TA CUN - 11001-33-35-011-2014-00271-01-(22-07-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRIMA DE ANTIGÜEDAD / SOLDADOS PROFESIONALES – Normatividad de aplicable a la asignación de retiro de los soldados profesionales – Partidas liquidables en la asignación de retiro de los soldados profesionales – Porcentaje correspondiente a la prima de antigüedad – Forma en que se debe liquidar la prima de antigüedad – Revoca sentencia y niega las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Decreto 4433 de 2004, Ley 923 de 2004, Decreto 1794 de 2000 NORMATIVA APLICABLE A LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES El Decreto 4433 de 2004, en desarrollo de la Ley 923 de 2004 mediante el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, respecto a la asignación de retiro de los soldados profesionales, estableció: “Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad . En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. (Resalta la Sala) De conformidad con lo anterior, y acudiendo al artículo 13 mencionado, la asignación de retiro de los soldados profesionales se liquidará sobre las siguientes partidas

legales mensuales vigentes”. (Resalta la Sala) De conformidad con lo anterior, y acudiendo al artículo 13 mencionado, la asignación de retiro de los soldados profesionales se liquidará sobre las siguientes partidas computables: el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 y la prima de antigüedad. Esta prima de antigüedad está reglamentada en el art. 2 del Decreto 1794 de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, donde se señala que puede llegar a un máximo del 58.50% de la asignación básica. Advierte la Sala que, atendiendo los parámetros fijados en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo acertado para calcular la cuantía prestacional es sumar el equivalente al 70% del salario mensual devengado por el soldado, y luego, a la prima de antigüedad que efectivamente devenga, calcular el 38.5%, y adicionarlo al anterior valor, es decir, al 70% del salario. En efecto, la entidad equivocadamente tomó el 38.5% de la asignación básica como prima de antigüedad, cuando lo que en realidad devengaba el soldado era una suma inferior, y no debe perderse de vista, que lo que dicta la norma es que este porcentaje del 38.5% se aplica a la prima que en realidad se devengaba, NO A LA ASIGNACION

BASICA.

Así las cosas, al demandante se le liquido una suma superior a la que le corresponde, y por ende, si bien es cierto el Consejo de Estado ha establecido que el 38.5% de la

BASICA.

Así las cosas, al demandante se le liquido una suma superior a la que le corresponde, y por ende, si bien es cierto el Consejo de Estado ha establecido que el 38.5% de la prima de antigüedad debe tomarse en su totalidad y no en un 70%, al realizar la liquidación correspondiente, resulta que la forma como CREMIL calculó la asignación de retiro del actor le resulta más favorable. En estos términos, se revocara la Sentencia de Primera Instancia, dado que si se revisa con cuidado, la asignación de retiro fue mal liquidada desde un comienzo peroTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente No. 11001-33-35-011-2014-00271-01 en favor del actor. Sin embargo, en aras de no desmejorar la situación del accionante, quien acudió a la jurisdicción en busca de mejorar su prestación, se negaran las pretensiones de la demanda.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil dieciséis (2016)

R E F E R E N C I A:

PROCESO No: 11001-33-35-011-2014-00271-01

DEMANDANTE: JOSE LUIS ROJAS DUARTE

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA – PRIMA DE ANTIGÜEDAD ___________________________________________________________________

DEMANDANTE: JOSE LUIS ROJAS DUARTE

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA – PRIMA DE ANTIGÜEDAD ___________________________________________________________________ Se decide el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, contra la Sentencia proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo

Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en audiencia de tres (03) de febrero de dos mil quince (2015), que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor José Luis Rojas Duarte contra la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL. A N T E C E D E N T E S El demandante, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL, con las siguientes pretensiones: “1. Declarar la nulidad del Acto Administrativo No. 2014-11823 de fecha 20 de Febrero de 2014, mediante el cual, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó las peticiones solicitadas por mi poderdante.

2. Como consecuencia de la anterior declaración en calidad de restablecimiento de derecho se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar la asignación de retiro de mi poderdante de conformidad a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, ES DECIR EL 70%

liquidar la asignación de retiro de mi poderdante de conformidad a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, ES DECIR EL 70% DE LA ASIGNACIÓN BÁSICA MÁS EL 38.5 DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD.

