TA CUN - 11001-33-35-011-2017-00309-01-(30-07-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) Expediente: |11001-33-35-011-2017-00309-01

Demandante: Henry Leonardo García Rivera

Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos Controversia: Reconocimiento trabajo suplementario

Oralidad Sentencia Segunda Instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 29 de marzo de 2019 por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y corregida por auto del 16 de mayo de 2019, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. La demanda 1.1. Pretensiones1: El señor Henry Leonardo García Rivera en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo 1 Ff. 19 y 23.

1Expediente: 11001-33-35-011-2017-00309-01 Oficial de Bomberos, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución 704 de 2016, también solicitó

Oficial de Bomberos, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución 704 de 2016, también solicitó declarar la nulidad del acto administrativo presunto de carácter negativo derivado del recurso de reposición presentado el 1º de diciembre de 2016, por medio de las cuales la entidad demandada accedió parcialmente a la reclamación tendiente a obtener el reconocimiento y pago del trabajo suplementario y confirmó dicha decisión. También solicita inaplicar por inconstitucionales el Decreto 338 de 1951 y los Acuerdos 3 y 9 de 1999 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente: i) Que se declare que la jornada laboral de los bomberos es de 44 horas semanales como los dispone el Decreto 1042 de 1978. ii) Reconocer, liquidar y pagar 50 horas extras mensuales nocturnas. iii) Reconocer, liquidar y pagar las 120 horas extras restantes como tiempo compensatorio, es decir, por cada 8 horas extras de trabajo reconocer un día hábil de descanso, como lo dispone el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. iv) En caso de no accederse a la anterior pretensión, solicita de forma subsidiaria proceda a reliquidar todo el trabajo suplementario tomando como base el 35% del recargo, pero con la jornada laboral de 190 horas mensuales. v) Reconocer, liquidar y pagar el valor de un día de trabajo por cada domingo o

proceda a reliquidar todo el trabajo suplementario tomando como base el 35% del recargo, pero con la jornada laboral de 190 horas mensuales. v) Reconocer, liquidar y pagar el valor de un día de trabajo por cada domingo o festivo trabajado con su respectivo recargo, según lo dispone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. vi) Reconocer, reliquidar y pagar todo el trabajo dominical y festivo diurno y nocturno conforme a la jornada laboral de 190 horas mensuales. vii) Ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales atendiendo el reconocimiento del trabajo suplementario. 2Expediente: 11001-33-35-011-2017-00309-01 viii) Ordenar la indexación y actualización de las sumas reconocidas, sin declarar la prescripción por haberse interrumpido. ix) Se ordene el cumplimiento de la sentencia conforme lo disponen los artículos 185 y 192 del CPACA. x) Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2. Hechos2: Relata el actor que se vinculó a trabajar con la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos a través de una relación legal y reglamentaria. Aduce que labora por el sistema de turnos de 24 horas de labores por 24 horas de descanso, y por ello, debe trabajar los días dominicales y festivos. Además, que la entidad demandada no le ha reconocido el pago de las horas extras, que viene liquidando de forma errónea los recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos pues aplica una jornada de 240 horas mensuales para su liquidación cuando lo

entidad demandada no le ha reconocido el pago de las horas extras, que viene liquidando de forma errónea los recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos pues aplica una jornada de 240 horas mensuales para su liquidación cuando lo correcto es de 190 horas mensuales. Asegura que tampoco se le ha reconocido y pagado los días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo que ha tenido que laborar. Afirma que debido a esta situación, el 20 de septiembre de 2016 radicó reclamación administrativa de carácter laboral ante la entidad demandada con la finalidad de obtener el reconocimiento de los emolumentos referidos con antelación. Por intermedio de la Resolución No. 704 del 24 de octubre de 2016 se accedió parcialmente al reconocimiento del trabajo suplementario, contra la cual el 1º de diciembre de 2016 interpuso el recurso de reposición, sin embargo, a la presentación de la demanda la entidad no ha dado respuesta. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas el Preámbulo y los artículos 1º, 2º, 25 y 53 de la Constitución Nacional, los artículos 33, 34, 35, 36, 38, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978, 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 y los

Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974. 2 Ff. 23 y 24. 3 Ff. 25 a 34. 3Expediente: 11001-33-35-011-2017-00309-01 También asegura que se vulneraron los convenios 1, 14, 30, 95, 106 y 151 de la OIT. Asegura que si bien el Concejo Distrital, el Alcalde Mayor o el jefe de la UAECOBB tenían la facultad para fijar el horario de trabajo de la entidad, esto se debía realizar sin exceder la jornada máxima de 44 horas semanales. Alega que la entidad demandada trata a los empleados de la Unidad como si hicieran parte del sector privado imponiendo una jornada de 240 horas mensuales, situación que ocasionó en su sentir un pago inferior por concepto de trabajo suplementario. Agrega que la demandada le impone la obligación de trabajar en una jornada excesiva, y aunque trabaja 360 horas mensuales solo le cancelan las horas extras cuando se exceda su jornada de 170 horas. En ese mismo sentido, considera que también se le desconoce el pago del recargo nocturno. Asegura que la entidad debe reconocerle 50 horas extras y las demás reconocerlas como compensatorio, sin embargo, decidió empezar a pagar las horas extras diurnas, nocturnas y recargos con un recargo del 35% liquidándolo sobre la jornada de 240 horas cuando lo correcto sería que se aplicara sobre las 190 horas mensuales. Además de lo anterior, indica que atendiendo a los horarios establecidos por la entidad trabaja de forma ordinaria 2 de los 4 domingos del mes y atendiendo al

mensuales. Además de lo anterior, indica que atendiendo a los horarios establecidos por la entidad trabaja de forma ordinaria 2 de los 4 domingos del mes y atendiendo al turno que le corresponda, también labora algunos festivos. No obstante lo anterior, la Unidad solo le reconoce el 200% del valor de la hora ordinaria pero liquidada de forma errónea debido a que aplica una jornada de 240 horas mensuales. También alega que se desconoce el pago del día compensatorio a que tiene derecho por cada dominical o festivo laborado argumentado que por cada 24 horas de labor descansa 24 horas. Alega que el Decreto 388 de 1951 resulta inconstitucional y obsoleto, también asegura que esta disposición administrativa no determinó un turno para los bomberos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso. Cita algunas decisiones proferidas por el Consejo de Estado, al respecto indica que como no existe una reglamentación que señale que la jornada de los bomberos deba ser de 360 horas al mes, se le debe aplicar es la jornada de 190 horas al mes como a los demás empleados públicos del Distrito. Solicita dar aplicación a la sentencia de unificación proferida el 12 de febrero de 2015 con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve. 4Expediente: 11001-33-35-011-2017-00309-01

2. Contestación de la demanda4

La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones de la demanda indicando que no se ha dejado de reconocer y pagar el trabajo suplementario a través del sistema de turnos por ser más beneficioso, además de las prestaciones laborales a las cuales tiene derecho el demandante.

La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones de la demanda indicando que no se ha dejado de reconocer y pagar el trabajo suplementario a través del sistema de turnos por ser más beneficioso, además de las prestaciones laborales a las cuales tiene derecho el demandante. Asegura que el demandante al laboral por el sistema de turnos tiene una jornada que fue establecida en los Decretos 388 de 1951 y 911 de 1974 en cuanto deben tener un horario de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, explica que a través del Acuerdo 3 de 1999 y la Resolución 656 de 2009 se fijó la jornada máxima legal de los bomberos. Además, porque el personal que labora en la Unidad no puede estar sujeto a los horarios que manejan los demás empleados Distritales. Explica que no es viable acceder al reconocimiento de la jornada laboral de 44 horas semanales como lo dispone el Decreto 1042 de 1978, pues existe norma especial que regula la actividad bomberil, norma que se encuentra vigente y que según un análisis jurisprudencial que realizó, el director de la Unidad sí tiene la facultad legal para fijar la jornada laboral. Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: (i) jornada laboral del cuerpo de bomberos es de 66 horas, (ii) pago, y (iii) prescripción.

