TA CUN - 11001-33-35-011-2015-00435-02-(17-06-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Hospital Militar Central / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS DESCANSOS COMPENSATORIOS – No resulta válido aceptar, como lo pretende la demandante, que se interprete de manera armónica el régimen especial con el general y se ordene incluir los dominicales y festivos en la liquidación de todas las prestaciones, en la medida que, su régimen especial no los contempló como factor salarial e inclusive, la norma general no previó el trabajo suplementario para la liquidación de las primas de servicios, de navidad y vacaciones / RELIQUIDACIÓN Y PAGO PRESTACIONES SOCIALES Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL – Únicamente pueden incluirse para la liquidación de las cesantías y pensiones, la Sala concluye que se debe confirmar la decisión adoptada por el A quo, que negó las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico: ¿Determinar si la parte demandante tiene derecho a: (i) Que se le reconozcan y paguen los descansos compensatorios , por cada dominical y festivo laborado, entre el 1º de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2010, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1042 de 1978. (ii) Que la remuneración percibida por los domingos y festivos laborados desde el 2005, se paguen teniendo en cuenta el día completo y no por horas y al doble del valor normal, de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042/78. (iii) Que se reliquiden las prestaciones sociales teniendo en cuenta como factor salarial, lo percibido por concepto de trabajo en días domingos y festivos?

Extracto: “(…) la remuneración adicional o el recargo del 100% a que hace

prestaciones sociales teniendo en cuenta como factor salarial, lo percibido por concepto de trabajo en días domingos y festivos?

Extracto: “(…) la remuneración adicional o el recargo del 100% a que hace referencia el artículo 39 del Decreto 1042/78, debe corresponder a las horas estrictamente laboradas en cada dominical y festivo. (…) Precisado lo anterior, se infiere de las planillas aportadas al expediente, que en algunas se realizaron anotaciones que reflejan la cantidad de horas trabajadas al mes, dependiendo de cada turno asignado y que igualmente reposa certificación expedida por e l Jefe de Unidad de Trabajo Humano del Hospital Militar, en la cual se evidencia el número de horas laboradas en domingos y festivos y los valores cancelados por tal concepto, desde el 2005 hasta el 2012 (fls. 450-452), así como los desprendibles de nómina (…) Ahora bien, para verificar si las horas laboradas fueron pagadas con el recargo del 100% que prevé la norma, la Sala tomará como ejemplo, los meses de diciembre de 2009 y noviembre de 2010, de acuerdo con los valores señalados en la certificación mencionada (…) En el mes de diciembre de 2009, le fue pagado a la actora $523.599 por 41 horas laboradas en dominicales y festivos (…) A hora debe tenerse en cuenta que para ese año, la actora devengada un sueldo de $1.532.484, es decir, que un día de salario equivalía a $51.082,8. (…) por lo cual una hora de trabajo diaria correspondía a $6.385,35 (…) No obstante, dicha hora de trabajo debía remunerarse con el recargo del 100% que establece la norma, lo

una hora de trabajo diaria correspondía a $6.385,35 (…) No obstante, dicha hora de trabajo debía remunerarse con el recargo del 100% que establece la norma, lo cual arroja un valor de $ 12.770,7, suma que multiplicada por el n úmero de horas que laboró en ese mes (41 horas), da un total de $523.599, cantidad que fue la efectivamente pagada a la accionante. (…) En el mes de noviembre de 2010, le fue pagado a la actora $463.647 por 34,5 horas laboradas en dominicales y festivos (…) Se extrae que el sueldo pagado ese año era de $1.563.134, por ende, un día de trabajo correspondía a $52.104,4, siendo una hora de trabajo diaria equivalente a $6.513,05 valor que pagado con el recargo corresponde a $13.026,11. Este último valor multiplicado por las 34,5 horas laboradas en dicho mes, arroja un total de $449,401, suma inferior a la que fue certificada como pagada a la actora por dominicales y festivos. (…) encuentra la Sala que la entidad demandada pagó los dominicales y festivos de acuerdo con las horas trabajadas y con el doble del valor ordinario, como lo dispone la norma, por lo cual no pueden prosperar las pretensiones de la demanda, en esta materia. (…) Si bien es cierto, se ha llegado a la conclusión que no tiene derecho al valor de los dominicales y festivos trabajados que reclama, en gracia de discusión, se hará el análisis correspondiente, con el finde determinar si es viable la reliquidación de prestaciones en estos casos. (…) Se observa que la demandante, en su recurso de alzada, insiste en que el sa lario

