TA CUN - 11001-33-35-011-2016-00217-01-(03-08-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – UGPP / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN – No son de recibo los argumentos del demandante, quien considera que en la liquidación de su pensión se debe incluir la prima de riesgo devengada en el último año de servicio / PRIMA DE RIESGO – Dicha prima no tiene naturaleza salarial, por así disponerlo expresamente el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, y tampoco fue contemplada en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, ni en el Decreto 1158 de 1994 como factor salarial para liquidar las pensiones de las personas a quienes se les aplican tales normas, tampoco se encuentra contemplada por otras normas especiales como factor del Ingreso Base de Cotización o de Liquidación del régimen especial de la Ley 32 de 1986.

Problema jurídico: ¿Establecer si el señor ( …) tiene derecho o no a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima de riesgo devengada durante el último año de servicios. En caso de ser así, se deberá determinar si las sumas correspondientes a los aportes dejados de efectuar sobre ese fa ctor se encuentran afectados por la prescripción extintiva regulada en el artículo 817 del E.T.?

Extracto: “(…) En primer lugar, debe destacarse que en el presente caso no se discute el derecho que tiene el demandante a la aplicación del régimen especial contemplado en la Ley 32 de 1986, sino la posibilidad de incluir la prima de riesgo como factor salarial para liquidar la pensión que le fue reconocida. (…) Como se expuso en el acápite de CUESTIÓN PREVIA del presente proveído, no s e analizará si el actor tiene derecho a la inclusión de la prima de capacitación, toda

como factor salarial para liquidar la pensión que le fue reconocida. (…) Como se expuso en el acápite de CUESTIÓN PREVIA del presente proveído, no s e analizará si el actor tiene derecho a la inclusión de la prima de capacitación, toda vez que en la audiencia inicial, en la etapa de decisión de excepciones previas, fue excluida de la presente controversia, así como lo relacionado con la excepción de cosa juzgada respecto de la prima de riesgo en las mesadas posteriores al 20 de junio de 2012. (…) Ahora bien, se encuentra acreditado que el señor (…) al momento de entrar en vigencia el Decreto 2090 de 2003 (28 d e julio de 2003), se encontraba prestando sus servicios al INPEC desde 1982, por lo que es beneficiario del régimen especial de pensiones previsto en la Ley 32 de 1986. (…) El demandante adquirió su status pensional el 13 de septiembre de 2002, momento en el que cumplió 20 años de servicio, pue s el régimen especial del INPEC no exige el cumplimiento de algún requisito de edad. (…) La entidad demandada reconoció y reliquidó la pensión del accionante sin incluir la prima de riesgo como factor salarial. (…) Al respecto, no son de recibo los argumentos del demandante, quien considera que en la liquidación de su pensión se debe incluir la prima de riesgo devengada en el último año de servicio. Lo anterior, teniendo en cuenta que, tal como se ha venido explica ndo en esta providencia, dicha prima no tiene naturaleza salarial, por así disponerlo expresamente el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, y tampoco fue contemplada en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, ni en el Decreto

providencia, dicha prima no tiene naturaleza salarial, por así disponerlo expresamente el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, y tampoco fue contemplada en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, ni en el Decreto 1158 de 1994 como factor salarial para liquidar las pensiones de las personas a quienes se les aplican tales normas. (…) Tampoco se encuentra contemplada por otras normas especiales como factor del Ingreso Base de Cotización o de Liquidación del régimen especial de la Ley 32 de 1986. (…) Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y se ordenó la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión del señor (…) En su lugar se negarán las2

pretensiones de la demanda. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numeral 8° (…) como quiera que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se encuentra que las partes hayan observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras dilatorias (…) parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C-258 de 2013; SU-395 de 2017; Consejo de Estado, Sección Se gunda, C.P.

Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09; Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala de la Secció n Segunda,

Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09; Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala de la Secció n Segunda, No. 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza.

Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaría de Educación de Medellín.

