrero de 2021, y mensualmente la Secretaría de Educación, reporta la causación de las cesantías a la Fiduprevisora, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 3752 de 2003, compilado en el Decreto 1075 de 2015, artículo 2.4.4.2.2.2.

Agregó, que en cuanto al pago de los intereses, el Fomag realiza un depósito en las cuentas bancarias docentes, y conforme al artículo 40 del Acuerdo 39 de 1998, se hace en el mes de marzo de cada año siguiente, para los reportes recibidos a 5 de

cuentas bancarias docentes, y conforme al artículo 40 del Acuerdo 39 de 1998, se hace en el mes de marzo de cada año siguiente, para los reportes recibidos a 5 de febrero, o en el mes de mayo para los reportes recibidos hasta el 15 de mayo, y para los posteriores, se realiza programación posterior de pago, dejando claro que, las entidades territoriales no tienen la obligación de consignar el valor de las cesantías de cada uno de los docentes en los términos prescritos en la Ley 50 de 1990, normativa cuyas previsiones con destino a los empleados territoriales, surgió con la Ley 344 de 1996, pero su artículo 13, no cobijó al personal docente, y que por lo tanto, cumplió su obligación de reporte al remitir a través de los oficios S2021-28027 con relación a los docentes activos y S-2021-28017 para los docentes retirados durante el año 2020, así como de reportar mensualmente la liquidación de las cesantías mensuales de todos y cada uno de los docentes vinculados al FOMAG.

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En sentencia del veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023 ), el Juzgado Décimo (10°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, analizó la aplicación de Leyes 91 de 1989, 50 de 1990, 52 de 1975, 344 de 1996 y 812 de 2003, 432 de 1992, los Decretos 1176 de 1991, 1582 de 1998 y 1252 de 2020, encontrando que la liquidación de los servidores públicos

1975, 344 de 1996 y 812 de 2003, 432 de 1992, los Decretos 1176 de 1991, 1582 de 1998 y 1252 de 2020, encontrando que la liquidación de los servidores públicos territoriales vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, así como los trabajadores oficiales y miembros de la fuerza pública son beneficiarios de laExpediente:11001-33-35-010-2022-00113-01

Demandante: Doris Cruz Tovar

Sentencia Segunda instancia

Página 8

liquidación anual de las cesantías así como de sus intereses, motivo por el cual la consignación de las cesantías debe hacerse antes el 15 de febrero de cada anualidad, y los intereses corresponderán al 12% anual.

Después de efectuar el recuento normativo, la instancia judicial consideró que en ningún momento el legislador previó el pago de la sanción por la no consignación de las cesantías a los docentes el 15 de febrero de cada año, adicional a esto, se enfatizó que al ostentar la calidad de afiliado forzoso al FOMAG, no existen cuentas individuales de cesantías, en razón a que la Ley 91 de 1989, fijó el pago de cesantías anualizadas sin retroactividad y los intereses serán anuales sobre el saldo existente a 31 de diciembre de cada año, luego de aplicar la tasa de interés certificada por la Superintendencia Bancaria.

La falladora destacó que las sentencias citadas en el escrito de demanda no eran aplicables de un lado porque las del Consejo de Estado no reconocían de manera expresa dicha sanción para los docentes y tampoco correspondían a sentencias de

La falladora destacó que las sentencias citadas en el escrito de demanda no eran aplicables de un lado porque las del Consejo de Estado no reconocían de manera expresa dicha sanción para los docentes y tampoco correspondían a sentencias de unificación para fijar las reglas de decisión o interpretación específica sob re la Ley 50 de 1990. En igual sentido, respecto del precedente constitucional, su procedencia fue descartada por falta de identidad de los supuestos fácticos, al tratarse de docentes que no se encontraban afiliados al FOMAG.

La juez puntualizó no se des conocía el principio de favorabilidad, por cuanto esto ocurre frente a dudas contenidas en la norma, empero, esto no se presenta en el particular, ya que las normas invocadas no le son aplicables al trabajador que pretende beneficiarse de ellas, es decir, las reglas respecto de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, no s on iguales a los afiliados a fondos privados o al Fondo Nacional del Ahorro, quienes cancelan cuotas de administración, descuentos por retiros anticipados e incluso soportan rendi mientos negativos, situaciones que no ocurre en el caso de los afiliados al FOMAG.

La togada encontró infundado el trato discriminatorio, bajo el entendido que, al no estar afiliados a un fondo privado, tampoco se puede dar un trato igual, cuando en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una sola cuenta que obtiene sus recursos del Presupuesto General de la Nación, que en cada vigencia fiscal de enero traslada los recursos al FOMAG.

La sentenciadora concluyó que las demandadas no estaban obligadas a reconocer y pagar la sanción reclamada por el demandante, porque no hay dentro del

enero traslada los recursos al FOMAG.

La sentenciadora concluyó que las demandadas no estaban obligadas a reconocer y pagar la sanción reclamada por el demandante, porque no hay dentro del ordenamiento jurídico disposición que imponga la obligación expresa, ni sentenciaExpediente:11001-33-35-010-2022-00113-01

Demandante: Doris Cruz Tovar

Sentencia Segunda instancia

Página 9

de unificación para determinar la omisión de los deberes legales, por lo tanto, se denegaron las pretensiones de la demanda.

1.3.4. FUNDAMENTO DEL RECURSO

La apoderada de la parte actora i ndica que los docentes trabajadores del régimen especial sí son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990, situación revaluada por la SU -098 de 2018 de la Honorable Corte Constitucional contrario sensu lo manifestado por el Juzgado.

Ahora bien, manifiesta que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, replica que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un “status plus” de condiciones y en caso de su contenido no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C -741 de 20121 y C-486 de 2016 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.

Resaltó que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan

equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.

Resaltó que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo de sfinanciado y que siempre presenta déficit, y que, para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.

Enfatizó que los docentes se encuentr