3. Sentencia de primera instancia5

El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 29 de marzo de 2019 corregida mediante auto del 16 de mayo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como primera medida realizó un pronunciamiento sobre la ocurrencia del silencio

sentencia del 29 de marzo de 2019 corregida mediante auto del 16 de mayo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como primera medida realizó un pronunciamiento sobre la ocurrencia del silencio administrativo ficto o presunto, al respecto indicó que si bien el demandante había presentado recurso de reposición en contra de la Resolución 704 de 2016 y para la fecha de presentación de la demanda no se había dado respuesta, podría afirmarse en principio que se había configurado el silencio administrativo negativo. Sin embargo, como la entidad había proferido la Resolución 625 del 31 de agosto de 2017, por medio de la cual se revocó la Resolución 704 de 2016 que había 4 Ff. 50 a 64. 5 Ff. 162 a 176 5Expediente: 11001-33-35-011-2017-00309-01 accedido parcialmente al reconocimiento del trabajo suplementario, contrariando el principio de la no reformatio in pejus, decisión que le fue notificada al apoderado de la parte demandante el 26 de septiembre de 2017, cuando ya se había notificado el auto admisorio de la demanda lo pertinente era estudiar la legalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 704 del 24 de octubre de 2016 y 625 del 31 de agosto de 2017. Después de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, explicó que del material probatorio se lograba establecer que el demandante Henry Leonardo García se había vinculado con la Unidad a partir del 1º de febrero de 2013 en el cargo de bombero, también que laboraba en el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 de descanso. Con base en lo anterior, concluyó que el demandante

García se había vinculado con la Unidad a partir del 1º de febrero de 2013 en el cargo de bombero, también que laboraba en el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 de descanso. Con base en lo anterior, concluyó que el demandante había trabajado 360 horas mensuales en turnos de 24x24. En ese orden y atendiendo a que la jornada para los bomberos era de 190 horas mensuales, estableció que el demandante había laborado 170 horas adicionales por lo que ordenó el reconocimiento y pago de 50 horas extras al mes de conformidad con los lineamientos establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto ley 10 de 198, a partir del 9 de enero de 2012. Adicionalmente, ordenó pagar en tiempo compensatorio las 120 horas extras que superan el tope de las 50 horas que se deben reconocer en dinero, a razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso. En relación al recargo nocturno, explicó que, si bien la entidad había cancelado el porcentaje del 35% indicado en el Decreto 1042 de 1978, la liquidación la realizaba sobre una base 240 horas mensuales. En ese orden, accedió a la reliquidación de los recargos nocturnos aplicando una jornada laboral de 190 horas mensuales. Por otro lado, encontró probado que el demandante laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos, que al igual que los recargos nocturnos el trabajo en dominicales y festivos se había liquidado sobre una base de

en forma permanente por el sistema de turnos, que al igual que los recargos nocturnos el trabajo en dominicales y festivos se había liquidado sobre una base de 240 horas mensuales, por lo que accedió a reliquidar los recargos en dominicales y festivos (diurnos y nocturnos) teniendo en cuenta para realizar la liquidación una jornada laboral de 190 horas. 6Expediente: 11001-33-35-011-2017-00309-01 Negó el reconocimiento de los descansos compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, atendiendo que el demandante por cada 24 horas de labor descansaba 24 horas. Por otro lado, accedió a la reliquidación de las cesantías con la inclusión de los dominicales y festivos, las horas extras y el trabajo suplementario indicado en el inciso primero del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Acto seguido negó el reajuste de las demás prestaciones sociales atendiendo a que el trabajo suplementario no está contemplado para liquidar estos conceptos. Finalmente, encontró configurada la excepción de prescripción de las diferencias reconocidas a partir del 20 de septiembre de 2013, atendiendo a que la reclamación se presentó el 20 de septiembre de 2016. También se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada. En conclusión, ordenó lo siguientes reconocimientos: i) 50 horas extras laboradas en exceso que deberán ser liquidadas sobre la una jornada laboral de 190 horas al mes, ii) el pago de tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8

En conclusión, ordenó lo siguientes reconocimientos: i) 50 horas extras laboradas en exceso que deberán ser liquidadas sobre la una jornada laboral de 190 horas al mes, ii) el pago de tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, por las horas extras que excedan las 50 reconocidas, iii) la reliquidación de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos a partir del 20 de septiembre de 2013 y, iv) la reliquidación de las cesantías con la inclusión de las horas extras y los recargos.