que reclama, en gracia de discusión, se hará el análisis correspondiente, con el finde determinar si es viable la reliquidación de prestaciones en estos casos. (…) Se observa que la demandante, en su recurso de alzada, insiste en que el sa lario percibido por concepto de trabajo en días domingos y festivos, deber ser tenido en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, pues constituyen salario, de conformidad con lo expuesto con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978. (…) Sobre el particular debe recordar la Sala, como se expuso en el acápite normativo, que el régimen prestacional de los empleados del Hospital Militar, se encuentra regulado de manera especial en el Decreto 2701 de 1988, es de cir, que frente a esta materia no existe vacío normativo y por ende, no es viable acudir a los Decretos 1042 y 1045 de 1978 que regulan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional. (…) Ahora bien, la norma especial que rige el caso de la actora, en material prestacional, no contempla la inclusión del trabajo suplementario para liquidar ninguna prestación consagrada en dicha norma, sin que tal situación constituya una vulneración al derecho a la igualdad y así lo aceptó el H. Consejo de Estado, en sede de tutela contra providencia judicial, en la que se analizó un caso de similares contornos. (…) En consecuencia, no resulta válido aceptar, como lo pretende la demandante, que se interpret e de manera armónica el régimen especial con el general y se ordene incluir los dominicales y festivos en la liquidación de todas las prestaciones, en la medida que, su régimen especial no los contempló como factor salarial e inclusive, la norma

manera armónica el régimen especial con el general y se ordene incluir los dominicales y festivos en la liquidación de todas las prestaciones, en la medida que, su régimen especial no los contempló como factor salarial e inclusive, la norma general no previó el trabajo suplementario para la liquidación de las primas de servicios, de navidad y vacaciones, conforme a lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y en los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, tal como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia del 19 de febrero de 2015, Exp: 201000780-01(3594-13), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, ya citada, pues únicamente pueden incluirse para la liquidación de las cesantías y pensiones. (…) Por lo expuesto, la Sala concluye que se debe confirmar la decisión ado ptada por el A quo, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuesta s en la presente Providencia. (…) En ese sentido, en el presente asunto no se observa que exista mérito para condenar en costas a la parte demandante, a pesar de ser la vencida en este asunto, pues no se observa una actitud dilatoria o temeraria. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A". 21 de septiembre de 2000. 470-99. C. P: Nicolás Pájaro

Peñaranda; Sección Segunda. Subsección. 19 de febrero de 2015. 2500023-25000-2010-00780-01(3594-13). CP. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez ; Sección Segunda. Subsección A. 18 de mayo de 2011. No. 050012331-000-1998-0184101. CP. Luis Rafael Vergara Quintero ; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. 10 de noviembre de 2016. No. 1100103-15-000-2016-0293300(AC). CP Carlos Enrique Moreno Rubio ; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. 7 de septiembre del 2018. 08001-23-31-0002005-03027-01(0036-13). CP. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: Decreto 1042 de 1978; Decreto 2701 de 1988; Ley 352 de 1997; Decreto Ley 1301 de 1994; Ley 100 de 1993; CPACA; Constitución Po lítica; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN D

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-35-011-2015-00435-02

Demandante: ADRIANA COLMENARES BONILLA

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: ADRIANA COLMENARES BONILLA

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Confirma fallo que negó las pretensiones.

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación (fls. 545-549) interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2020, por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (fls. 534-542 vlto), que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. La accionante a través de apoderada judicial (Fls. 155-182 y 188190), solicitó que se declare la nulidad del Oficio No. 3273 DIGE.SUAD.UNTH de 19 de abril de 2013 mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios (fl. 105), y del Oficio No. 5145 DIGE.SUAD.UNTH de 11 de junio de 2013, a través del cual se resolvió el recurso de reposición contra la decisión anterior, en el sentido de confirmarla (fl. 111).