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985; Ley 4ª de 1966 (Art. 4); Decreto 1743 de 1966 (Art. 5); Decreto 1045 de 1978; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Decreto 691 de 1994; Decreto 1158 de 1994; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-011-2016-00217-01

Demandante: LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE

LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “ F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la s

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE

LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “ F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la s partes contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2017 , mediante la cual el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicia l de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, con el objeto de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Resolución No. RDP 002982 del 26 de enero de 2015 , que negó la

1 Fls. 62 a 77.Nulidad y Restablecimiento Rad. 110013335011201600217001

Demandante: LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA . Sentencia de segunda instancia

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reliquidación de la pensión del demandante.

• Resolución No. RDP 013383 del 8 de abril de 2015, por la cual se confirmó la decisión anterior.

• Resolución RDP 055581 del 24 de diciembre de 2015, por la cual se negó la reliquidación de la pensión de la pensión del accionante.

la decisión anterior.

• Resolución RDP 055581 del 24 de diciembre de 2015, por la cual se negó la reliquidación de la pensión de la pensión del accionante.

• Resolución No. RDP 014600 del 6 de abril de 2016, a través de la cual se confirmó el anterior acto administrativo.

A título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de su pensión incluyendo, como factores salariales, además de los que ya fueron tenidos en cuenta, las primas de riesgo y de capacitación, con efectividad desde el 1º de enero de 2008 pero con efectos fiscales desde el 21 de junio de 2012, día siguiente a la fecha de ejecutoria de las sentencias proferidas en el proceso No. 2010-00389, junto con los reajustes de Ley.

También pidió el pago de las diferencias resultantes de la nueva reliquidación, junto con la indexación correspondiente , de acuerdo con los artículos 187 y 193 del CPACA, y de los intereses moratorios de que trata el artículo 195 de la misma norma.

Igualmente, que la sentencia se cumpla dentro del término del artículo 192 del CPACA y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

1.2 HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El demandante se desempeñó como guardia penitenciario en el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, por un periodo superior aNulidad y Restablecimiento Rad. 110013335011201600217001

Demandante: LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA . Sentencia de segunda instancia

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NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, por un periodo superior aNulidad y Restablecimiento Rad. 110013335011201600217001

Demandante: LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA . Sentencia de segunda instancia

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20 años, hasta el 30 de diciembre de 2007.

En su último año de servicios devengó las primas de riesgo y de capacitación.

A través de las Resoluciones No. 2622 de 2007, 03392 de 2009 y PAP 033107 de 2011 la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL reconoció y reliquidó su pensión sin incluir el 75% de todos los factores salariales del último año de servicio, pues omitió las primas de riesgo y de capacitación.

Mediante sentencia proferida por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., en el proceso con radicación No. 2010-00389, modificada por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección “D”, se ordenó la reliquidación de la pensión del demandante con los salarios del último año de servicio sin incluir las primas de riesgo y capacitación. A dichas providencias se les dio cumplimiento mediante la Resolución RDP 020266 de 2012.

El H. Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 1º de agosto de 2013, “dejando claro que la prima de riesgo constituye factor salarial para liquidar las pensiones de los empleados públicos beneficiarios del régimen especial del INPEC y del DAS”.

El 23 de septiembre de 2014 se solicitó la inclusión de la prima de riesgo en

liquidar las pensiones de los empleados públicos beneficiarios del régimen especial del INPEC y del DAS”.

El 23 de septiembre de 2014 se solicitó la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión de la parte actora, la cual fue negada por la UGPP a través de la Resolución No. RDP 002982 del 26 de enero de 2015.

Contra ese acto administrativo se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Resolución No. RDP 013383 del 8 de abril de 2015, confirmándolo.

El 15 de septiembre de 2015 se pidió la inclusión de la prima de riesgo en laNulidad y Restablecimiento Rad. 110013335011201600217001

Demandante: LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA . Sentencia de segunda instancia

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liquidación pensional del accionante, petición que fue negada por la UGPP mediante la Resolución No. RDP 055581 del 24 de diciembre de 2015, decisión contra la que se interpuso recurso de apelac ión, y la entidad accionada confirmó el acto administrativo impugnado a través de la Resolución No. RDP 014600 del 6 de abril de 2016.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitución Política, artículos 2º, 6º, 25 y 58. - Código Civil, artículo 10º. - Ley 57 de 1887, artículo 5º. - Ley 114 de 1913, artículos 1º al 5º. - Ley 37 de 1933, artículo 3º. - Ley 4ª de 1966, artículo 4º.