4. Del recurso de apelación 4.1. Trámite Mediante auto del 31 de marzo de 20206 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 29 de marzo de 2019 proferida por parte del Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y corregida a través de auto del 16 de mayo de 2019. 4.2. Argumentos del recurso 4.2.1. De la parte demandada7

La apoderada de la entidad demandada solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. 6 F. 192 7 F. 128 a 182 y 185 a 189. 7Expediente: 11001-33-35-011-2017-00309-01 Considera que no es acertada la decisión del juez de instancia al indicar que la jornada máxima laboral de los bomberos es la contenida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, que es de 44 horas semanales, cuando lo correcto

Considera que no es acertada la decisión del juez de instancia al indicar que la jornada máxima laboral de los bomberos es la contenida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, que es de 44 horas semanales, cuando lo correcto es que la jornada de los bomberos es la establecida en la Resolución 656 de 2009 que corresponde a 66 horas semanales. Asegura que la Resolución 656 de 2009 fue expedida con plenas facultades y hasta el momento goza de presunción de legalidad, por ende, debe ser aplicada y tenida en cuenta por los jueces. Alega que la actividad bomberil es considerada una actividad discontinua e intermitente, ya que el desempeño de sus funciones se desarrolla ante una eventual llamada de emergencia y las acciones que se deban tomar, así pues, en su concepto no existe certeza sobre la demanda del servicio ya que se supedita a las llamadas de emergencia que puedan surgir. De conformidad con lo anterior, solicita que se realice una interpretación hermenéutica del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, en la que se pueda establecer que la jornada especial de trabajo de 66 horas es permitida para las actividades que tengan el carácter de discontinuas como la actividad bomberil. Concluye que para resolver el asunto en derecho se debe interpretar el artículo 33 atendiendo que la jornada máxima mensual para los bomberos es de 264 horas, sin embargo, asegura que la entidad liquida las prestaciones laborales sobre la base de 240 horas. En ese orden, la base de liquidación y pago del trabajo suplementario

atendiendo que la jornada máxima mensual para los bomberos es de 264 horas, sin embargo, asegura que la entidad liquida las prestaciones laborales sobre la base de 240 horas. En ese orden, la base de liquidación y pago del trabajo suplementario del demandante debe tomarse con base en 240 horas y no sobre 190 horas como fue ordenado de forma errónea en la sentencia de primera instancia.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de julio de 2020 8, se ordenó dar traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para alegar de conclusión en segunda instancia de conformidad con el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 623 del C.G.P., 5.1. De la parte demandante 8 F. 206.

8Expediente: 11001-33-35-011-2017-00309-01 La parte actora guardó silencio. 5.2. De la parte demandada9 El apoderado de la entidad demandada los presentó para reiterar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el sentido de indicar que la jornada máxima laboral de los bomberos es la establecida en la Resolución 656 de 2009 correspondiente a 66 horas semanales. Reitera su inconformidad de aplicar a los bomberos la jornada establecida en el Decreto 1042 de 1978. Insiste que no hay lugar a reliquidar el trabajo suplementario y mucho menos las prestaciones sociales. Alega que, si en gracia de discusión se niega la apelación y se mantiene la condena, se debería revisar el fondo del asunto, pues si lo que se indica es que se

Alega que, si en gracia de discusión se niega la apelación y se mantiene la condena, se debería revisar el fondo del asunto, pues si lo que se indica es que se debe cumplir con una jornada máxima al mes de 190 horas, es desacertado hallar los valores sobre los cuales de deben aplicar los recargos dividiendo la asignación básica mensual sobre el número de horas que debe laboral el servidor al mes (190). En ese orden, un día de trabajo se obtiene de dividir la asignación básica mensual por los 30 días del mes y luego por el factor de 7.33 horas diarias. Considera que ese es el procedimiento acertado para liquidar el trabajo suplementario ordenando.