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho , solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) reconocer y pagar los días de descanso compensatorio, por los domingos y festivos que trabajó desde e l año 2005, sin perjuicio de la remuneración prevista en el artículo 39 del Decret o 1042Expediente No. 11001-33-35-011-2015-00435-02

2

2005, sin perjuicio de la remuneración prevista en el artículo 39 del Decret o 1042Expediente No. 11001-33-35-011-2015-00435-02

2 de 1978; (ii) reliquidar y pagar, las prestaciones sociales y aportes a seguridad social, devengados desde el 1º de enero de 2005, teniendo como fa ctor de salario el percibido por concepto de trabajo realizado en días de descanso obligatorio; (iii) que las sumas adeudadas sean reajustadas de conformidad con el IPC certi ficado por el DANE y se cancelen los intereses moratorios, en los términos de los artículos 177 y 178 del CCA (SIC) y 198 de la Ley 1437 de 2011 y su bsidiariamente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y (v) condenar en costas a la demandada.

La parte actora presentó reforma de la demanda en la que adicionó la siguiente pretensión (fls. 372-378) : (vi) reconocer y pagar la totalidad de los salarios correspondientes al trabajo realizado en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), dejados de pagar por el Hospital Militar Central desde el 1° de enero de 2005, con la correspondiente incidencia salarial.

HECHOS DE LA DEMANDA y LA REFORMA. Relató, que labora en el Hospital Militar Central, el cual tiene por objeto prestar los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del sistema de Salud de las Fuerzas Militares, y que para cumplir dicha misión institucional presta el servicio durante las 24 horas del día, todos los días del año, razón por la cual programa a sus servidores para trabajar por el sistema d e

beneficiarios del sistema de Salud de las Fuerzas Militares, y que para cumplir dicha misión institucional presta el servicio durante las 24 horas del día, todos los días del año, razón por la cual programa a sus servidores para trabajar por el sistema d e turnos.

Que la necesidad de prestar el servicio de la forma indicada, implica para los empleados que realicen las funciones misionales, prestar sus servicios, habitualmente durante todos los días, incluidos domingos y festivos que son de descanso obligatorio, los cuales deben remunerarse con el doble de un d ía de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, como lo prevé el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

Afirmó, que la entidad demandada inaplicaba dicha disposición legal y no pagaba a sus servidores el trabajo en días domingos y festivos como lo ordena la ley, por l o cual, el Sindicato del Hospital “ Asociación de servidores públicos del Ministerio de Defensa y de las Instituciones que conforman el Sistema de Salud d e las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional – ASEMIL”-, inició diversas gestiones de reclamo, encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de derechos factores salariales y prestacionales no reconocidos, entre ellos, el pago del trabajo en días de descanso, conforme lo indica el artículo 39 del Decreto 1042/78.Expediente No. 11001-33-35-011-2015-00435-02

3 Las gestiones realizadas por el Sindicato permitieron que el Hospital expidiera las órdenes semanales de 22 de junio de 2004 y de 29 de abril de 2008, en las que expresamente reconoció el pago por el trabajo habitual en días dominicales y

3 Las gestiones realizadas por el Sindicato permitieron que el Hospital expidiera las órdenes semanales de 22 de junio de 2004 y de 29 de abril de 2008, en las que expresamente reconoció el pago por el trabajo habitual en días dominicales y festivos con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, los cuales se tomarían dentro de los 30 días calendario siguientes al momento de causarse.

Mencionó, que pese a lo anterior, desde el 1° de enero de 2005, no se han reconocido y pagado los días de descanso compensatorio, como lo prevé el artículo 39 del Decreto 1042/78, ratificado con las órdenes semanales, lo cual fue objeto de reclamo por parte del Sindicato, no obstante lo cual, la entidad solo a partir del 4 de septiembre de 2007, empezó a reconocer los compensatorios.

Ante el incumplimiento, el Sindicato presentó pliego de peticiones, en el cual señaló que por cada domingo laborado, el empleado tendría derecho al reconocimiento de un día compensatorio, a más tardar dentro de los 30 días calendario siguientes, de acuerdo con la orden de 22 de junio de 2004, sin perjuicio de la remu neración establecida en el artículo 39 del Decreto 1042/78.

Que adelantadas las conversaciones entre el Sindicato y el Hospital, dicho punto quedó pactado en un acuerdo colectivo que fue reproducido por el Director del Hospital, en la Resolución No. 1100 de 18 de noviembre de 2010, a pesar de lo cual, la entidad continuó incumpliendo sus obligaciones de programar y permitir en tiempo el disfrute de los compensatorios.