• Ley 57 de 1887, artículo 5º. - Ley 114 de 1913, artículos 1º al 5º. - Ley 37 de 1933, artículo 3º. - Ley 4ª de 1966, artículo 4º. - Decreto 1743 de 1966, artículo 5º. - Decreto Ley 1045 de 1978, artículo 45. - Ley 33 de 1985, artículo 1º. - Ley 62 de 1985, artículo 1º.

El apoderado del actor afirma que en este caso es inoperante la figura de la cosa juzgada, con fundamento en el precedente jurisprudencial del H. Consejo de Estado, según el cual se presenta una nueva situación jurídica y una nueva causa para demandar, respecto de las mesadas pensionales causadas con posterioridad a la ejecutoria del fallo anterior. Además, que en este proceso se solicita la inclusión en la liquidación pensiona l, de las primas de riesgo y capacitación, las cuales fueron excluidas por el anterior fallador,

En cuanto al concepto de la violación, p ara el apoderado de la parte demandante la prima de riesgo tiene naturaleza salarial, aunque la norma que la creó dijo expresamente que no, por lo que debe hacer parte del Ingreso Base de Liquidación de su pensión , pues las pensiones se deben liquidar con todos los emolumentos constitutivos de salario.Nulidad y Restablecimiento Rad. 110013335011201600217001

Demandante: LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA . Sentencia de segunda instancia

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Para respaldar lo expuesto citó la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013 en el expediente No. 440012331000 -2008-

. Sentencia de segunda instancia 5

Para respaldar lo expuesto citó la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013 en el expediente No. 440012331000 -200800150-01 (0070-11).

Respecto de la prima de capacitación , también dijo que constituye salario, ya que la devengó en el último año de servicio, por lo que no es posible desconocerla en la liquidación pensional aunque la norma correspondiente no la inc luya, pues debe aplicarse el principio de la primacía de la realidad sobe las formalidades, así como el de favorabilidad y acatamiento del precedente judicial. Al efecto citó la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el H. Consejo de Estado en el proceso No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El apoderado de la UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda. Expuso que el Decreto 691 de 1994 incorporó a l os servidores públicos al régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 . Añadió que el demandante tiene derecho a que su pensión se liquide con tod os los factores salariales que devengó en el último año de servicio, pero la prima de riesgo no puede ser incluida , porque no se encuentra en el listado del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978.

Citó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “D”, del 12 de abril de 2012, expediente 2010 -00389, que dispuso la no inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pens ión del actor.

Citó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “D”, del 12 de abril de 2012, expediente 2010 -00389, que dispuso la no inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pens ión del actor. Expuso que si el actor no estaba de acuerdo con la decisión “debió ejercer los recursos pertinentes para lograr la modificatoria del fallo”.

Acudió a los principios de solidaridad y sostenibilidad pensional, y propuso como excepciones las de “ Cosa Juzgada”, “Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación de reliquidar de la pensión ”, “Ausencia de

2 Fls. 141 a 149.Nulidad y Restablecimiento Rad. 110013335011201600217001

Demandante: LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA . Sentencia de segunda instancia

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vicios en los actos administrativos demandados”, “Imposibilidad de condena en costas”, “Prescripción”, “Imposibilidad de intereses moratorios” y “Solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

Mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 15 de marzo de 2017, el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En la etapa de decisión de excepciones previas declaró probada la excepción de Cosa Juzgada respecto de la pretensión de reliquidación pensional con la inclusión del factor prima de capacitación, por no existir hechos nuevos que permitan un pronunciamiento diferente.

Con relación a la prima de riesgo , explicó que no se configuró la

pensional con la inclusión del factor prima de capacitación, por no existir hechos nuevos que permitan un pronunciamiento diferente.