7. Concepto del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

2. Cuestión previa - problemas jurídicos accesorios o subordinados 2.1. De los actos administrativos demandados 9 Ff. 210 a 213

9Expediente: 11001-33-35-011-2017-00309-01 La Sala considera necesario analizar la ocurrencia o no del acto ficto o presunto que se demanda. Se recuerda que el señor Henry Leonardo García Rivera

La Sala considera necesario analizar la ocurrencia o no del acto ficto o presunto que se demanda. Se recuerda que el señor Henry Leonardo García Rivera pretende, además de la declaratoria de la nulidad del acto expreso Resolución 704 de 2016, se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se originó por la falta de respuesta al recurso de reposición radicado el 1º de diciembre de 2016. La demanda fue admitida, tramitada en contra de la Resolución 704 de 2016 y el acto ficto o presunto generado por la inactividad de la administración en brindar una respuesta al recurso radicado el 1º de diciembre de 2016, sin embargo, en el fallo de primera instancia luego de precisar algunas cuestiones doctrinales, se ocupó de declarar también la nulidad de la Resolución 625 de 2017 por medio de la cual se atendió el recurso de reposición. Pese a lo anterior, para la Sala no hay lugar a estudiar la legalidad de la Resolución 625 de 2017 por las razones que pasan a explicarse. Como primera medida, es necesario recordar que el hecho de haber transcurrido el plazo de los 2 o 3 meses de que tratan los artículos 83 y 86 del CPACA sin que la autoridad haya dado respuesta a la petición, no libera a la administración de la obligación de resolver la petición o el recurso. Como ha sido establecido por el Consejo de Estado 10, el silencio administrativo opera por ministerio de la ley, es decir, sin necesidad de declaración judicial que lo reconozca o constituya. Sin embargo, transcurridos los 3 meses sin que haya respuesta la parte interesada puede dar por configurado el silencio negativo y en ese orden, optar por interponer

decir, sin necesidad de declaración judicial que lo reconozca o constituya. Sin embargo, transcurridos los 3 meses sin que haya respuesta la parte interesada puede dar por configurado el silencio negativo y en ese orden, optar por interponer los recursos en contra de esa negativa o demandar la decisión ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Se advierte que la administración no pierde competencia para dar respuesta hasta tanto no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, luego, es posible que antes de la notificación del auto admisorio la administración expida el acto administrativo expreso y con ello se excluiría de plano la configuración de cualquier acto administrativo ficto o presunto (3er. inciso del art. 83 del CPACA).

En el presente asunto: i) el recurso fue radicado el 1º de diciembre de 2016 bajo el No. 2016ER887711, ii) fenecido el término de los 2 meses dispuesto en el artículo 86 del CPACA, la parte interesada el 23 de agosto de 2017 12 radicó demanda 10 C.E., Sec. Tercera, Sent. 25000-23-26-000-1995-01143-01, mar. 8/2007. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 11 Ff. 3 a 6. 12 F. 39

10Expediente: 11001-33-35-011-2017-00309-01 manifestando la ocurrencia de un acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo frente al recurso de reposición que presentó en contra de la Resolución 704 de 2016, iii) el 31 de agosto de 2017 la entidad demandada expidió la