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Expediente No. 11001-33-35-011-2014-00271-01

3. Que se reajuste la asignación de retiro, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en el literal anterior.

(…)

5. Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los pordentajes mencionados en los numerales anteriores, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. (Sentencia C-188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999).

6. Ordenar a la entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en Derecho.” (Fls. 11 y 12) Para fundamentar sus peticiones, en la demanda se expusieron, en resumen, los

siguientes:

HECHOS:

1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al actor asignación de retiro, con el 70% de la asignación básica y el 38.5% de la prima de antigüedad, y a ese resultado le aplica el 70%.

HECHOS:

1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al actor asignación de retiro, con el 70% de la asignación básica y el 38.5% de la prima de antigüedad, y a ese resultado le aplica el 70%.

2. El 10 de febrero de 2014 el demandante solicitó la reliquidación de su asignación de retiro, con base en lo estipulado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

3. CREMIL mediante Oficio 2014-11823, negó la reliquidación solicitada. (Fls. 12 y

13)

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once (11) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en audiencia de tres (03) de febrero de dos mil quince (2015) (CD visible a folio 85), cuya acta obra a folios 86 a 88 del expediente, accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Manifestó el a quo que, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que regula lo referente con el reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, remite a su artículo 13, en el que se establecen cuáles son las partidas computables para establecer el monto de la asignación de retiro, entre las cuales están la asignación mensual y la prima de antigüedad; de tal manera que, no hay duda

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente No. 11001-33-35-011-2014-00271-01 respecto a que la prima de antigüedad no hace parte del salario mensual sino que es una partida computable independiente.

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente No. 11001-33-35-011-2014-00271-01 respecto a que la prima de antigüedad no hace parte del salario mensual sino que es una partida computable independiente. En consideración de lo anterior, consideró que la cuantía de la asignación de retiro del demandante corresponde al 70% del salario mensual al que se le debe sumar el 38.5% del sueldo básico, por ser el porcentaje correspondiente a la prima de antigüedad, sin prescripción de mesada alguna. Finalmente negó la pretensión de condenar en costas a la entidad demandada. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la entidad demandada, interpuso, en audiencia, recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, que sustentó por escrito según se observa a folios 89 y 90 del expediente, solicitando se revoque la misma, aduciendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe reconocerse la asignación de retiro de los soldados, con el equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad. Subsidiariamente solicitó que se declare la prescripción de las mesadas causadas en los últimos 3 años.

ALEGATOS EN LA APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada presentó alegatos mediante escrito visible a folios 122 a 124, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante guardó silencio. El Ministerio Público no emitió concepto.

C O N S I D E R A C I O N E S

folios 122 a 124, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante guardó silencio. El Ministerio Público no emitió concepto. C O N S I D E R A C I O N E S Se trata de decidir el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, contra la Sentencia proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en audiencia de tres (03) de febrero de dos mil quince (2015), que accedió a las pretensiones de la demanda.

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Apelación Expediente No. 11001-33-35-011-2014-00271-01

I. PROBLEMA JURÍDICO: El problema jurídico se contrae a determinar si la asignación de retiro de los soldados profesionales del Ejército Nacional se encuentra liquidada incorrectamente, en cuanto CREMIL efectúa doble afectación a la partida computable correspondiente a la prima de antigüedad. En caso afirmativo, deberá determinarse si la forma en la que se calculó la prestación del actor, en comparación con la forma legalmente estipulada, en efecto le es desfavorable a sus intereses.

II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

1. El actor prestó sus servicios al Ejército Nacional, por espacio de veintiún (21) años y veintidós (22) días, se retiró del servicio el primero (01) de marzo de dos mil once (2011), siendo soldado profesional, y fue dado de baja el treinta y uno (31) de mayo del mismo año. (Fl. 5)

años y veintidós (22) días, se retiró del servicio el primero (01) de marzo de dos mil once (2011), siendo soldado profesional, y fue dado de baja el treinta y uno (31) de mayo del mismo año. (Fl. 5)

2. Mediante Resolución No. 2172 de veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011), el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del demandante, a partir del primero (01) de junio de dos mil once (2011), en cuantía del 70% del salario mensual adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. (Fls. 7 y 8).