Con relación a la prima de riesgo , explicó que no se configuró la excepción de cosa juzgada porque la causa es distinta, ya que se está reclamando su inclusión en las mesadas causadas con posterioridad a la ejecutoria de las sentencias proferidas en el proceso No. 2010-00389 que cursó en el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del C ircuito de Bogotá D.C. y la aplicación de la sentencia de unificación del 1º de a gosto de 2013 proferida por el H. Consejo de Estado , en la cual se dispuso que la prima de riesgo sí es factor salarial para liquidar las pensiones de l os empleados públicos beneficiarios del régimen especial del INPEC.

Contra la anterior decisión ni las partes ni el Ministerio Público interpusieron recurso alguno en ese momento procesal, con lo cual la decisión quedó en firme.

Al resolver el fondo de la controversia, e l A quo consideró que el demandante goza de un régimen especial de jubilación al haberse vinculado al cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC antes de la vigencia

3 CD Fl. 163 y fls. 164 a 167.Nulidad y Restablecimiento Rad. 110013335011201600217001

Demandante: LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA . Sentencia de segunda instancia

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del Decreto 2090 del 2003, por lo que le es aplicable la Ley 32 de 1986. Esa norma no contempló los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión , pues solamente reguló los requisitos de edad y tiempo de

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del Decreto 2090 del 2003, por lo que le es aplicable la Ley 32 de 1986. Esa norma no contempló los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión , pues solamente reguló los requisitos de edad y tiempo de servicio, pero en su artículo 114, remite a la Ley 4ª de 1966 , en cuanto al monto de la pensión , y al Decreto Ley 1045 de 1978 , respecto de los factores salariales a tener en cuenta.

Con base en lo anterior, encontró que en la liquidación de la pensión del demandante se deben tener en cuenta los factores salariales señalados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 , entre los cuales no se encuentra el factor prima de riesgo.

Citó la sentencia del H. Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013 en la que dispuso, respecto de los servidores públicos del DAS , que la prima de riesgo sí debe ser incluida en la liquidación pensional al gozar de naturaleza salarial, por lo que en aplicación del principio de igualdad , acogió tal criterio para el caso del demandante.

Declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó que la entidad demandada reliquide la pensión del accionante con la inclusión de la prima de riesgo devengada en el último año de servicio , además de los ya reconocidos.

También dispuso el pago de las diferencias resultantes con la nueva liquidación, debidamente actualizadas, descontando los aportes no efectuados con destino al sistema pensional.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. PARTE DEMANDANTE4

Respecto del factor prima de capacitación , consideró que no operó la

efectuados con destino al sistema pensional.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. PARTE DEMANDANTE4

Respecto del factor prima de capacitación , consideró que no operó la Cosa Juzgada, porque en asuntos pensionales esta es relativa. Añadió que

4 Fls. 182 a 187.Nulidad y Restablecimiento Rad. 110013335011201600217001

Demandante: LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA . Sentencia de segunda instancia

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se trata de un emolumento de naturaleza salarial, por lo que debe ser tenido en cuenta como factor salarial para liquidar la pensión.

Frente al descuento ordenado por concepto de aportes , expuso que tal descuento es responsabilidad del nominador , razón por la cual no es posible trasladar su omisión al trabajador.

Agregó que los aportes a pensiones tienen naturaleza parafiscal, por lo que deben ser afectados con la prescripción de 5 años.

Pidió modificar la sentencia de primera instancia ordenando la inclusión de la prima de capacitación en la liquida ción pensional y declarar la prescripción quinquenal de los aportes ordenados.

4.2. PARTE DEMANDADA5

El apoderado de la UGPP expuso que en la liquidación de la pensión del demandante se debe aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 , esto es, teniendo en cuenta los factores salariales de los últimos 10 años de servicio y que estén dentro del listado del Decreto 1158 de 1994 , toda vez que se encuentra cobijado por el régimen de transición.

Citó la sentencia C-258 de 2013 de la H. Corte Constitucional según la cual

y que estén dentro del listado del Decreto 1158 de 1994 , toda vez que se encuentra cobijado por el régimen de transición.

Citó la sentencia C-258 de 2013 de la H. Corte Constitucional según la cual para quienes se encuentren en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, solamente son aplicables del régimen anterior, los co nceptos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo. Pero el IBL se regula por la citada Ley 100.