negativo frente al recurso de reposición que presentó en contra de la Resolución 704 de 2016, iii) el 31 de agosto de 2017 la entidad demandada expidió la Resolución 62513 y la notificó el 26 de septiembre de 2017 14, y iv) el auto admisorio de la demanda proferido el 31 de agosto de 2017 15 se notificó a la entidad el 4 de septiembre de 201716. Como la administración puede atender la petición hasta antes de que se le notifique el auto admisorio de la demanda desnaturalizando la ocurrencia de un acto ficto o presunto de carácter negativo, debe indicarse en este caso, que el 31 de agosto de 2017 la Unidad a través de Resolución 625, se pronunció de forma expresa y dio respuesta al recurso de reposición que la parte había presentado el 1º de diciembre de 2016 en contra de la Resolución 704 de 2016, revocándola y negando la reliquidación del trabajo suplementario. Sin embargo, solo fue notificado a la parte demandante el 26 de septiembre de 2017. Se aclara que el acto administrativo de forma expresa se profirió cuando la entidad demandada ya había perdido la competencia para ello, teniendo en cuenta que el auto admisorio de la demanda se le notificó al Distrito de Bogotá el 4 de septiembre de 2017 y la notificación de la Resolución 625 de 2017 solo se efectúo hasta el 26 de septiembre de ese año, es decir, el auto admisorio de la demanda se notificó con anterioridad a la notificación de la resolución que atendió el recurso de reposición. En ese orden, para la Sala queda claro que la Resolución 625 de 2017 por medio

de septiembre de ese año, es decir, el auto admisorio de la demanda se notificó con anterioridad a la notificación de la resolución que atendió el recurso de reposición. En ese orden, para la Sala queda claro que la Resolución 625 de 2017 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición en contra de la Resolución 704 de 2016 se profirió cuando la entidad ya había perdido la competencia para pronunciarse, pues si bien la resolución tiene fecha de expedición anterior a la notificación del auto admisorio de la demanda, solo se le dio publicidad con posterioridad a este hecho. En ese orden, no es procedente como lo argumentó el juez de primera instancia tener como demandada la Resolución 625 de 2017, pues se reitera, se profirió cuando la entidad ya había perdido la competencia para pronunciarse sobre el recurso. Por lo que ante esta situación, para la Sala el estudio de legalidad se debe realizar respecto a la Resolución 704 de 2016 y el acto ficto o presunto de carácter negativo que se configura por la inactividad de la administración en pronunciarse sobre el 13 Ff. 134 a 136. 14 Ff. 159 y 160. 15 F. 41. 16 F. 43. 11Expediente: 11001-33-35-011-2017-00309-01 recurso. En ese orden, se modificará la decisión y así se declarará en la parte resolutiva de este fallo.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si al demandante, en su condición de empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, le asiste el derecho al reconocimiento y

resolutiva de este fallo.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si al demandante, en su condición de empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las horas extras, los recargos nocturnos, los compensatorios, los dominicales y festivos y la reliquidación de prestaciones sociales y salariales, en aplicación a la jornada laboral dispuesta por el Decreto 1042 de 1978.

4. Normatividad aplicable La Ley 322 de 1996, por la cual se crea el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia, la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones, señaló en su artículo 2º 17 que el servicio bomberil es un servicio público esencial a cargo del Estado, indicó que es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en forma directa o por medio de los Cuerpos de Bomberos Voluntarios.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 785 de 2005 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”, en donde en su artículo 4º refiere en cuanto a la naturaleza general de las funciones de los empleados públicos en lo relativo al nivel asistencial, que este comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de

comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución. Dentro de este nivel aparece como nomenclatura, clasificación y código de empleos el siguiente: código 475 por la denominación del empleo de bombero, código 417 como sargento bombero, y por último, el 419 como teniente bomberos, todos, se repite, del nivel asistencial. 17 “ARTÍCULO 2º.- La prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles, es un servicio público esencial a cargo del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en forma directa o por medio de los cuerpos de bomberos voluntarios Corresponde a la Nación la adopción de políticas, la planeación y las regulaciones generales. Los departamentos ejercen funciones de coordinación; de complementariedad de la acción de los distritos y municipios; de intermediación de éstos ante la Nación para la prestación del servicio y de contribución a la cofinanciación de proyectos tendientes al fortalecimiento de los cuerpos de bomberos. Es obligación de los distritos, municipios y entidades territoriales indígenas la prestación del servicio a través de los cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos para tal fin, con los cuerpos de bomberos voluntarios”. 12Expediente: 11001-33-35-011-2017-00309-01 La Ley 322 de 1996 fue derogada por la Ley 1575 del 21