3. El diez (10) de febrero de dos mil catorce (2014), el actor elevó solicitud de reajuste a su asignación de retiro ante el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta el procedimiento establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 (fls. 3 y 4), la cual le fue negada mediante Oficio No. 0011823 de veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014). (Fl. 5).

Con los argumentos de hecho anteriormente expuestos, la Sala procede a pronunciarse, haciendo las siguientes consideraciones:

III. NORMATIVA APLICABLE A LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS

SOLDADOS PROFESIONALES

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Expediente No. 11001-33-35-011-2014-00271-01 El Decreto 4433 de 2004, en desarrollo de la Ley 923 de 2004 mediante el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, respecto a la asignación de retiro de los soldados profesionales, estableció: “Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad . En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. (Resalta la Sala) De conformidad con lo anterior, y acudiendo al artículo 13 mencionado, la asignación de retiro de los soldados profesionales se liquidará sobre las siguientes partidas computables: el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 y la prima de antigüedad. Esta prima de antigüedad está reglamentada en el art. 2 del Decreto 1794 de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, donde se señala que puede llegar a un máximo del 58.50% de la asignación básica.

“Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, donde se señala que puede llegar a un máximo del 58.50% de la asignación básica. Ahora bien, respecto de la interpretación correcta que se le debe dar a la normativa antes citada, el Consejo de Estado, entre otras, e n Sentencia de Tutela de 11 de diciembre de 2014, Magistrada Ponente: Dra. María Elizabeth García González, Expediente 2014-02292-01, consideró: “(…) teniendo en cuenta lo expuesto por la parte demandada, la Sala interpreta que cuando el artículo 16 de Decreto 4433 de 2004, establece que la asignación de retiro que se reconoce a los soldados profesionales, es equivalente al “setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad”, el término “adicionado” que dicha disposición emplea está haciendo referencia al salario mensual y no al porcentaje de liquidación de la prestación. En esta perspectiva es claro que para establecer la cuantía de la asignación de retiro o profesional, debe sumarse el salario mensual indicado en el numeral 13.2.1., con la partida denominada prima de antigüedad (38.5%), para luego aplicar sobre el valor resultante, el porcentaje de liquidación que corresponde al 70%. Pretender que el 38.5% equivalente a la prima de antigüedad, se aplique al 70% del salario mensual, como lo sugiere el a quo, implica desconocer lo normado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues se modificaría por esta vía el 70%

70% del salario mensual, como lo sugiere el a quo, implica desconocer lo normado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues se modificaría por esta vía el 70% que dicho precepto ha autorizado como única cuantía de la asignación de retiro.”

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Apelación Expediente No. 11001-33-35-011-2014-00271-01 Así las cosas, la asignación de retiro de los Soldados Profesionales corresponde al 70% del salario mensual –que es el dispuesto en el inciso 1° del artículo 1° del Decreto-Ley 1794 de 2000-, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, sin que sobre la suma resultante proceda ningún otro descuento porcentual.

IV. CASO CONCRETO Advierte la Sala que, atendiendo los parámetros fijados en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo acertado para calcular la cuantía prestacional es sumar el equivalente al 70% del salario mensual devengado por el soldado, y luego, a la prima de antigüedad que efectivamente devenga , calcular el 38.5%, y adicionarlo al anterior valor, es decir, al 70% del salario.

Así también lo entendió la Caja demandada, en la Resolución No. 2172 de 27 de abril de 2011 (fls. 5 y 6) en la que ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante, en los siguientes términos: “Artículo 1º. (…) - En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 33 de 2011) indicado en el numeral

al demandante, en los siguientes términos: “Artículo 1º. (…) - En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 33 de 2011) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000). - Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.” (Resalta la Sala) Sin embargo, al realizar la liquidación pertinente, CREMIL tomó el 100% del salario básico, le adicionó el 38.5% de la asignación mensual y posteriormente le sacó el 70%, contradiciendo lo dispuesto en la anterior Resolución. En efecto, la entidad equivocadamente tomó el 38.5% de la asignación básica como prima de antigüedad, cuando lo que en realidad devengaba el soldado era una suma inferior, y no debe perderse de vista, que lo que dicta la norma es que este porcentaje del 38.5% se aplica a la prima que en realidad se devengaba, NO A LA

ASIGNACION BASICA.