Hospital, en la Resolución No. 1100 de 18 de noviembre de 2010, a pesar de lo cual, la entidad continuó incumpliendo sus obligaciones de programar y permitir en tiempo el disfrute de los compensatorios.

Adujo, que los afiliados del Sindicato insistieron en el inicio de las reclamaciones para obtener el pago, sin embargo, ASEMIL aseguró que adelantaba conversaciones con el Hospital para buscar una fórmula conciliatoria, sin embargo, no hubo respuesta de fondo por parte del Hospital, motivo por el cual el 7 de diciembre 2012 radicó reclamación ante la entidad demandada , a la que obtuvo respuesta negativa a través de los actos demandados, los cuales, a su juicio, fueron expedidos con infracción de las normas en la cuales debían fundarse y con falsa motivación.

Añadió, que la programación de turnos en el Hospital se maneja por medio de planillas mensuales, por áreas y por mes calendario, en las que se incluyen el nombre del servidor y su situación administrativa.Expediente No. 11001-33-35-011-2015-00435-02

4 Que cada fecha diaria, se distingue con la primera letra del respectivo día, y las filas y casillas corresponden a los días domingos y festivos, que adicionalmente aparecen sombreados.

Respecto a los días que no eran programados para trabajar, se clasifican como libre (L), mientras que los días que sí prestaba el servicio, se colocaban con distinció n del turno, es decir, mañana (M), tarde (T) y noche uno (N1) o noche d os (N2), y el área a la cual fue asignada, por ejemplo, piso 3 (P3), y el día de descans o

del turno, es decir, mañana (M), tarde (T) y noche uno (N1) o noche d os (N2), y el área a la cual fue asignada, por ejemplo, piso 3 (P3), y el día de descans o compensatorio, se identifica con un circulo (O).

Que de las planillas de programación de turnos comprendidos entre el 2005 y 2012, se puede verificar que la demandante sí laboró días domingos y festivos, p ese a lo cual, la remuneración de dichos días no se hizo como lo ordena la ley, sino con un valor inferior, y los descansos compensatorios solo empezaron a ser reconocidos por la entidad a partir del año 2011, adeudándole los causados en años anteriores.

Finalmente, señaló que el pago que recibió a partir del 1 de e nero de 2005 por concepto de subsidio de alimentación, prima de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima de servicios y prima de navidad, fue liquidado con un salario inferior, pues del mismo se excluyó el concepto de trabajo en días domingos y festivos y el recargo nocturno.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y DE SU ADICIÓN. (fls.201-209 y 422-425).

Señaló la entidad demandada, que el Hospital Militar Central es una e ntidad regulada por el Decreto 2701 de 1988, el cual establece el régimen prestacional del personal al servicio del hospital, norma que consagra expresamente los factores de salario para liquidar las prestaciones sociales.

Que si bien es cierto, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, dispuso que los empleados que por razón de la naturaleza, trabajen habitualmente los días domingos y festivos, tienen derecho a una remuneración equivalente al doble de un

Que si bien es cierto, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, dispuso que los empleados que por razón de la naturaleza, trabajen habitualmente los días domingos y festivos, tienen derecho a una remuneración equivalente al doble de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descaso compensatorio , el Hospital s í reconoce dicho beneficio, siempre y cuando se hubiese prestado el servicio en los días mencionados, por lo cual se debe verificar si la demandante efectiva mente prestó el servicio, no obstante, en caso de ser así, ese salario y su inciden cia se encontraría extinguido por el fenómeno de la prescripción.Expediente No. 11001-33-35-011-2015-00435-02

5 Que a la demandante se le aplican los acuerdos colectivos con el alcance señalado en el Decreto 160 de 2014, dado el carácter legal y reglamentario de su vinculación laboral.

Mencionó, que el trabajo dominical o festivo que se preste en forma ocasional, se compensa con un día de descanso remunerado o con una retribuc ión en dinero a elección del funcionario, y que si tal labor no depende de la naturaleza del servicio requerirá de autorización escrita de conformidad con la Circular No. 0401, sin embargo, dicho pago procedería solamente para los servidores que desempeñen empleos del nivel técnico hasta el grado 24, o nivel asistencial hasta el g rado 32, por lo cual insistió, en que se debe verificar la prestación efectiva del servici o, el criterio relacionado con la habitualidad, el grado y el nivel del empleo.