Con base en lo anterior, explicó que en la liquidación de las pensiones se deben incluir los factores que tengan carácter remuneratorio según la Ley y sobre los que se hayan realizado aportes.

5 Fls. 168 a 181.Nulidad y Restablecimiento Rad. 110013335011201600217001

Demandante: LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA . Sentencia de segunda instancia

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Afirmó que la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el H. Consejo de Estado no puede considerarse como sentencia de unificación, pues no fue dictada por la Sala Plena de esa Corporación.

Aseguró que en este caso, el demandante prestó sus servicios por más de 20 años al INPEC, por lo que tiene derecho a que su pensión se liquide con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pero la prima de riesgo no se encuentra dentro del listado taxativo del Decreto Ley 1045 de 1978.

Dijo que existe cosa juzgada porque el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “D” , ya se pronunció respecto de la inclusión de la prima de riesgo en sentencia proferida el 12

Dijo que existe cosa juzgada porque el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “D” , ya se pronunció respecto de la inclusión de la prima de riesgo en sentencia proferida el 12 de abril de 2012, en el expediente 2010-00389, en donde fue demandante el señor LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA , configurándose la excepción de cosa juzgada.

Pidió revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda.

V. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO

5.1. PARTE DEMANDANTE6

El apoderado de la parte actora reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación interpuesto.

Afirmó que no es posible ordenar descuentos por concepto de aportes causados con anterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985 , toda vez que de acuerdo con los artículos 2º y 3º de la Ley 4ª de 1966, los aportes se

6 Fls. 200 a 209.Nulidad y Restablecimiento Rad. 110013335011201600217001

Demandante: LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA . Sentencia de segunda instancia

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realizaban con base en todo el salario del empleado, sin excluir ningún factor.

5.2. PARTE DEMANDADA7

El apoderado de la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.

5.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO8

El apoderado de la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.

5.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO8

El Agente del Ministerio Público consideró que en el presente caso se configura la excepción de Cosa Juzgada porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ya se pronunció de fondo respecto de la no inclusión de las primas de riesgo y capacitación en la liquidación pensional del demandante, a través de sentencia del 12 de abril de 2012 , proferida en el proceso No. 2010-00389, cuya primera instancia se tramitó ante el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

Pidió revocar la sentencia de primera instancia y denegar las pretensiones de la demanda.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a este Tribunal en segunda instancia, se admi tieron los recursos de apelación 9 presentados por las partes y se dispuso correr traslado para alegar de conclusión, oportunidad en la que presentaron alegatos descorriendo el término. El Ministerio Público rindió concepto.

A través de auto del 24 de abril de 201810, ante la solicitud de remisión al H.

7 Fls. 210 a 218. 8 Fls. 219 a 223. 9 Fl. 198. 10 Fls. 227 y 228.Nulidad y Restablecimiento Rad. 110013335011201600217001

Demandante: LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA . Sentencia de segunda instancia

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Consejo de Est ado con fines de unificación jurisprudencia, y dado que

Rad. 110013335011201600217001

Demandante: LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA . Sentencia de segunda instancia

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Consejo de Est ado con fines de unificación jurisprudencia, y dado que para entonces dicha Corporación ya había asumido un asunto con tal fin, se ordenó la suspensión del proceso . M ediante auto del 12 de abril de 201911 se levantó dicha suspensión.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. CUESTIÓN PREVIA

La Sala no analizará lo relacionado con la inclusión de la prima de capacitación en la liquidación de la pensión del demandante , toda vez que en la audiencia inicial, en la etapa de decisión de excepciones previas, fue excluida de la presente controversia al declararse probada la excepción de cosa juzgada en cuanto a dicho emolumento.

Tampoco se analizará lo relacionado con la excepción de cosa juzgada respecto de la prima de riesgo en las mesadas posteriores al 20 de junio de 2012, pues conforme se narró en los antecedentes de esta providencia, fue decidida en la audiencia inicial.