El cuadro anexo, cuyos valores corresponden a los certificados por el Ejército Nacional (fl. 6), muestra claramente lo que se señala: FORMA LEGAL DE LIQUIDAR FORMA COMO LO HIZO LA ENTIDAD 70% del Sueldo básico: Sueldo básico: $749.840.

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente No. 11001-33-35-011-2014-00271-01 $749.840 x 70% = $299.936. Porcentaje de la prima de antigüedad efectivamente devengada:

Apelación Expediente No. 11001-33-35-011-2014-00271-01 $749.840 x 70% = $299.936. Porcentaje de la prima de antigüedad efectivamente devengada: $438.656 x 38.5% = $168.882,56

Fórmula adecuada: Sumatoria del porcentaje del sueldo y el porcentaje de la prima de antigüedad: $299.936 + $168.882,56 = $468.818,56

Prima de antigüedad, calculada como un 38,5% de la asignación básica: $749.840 x 38.5% = $288.688,4

Fórmula aplicada por la entidad: 70% de la sumatoria del sueldo y la prima de antigüedad:  $749.840 + $288.688,4 = $1’038.528,4  $1’038.528,4 x 70% = $726.969,88

Total: $468.818,56 Total: $726.969,88

FORMA LEGAL DE LIQUIDAR FORMA COMO LO HIZO LA ENTIDAD 70% del Sueldo básico: $749.840 x 70% = $524.888

Sueldo básico: $749.840.

Porcentaje de la prima de antigüedad efectivamente devengada: $438.656 x 38.5% = $168.882,56

Fórmula adecuada: Sumatoria del porcentaje del sueldo y el porcentaje de la prima de antigüedad: $524.888 + $168.882,56 = $693.770,56

Prima de antigüedad, calculada como un 38,5% de la asignación básica: $749.840 x 38.5% = $288.688,4

$524.888 + $168.882,56 = $693.770,56 Prima de antigüedad, calculada como un 38,5% de la asignación básica: $749.840 x 38.5% = $288.688,4

Fórmula aplicada por la entidad: 70% de la sumatoria del sueldo y la prima de antigüedad:  $749.840 + $288.688,4 = $1’038.528,4  $1’038.528,4 x 70% = $726.969,88

Total: $693.770,56 Total: $726.969,88

Así las cosas, al demandante se le liquido una suma superior a la que le corresponde, y por ende, si bien es cierto el Consejo de Estado ha establecido que el 38.5% de la prima de antigüedad debe tomarse en su totalidad y no en un 70%, al realizar la liquidación correspondiente, resulta que la forma como CREMIL calculó la asignación de retiro del actor le resulta más favorable. En estos términos, se revocara la Sentencia de Primera Instancia, dado que si se revisa con cuidado, la asignación de retiro fue mal liquidada desde un comienzo pero en favor del actor. Sin embargo, en aras de no desmejorar la situación del accionante, quien acudió a la jurisdicción en busca de mejorar su prestación, se negaran las pretensiones de la demanda.

IV. ACLARACION RESPECTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL

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Apelación Expediente No. 11001-33-35-011-2014-00271-01 En este punto, se aclara que si bien el resultado del estudio particular del caso del actor, arrojó como resultado la decisión de negar las pretensiones de la demanda, ello no implica que la Sala se esté apartando del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado respecto de la controversia, sino que acatando el mismo, y siguiendo la fórmula de liquidación dispuesta por la Alta Corporación, se evidenció que el cálculo realizado por la entidad demandada, aunque equivocado, favoreció al demandante.

V. COSTAS Por último, no se evidencia en la actuación surtida por parte de la parte actora dentro del proceso de la referencia, arbitrariedad del derecho, mala fe o temeridad, que impliquen imponer una condena en costas en su contra, razón por la cual no se condenará en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección "C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Revocase la Sentencia proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en audiencia de tres (03) de febrero de dos mil quince (2015). En su lugar se niegan las pretensiones de la demanda incoada por el señor José Luis Rojas Duarte contra la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Sin costas en la instancia.

el señor José Luis Rojas Duarte contra la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Sin costas en la instancia.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. Aprobado en Acta No.

SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

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Apelación Expediente No. 11001-33-35-011-2014-00271-01

CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL AMPARO OVIEDO PINTO

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