Reiteró, que los emolumentos reclamados están extinguidos por la prescripción y

por lo cual insistió, en que se debe verificar la prestación efectiva del servici o, el criterio relacionado con la habitualidad, el grado y el nivel del empleo.

Reiteró, que los emolumentos reclamados están extinguidos por la prescripción y que no son factores de salario, como lo establece el Decreto 2701/88. La demandada respondió a la adición de la demanda, en similares términos a como lo hizo con la contestación inicial, indicando que debe verificarse la efectiva prestación del servicio, pero que en todo caso, el periodo sobre el cual la demandante solicita el pago de sus días compensatorios está afectado por el fenómeno de la prescripción trienal. Además, puso de presente que no es posible acceder a la reliquidación de las prestaciones sociales, en vista de que el trabajo suplementario no se encuentra enlistado en el Decreto 2701 de 1988.

3. FALLO RECURRIDO (fls. 534-542). El Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda , para lo cual señaló, que el legislador facultó al Gobierno Nacional para dictar disposiciones especiales relativas al régimen de horas extras, recargos, dominicales y festivos de los empleados del Hospital Militar, sin embargo, hasta la fecha no se ha expedido, por lo cual debe acudirse a las normas generales, esto es, es el Decreto 1042 de 1978.

Señaló, que la demandante prestaba sus servicios en el turno de la noche, el cual comprendía desde las 20:15 pm hasta las 7:15 am, de acuerdo con las planillas de los turnos del grupo de instrumentadoras, para el periodo 2005 a 2015, planillas que también dan cuenta que luego de cada turno descansa 24 horas.

comprendía desde las 20:15 pm hasta las 7:15 am, de acuerdo con las planillas de los turnos del grupo de instrumentadoras, para el periodo 2005 a 2015, planillas que también dan cuenta que luego de cada turno descansa 24 horas.

Indicó, que por cada turno que realizaba en el mencionado horario, gozaba de un día de descanso, situación que se asemeja a los bomberos, con la diferencia queExpediente No. 11001-33-35-011-2015-00435-02

6 ellos prestan su labor en turno de 24 por 24 y que de conformidad co n la jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre la labor efectuada por los bomberos, se encuentra acreditado el disfrute del descanso compensatorio, razón por la cual no hay lugar a ordenar más días de descanso compensatorio, ni retribución alguna, pues se acreditó que la demandante ya los disfrutó.

III. APELACIÓN

La parte actora (fls.545-549), solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretension es, con base en los siguientes argumentos:

-Señaló, que no se le ha reconocido un descanso por cada domingo o festivo laborado como lo ordena la ley, y que para llegar a esa conc lusión, basta con confrontar las planillas de turnos y la certificación expedida por el Hospital. Que solo cuando la trabajadora completa un determinado número de horas laboradas en días domingos o festivos, le otorga un descanso, situación que desconoce el derecho que le asiste.

Adujo, que contrario a lo expuesto por el A quo, la programación de turnos no incluye

trabajadora completa un determinado número de horas laboradas en días domingos o festivos, le otorga un descanso, situación que desconoce el derecho que le asiste.

Adujo, que contrario a lo expuesto por el A quo, la programación de turnos no incluye el descanso compensatorio, y que si bien fue programada para desarrollar sus labores en el turno de la noche y que finalizado ese turno tenía un descanso de 24 horas, no se puede entender que ahí está incluido el compensatorio, que se genera en beneficio por laborar habitual y permanente los días domingos y festivos, pues una cosa es el descanso normal y otra muy diferente el compensatorio.

-Sostuvo, que si bien el Decreto 2701/88, señala en forma taxativa los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, debe complementarse con lo no previsto con las normas generales y por ende, el salario percibido por concepto de trabajo en días domingos y festivos debe tenerse en cuenta como factor salarial para la liquidación de las prestaciones de la demandante, pues constituyen salario, de conformidad con lo expuesto con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978.