Contra tales decisiones no se interpusieron recursos en la o portunidad procesal, por lo que cobraron firmeza y deberá estarse a lo allí resuelto.

11 Fl. 232.Nulidad y Restablecimiento Rad. 110013335011201600217001

procesal, por lo que cobraron firmeza y deberá estarse a lo allí resuelto.

11 Fl. 232.Nulidad y Restablecimiento Rad. 110013335011201600217001

Demandante: LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA . Sentencia de segunda instancia

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7.3. PROBLEMA JURÍDICO

En atención a lo expuesto en los recursos de apelación interpuestos por las partes, el asunto se contrae a establecer si el señor LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA tiene derecho o no a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima de riesgo devengada durante el último año de servicios.

En caso de ser así, se deberá determinar si las sumas correspondientes a los aportes dejados de efectuar sobre ese factor se encuentran afectados por la prescripción extintiva regulada en el artículo 817 del E.T.

7.4. TESIS DE LA SALA

La Sala estima que debe revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda , toda vez que la prima de riesgo fue creada por el Decreto 446 de 1994 sin carácter salarial.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

• El demandante nació el 19 de abril de 196012.

• De acuerdo con el “FORMATO No. 1 CERTIFICADO DE INFORMACIÓN LABORAL”, e xpedido el 14 de agosto de 201 413, y la certificación del Ministerio de Defensa Nacional expedida el 16 de diciembre de 1998 14, el

• De acuerdo con el “FORMATO No. 1 CERTIFICADO DE INFORMACIÓN LABORAL”, e xpedido el 14 de agosto de 201 413, y la certificación del Ministerio de Defensa Nacional expedida el 16 de diciembre de 1998 14, el señor LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA prestó sus servicios de la siguiente

forma:

12 CD Fl. 141 Archivo “1301 FOTOCOPIA DEL DOCUMENTO DE IDENTIDAD-9-2016-10-26_140622”. 13 CD Fl. 141 Archivo “0501 CERTIFICADO DE INFORMACIÓN LABORAL-52-2016-10-26_140627”. 14 Fl. 9 C.A.Nulidad y Restablecimiento Rad. 110013335011201600217001

Demandante: LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA . Sentencia de segunda instancia

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Periodo Entidad Desde Hasta Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 16-05-1979 30-01-1981

INPEC 13-09-1982 30-12-2007

Interrupciones 0

Total tiempo de servicio: 27 años y 3 días (1.390 semanas)

Último cargo Capitán

• En cumplimiento de una orden judicial15, la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL profirió la Resolución No. 001511 del 18 de julio de 200716, por la cual reconoció una pensión de vejez al señor LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA, por valor de $697.464.81 para enero de 2001, condicionada al retiro del servicio, con un IBL de $929.953.08 y una tasa de reemplazo del

75%.

HEREDIA, por valor de $697.464.81 para enero de 2001, condicionada al retiro del servicio, con un IBL de $929.953.08 y una tasa de reemplazo del 75%.

Como factores salariales incluyó asignación básica, sobresueldo y bonificación por servicios prestados, devengados entre el 1º de julio de 2000 y el 30 de junio de 2001.

• CAJANAL profirió la Resolución No. 03392 del 29 de enero de 200917, por la cual reliquidó la pensión del demandante por retiro del servicio, fijando la cuantía de la prestación en $1.006.974.06, con un IBL de $1.342.632.08 y una tasa de reemplazo del 75%.

Como factores salariales tuvo en cuenta asignación básica, bonificación por servicios prestados y sobresueldo. Como periodo de liquidación aplicó el último año de servicio.

• El demandante interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior el 20 de febrero de 200918 para que fueran incluidos en la liquidación de su

15 Así se consignó en la Resolución No. 001511 de 2007. 16 Fls. 95 a 97 C.A. 17 Fls. 125 a 128 C.A. 18 Fls. 135 a 138 C.A.Nulidad y Restablecimiento Rad. 110013335011201600217001

Demandante: LUIS EDUARDO OSPITIA HEREDIA . Sentencia de segunda instancia

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pensión todos los factores que consti tuyeron salario para el año 2007 , el cual fue resuelto mediante la Resolución