• Que de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, la remuneración por laborar en días de descanso obligatorio, es de un día de trabajo al doble del valor normal, sin embargo, afirmó que la entidad demandada, no pagó la totalidadExpediente No. 11001-33-35-011-2015-00435-02

7 del valor como lo dispone la norma en mención, “porque para ello contabiliza horas por día y no días completos de trabajo como lo ordena la citada norma”.

7 del valor como lo dispone la norma en mención, “porque para ello contabiliza horas por día y no días completos de trabajo como lo ordena la citada norma”.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En la etapa correspondiente, la parte actora (fls. 560-561 vlto) señaló, que con las pretensiones de la demanda se busca el pago de los días de descanso compensatorios adeudados por el trabajo realizado en los días de desc anso obligatorio, con su respectiva incidencia salarial, y la reliquidación de las prestaciones sociales y demás derechos laborales devengados, previa inclusión de los valores correspondientes a los domingos y festivos.

Indicó, que el Decreto 2701/88, no establece cómo se remunera el trabajo de los empleados públicos que laboran en días de descanso obligatorio , por lo cual se recurre al Decreto 1042/78, sin embargo, la entidad no lo aplica en su in tegridad, pues desconoce el concepto de salario que allí se establece, y por ende , los dominicales y festivos laborados, deben incluirse como factor para liquidar las cesantías y prestaciones sociales.

La entidad demandada (fls. 562-564) reiteró en esencia los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y de la reforma.

El Ministerio Público no emitió concepto, pese a que fue notificado en debida forma (fl. 557-558)

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar si la parte

demandante tiene derecho a:

(fl. 557-558)

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar si la parte

demandante tiene derecho a:

(i) Que se le reconozcan y paguen los descansos compensatorios , por cada dominical y festivo laborado, entre el 1º de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2010, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1042 de 1978.

(ii) Que la remuneración percibida por los domingos y festivos laborados desde el 2005, se paguen teniendo en cuenta el día completo y no por horas y al doble del valor normal, de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042/78.Expediente No. 11001-33-35-011-2015-00435-02

8 (iii) Que se reliquiden las prestaciones sociales teniendo en cuenta como factor salarial, lo percibido por concepto de trabajo en días domingos y festivos.

2. Marco normativo aplicable.

2.1 Naturaleza jurídica del Hospital Militar.

El Hospital militar fue creado a través del Decreto 2775 de 1959, como un establecimiento público autónomo con patrimonio propio y personería jurídica.

Posteriormente, el Decreto 2701 de 1988,1 estableció que los empleados públicos y trabajadores oficiales de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, se regirían por este decreto y por ende, no les serian aplicables las normas que rigen para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Ministerio de Defensa Nacional (artículo 1).

Defensa Nacional, se regirían por este decreto y por ende, no les serian aplicables las normas que rigen para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Ministerio de Defensa Nacional (artículo 1).

Asimismo, dispuso respecto a la jornada de trabajo, que “Los empleados públicos y trabajadores oficiales deben prestar sus servicios dentro de la jornada reglamentaria de la respectiva entidad” (artículo 6), y que el régimen de remuneraciones sería el determinado por las disposiciones vigentes (artículo 7).

El Decreto 1301 de 1994, a través del cual se organizó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, señaló que el Hospital Militar tendría el carácter de Instituto de Salud de las Fuerzas Militares adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, pero conservaría su naturaleza de establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio (artículo 35), y que tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales, para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, horas extra s y subsidios se regirían por “las normas legales que para esta clase de servidores establezca el Gobierno Nacional” (artículo 88), mientras que su régimen prestacional seria el previsto en el Decreto 2701/88 (artículo 89).

El anterior decreto fue derogado por la Ley 352 de 1997, 2 “que en su artículo 53 dispuso la supresión y liquidación de los establecimientos públicos del sistema de

1 “Por el cual se reforma el régimen prestacional de los emp leados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado,

1 “Por el cual se reforma el régimen prestacional de los emp leados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional. 2 “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad SocialExpediente No. 11001-33-35-011-2015-00435-02

9 salud (Instituto de Salud de las Fuerzas Militares e Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional), sin embargo, mantuvo la naturaleza jurídica del Hospital Militar, como integrante del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, al señalar “la Unidad Prestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará Hospital Militar Central” (artículo 40).

Dicha norma en su artículo 46, estableció que “Las personas vinculadas al Hosp