TA CUN - 11001-33-35-011-2018-00163-01-(24-05-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Alcance / DUODÉCIMA PARTE DE LA PRIMA DE NAVIDAD – Como consecuencia de las consideraciones expuestas, y vistos que los argumentos expuestos por la parte apelante tienen vocación de prosperar se impone para el Tribunal revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en tanto ordenó la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable dentro de la asignación de retiro del señor (…).

Problema jurídico: ¿Determinar si el señor ( …) tiene o no derecho a que la duodécima parte de la prima de navidad sea incluida como partida computable en la liquidación en la asignación de retiro?

Tesis: “(…) En consideración a lo expuesto en líneas precedentes, no resulta viable incluir la prima de navidad en la base de liquidación de las asignaciones de retiro del personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, pues la exclusión de dicha partida, si bien constituye un trato disímil respecto de los oficiales y suboficiales de la institución, encuentra pleno sustento constitucional y no es violatorio del principio de igualdad, tal y como lo concluyó el Consejo de Est ado en la providencia precitada. (…) De otro lado conviene señalar que el Consejo de Estado5 como juez constitucional y en sede de tutela, al resolver asuntos de procedencia del mecanismo de amparo contra providencia judicial

(desconocimiento del precedente y “vía de hecho ”), ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la materia objeto de estudio de este proceso y ha precisado que

procedencia del mecanismo de amparo contra providencia judicial (desconocimiento del precedente y “vía de hecho ”), ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la materia objeto de estudio de este proceso y ha precisado que la no estipulación de la duodécima parte de la prima de navidad como como partida computable dentro de las asignación de retiro de los soldados profesionales no comporta una vulneración al derecho a la igualdad (…) A la misma conclusión arribó la Corporación (…) en oportunidad posterior en la que insistió que no existía transgresión al derecho fundamental a la igualdad, bajo la tesis según la cual “ los [oficiales y suboficiales] efectuaron aportes para su asignación de retiro sobre la prima de navidad durante su relación laboral, mientras que los soldados profesionales no, lo cual conlleva a que las situaciones sean diferentes, respetando de esa manera la libertad de configuración del legislador.” (…) Descendiendo al sub exámine , se tiene que el demandante pretende el reconocimiento y pago de la partida denominada duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro que percibe. (…) El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, pues consideró que el demandante tiene derecho a la inclusión de esa partida en la prestación de retiro en tanto el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 deviene en inconstitucional por violación al derecho a la igualdad, de allí que surja procedente su inaplicación y así ordenar la liquidación de la prestación teniendo en cuenta las partes devengadas en actividad. (…) Notificada la decisión de primera instancia, la parte demandada promovió la alzada que ocupa la atención de la Sala, en la que manifestó que no es posible la inclusión

de la prestación teniendo en cuenta las partes devengadas en actividad. (…) Notificada la decisión de primera instancia, la parte demandada promovió la alzada que ocupa la atención de la Sala, en la que manifestó que no es posible la inclusión de la partida computable prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro habida consideración que así no lo previó el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. (…) Con el objeto de establecer el mérito del medio de impugnación aludido, conviene recordar que de acuerdo con la copia de la hoja de servici os obrante en el plenario, el señor (…) acreditó tiempo de servicio al Ejército Nacional para reconocimiento de asignación de retiro (…) Los tiempos de servicio se detallan en los siguientes cargos al interior del Ejército Nacional (…) Por otra parte, se encuentra probado que mediante Resolución núm. 2001 de 13 de marzo de 2014 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de un a asignación de retiro a favor del Soldado Profesional (…) en los siguientes términos y cuantía (…) Finalmente, se tiene que el día 23 de mayo de 2017 (…) el actor requirió el reajuste de la asignación de retiro con inclusión, entre otros, de la partida duodécima parte de la prima de navidad, pedimento que fue negado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Oficio núm. 0030155 de 2 de junio de 2017,confirmado con Oficio núm. 0046138 de 9 de agosto de 2017. (…) Al verificar el contenido de los medios de prueba documentales se logra establecer que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al momento de ordenar el reconocimiento y pago

contenido de los medios de prueba documentales se logra establecer que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al momento de ordenar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro consideró como partidas computables aquellas previstas en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 para la con formación del ingreso base de liquidación como son la asignación básica y la prima de antigüedad. Así, por lo expuesto tampoco resulta posible ordenar la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, en tanto no es factor computable para ese sector de uniformados de la institución castrense. (…) Finalmente debe destacarse que las razones jurídicas expuestas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 resultan de imperativo acatamiento por parte de esta Sala, en tanto el pronunciamiento judicial fue dictado en los términos de los artículos 270 (…) y 271 (…) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en ese sentido la decisión si constituye precedente obligatorio para las autoridades judiciales en las materias determinadas y por las reglas allí establecidas. (…) Como consecuencia de las consideraciones expuestas, y vistos que los argumentos expuestos por la parte apelante tienen vocación de prosperar se impone para el Tribunal revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en tanto ordenó la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable dentro de la asignación de retiro del señor (…) Atendiendo lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el numeral 8º del artículo 365 del CGP, la Sala se

como partida computable dentro de la asignación de retiro del señor (…) Atendiendo lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el numeral 8º del artículo 365 del CGP, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, en razón a que no se encuentran probadas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés.

11001-03-15-000-2018-02515-00(AC). Accionante: Carlos Julio Rodríguez Lara.

Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección E & Otro. Bogotá D.C., 30 de agosto de 2018; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 10 de noviembre de 2017, C.P. María E lizabeth García González, 1100103-15-000-2017-01906-01(AC); Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez. 11001-03-15000-2019-01444-00(AC). Accionante: Manuel Raúl Sanabria Univio. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Bogotá D.C., 12 de junio de 2019.

FUENTE FORMAL: Ley 270 de 1996; Ley 4ª de 1992; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42);

FUENTE FORMAL: Ley 270 de 1996; Ley 4ª de 1992; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 11001-33-35-011-2018-00163-01

Demandante: JOSÉ BERNARDO ROMERO VARÓN

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –

CREMIL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrati vo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sent encia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada, contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 2019 por el Juzgado Once ( 11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

1.1.2 Pretensiones.

El señor José Bernardo Romero Varón solicitó se declare la nulidad del Oficio núm. 0030155 de 2 de junio de 2017 , expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares [ en adelante CREMIL], por medio del cual dicha entidad negó la solicitud de reliquidación de su asignación de retiro con inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad y del subsidio fam iliar; y su confirmatorio el Oficio núm. 0046138 de 9 de agosto de 2017.

A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene la reliquidación de su asignación de retiro, y se ordene la inclusión de las partidas computables subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad.Página 2 de 13

Radicación: 11001-33-35-011 2018 00163 01

Demandante: José Bernardo Romero Varón

Finalmente, solicitó se ordene el pago indexado de las diferencias resultantes entre lo percibido y los valores que resulten de la nueva liquidación de la prestación, el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, y la condena en costas y agencias en derecho en contra de la accionada.

1.1.2 Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• El señor José Bernardo Romero Varón ingresó a prestar sus servicios al Ejército Nacional

1.1.2 Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• El señor José Bernardo Romero Varón ingresó a prestar sus servicios al Ejército Nacional como soldado regular el 20 de agosto de 1993, y al terminar el servicio militar obligatorio fue aceptado como soldado voluntario con efectos a partir del 14 de marzo de 1995, grado que ostentaba para el mes de diciembre de 2000 - Por decisión del Ejército Nacional el señor Romero Varón fue incorporado como saldo profesional con efectos a partir del 1º de noviembre de 2003. - El demandante estuvo vinculado en servicio activo en el Ejército Nacional hasta el 15 de enero de 2014. - A través de la Resolución núm. 2001 de 13 de marzo de 2014 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro con inclusión de las partidas salario mensual (70%) y prima de antigüedad (38.5%). - El 23 de mayo de 2017, actuando a través de apoderado judicial, el demandante solicitó ante CREMIL el reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad y el subsidio familiar como partidas computables de la asignación de reti ro, ello por considerar que la entidad accionada había vulnerado su derecho a la igualdad - CREMIL negó la solicitud mediante Oficio núm. 0030155 de 2 de junio de 2017 ; decisión confirmada a través del Oficio núm. 0046138 de 9 de agosto de 2017.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación1.

confirmada a través del Oficio núm. 0046138 de 9 de agosto de 2017.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación1.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

CONSTITUCIONALES: artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política.

LEGALES: artículos 10 de la Ley 4ª de 1992, Decreto 1793 de 2000, Decreto 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004.

El concepto de violación normativa y los cargos de nulidad en contra de las actuaciones demandadas fueron formulados por la apoderada de la parte actora y se sintetizan así:

1 Folios 24 y 25Página 3 de 13

Radicación: 11001-33-35-011 2018 00163 01

Demandante: José Bernardo Romero Varón Argumentó que con el acto administrativo demandado la accionada vulnera el derecho a la igualdad, ya que mientras a los oficiales o suboficiales, atendiendo las previsiones del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se les tiene en cuenta la duodécima parte de la primera de navidad y el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, tal situa ción no ocurre con los soldados profesionales; actuación que a todas luces resulta discriminatoria y pone de presente una flagrante vulneración del derecho a la igualdad.

Precisó que el Decreto 1162 de 2014, en tanto ordena el reconocimiento de la asignación de retiro en porcentaje inferior al que realmente tienen derecho los soldados profesi onales en comparación con otros uniformados deviene en inconstitucional.

Precisó que el Decreto 1162 de 2014, en tanto ordena el reconocimiento de la asignación de retiro en porcentaje inferior al que realmente tienen derecho los soldados profesi onales en comparación con otros uniformados deviene en inconstitucional.

1.2 Contestación de la demanda.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no contestó la demanda2.

1.3 Decisión judicial objeto de impugnación3.

El Juzgado Once ( 11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , en sentencia proferida el 21 de mayo de 2019, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación de la asignación de r etiro del demandante para que en su base de liquidación se incluya el subsidio familiar y la duodéci ma parte de la prima de navidad.

En sustento de su decisión el juzgado de primera instancia se refirió a las normas que regulan la asignación de retiro para los soldados profesionales del Ejército Nacional, para indicar que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, no previó como compartidas computables de la asignación de retiro de estos uniformados al subsidio familiar ni la doceava de la prima de navidad, empero, con sustento en varios pronunciamientos judiciales el a quo consideró que la disposición deviene en inconstitucional y transgresora del derecho a la igualdad.

En lo que hace concretamente al subsidio familiar citó un pronunciamiento en sede de tutela del Consejo de Estado de 17 de enero de 2003, dictada en el Exp. 2013 – 01821, en el que la

En lo que hace concretamente al subsidio familiar citó un pronunciamiento en sede de tutela del Consejo de Estado de 17 de enero de 2003, dictada en el Exp. 2013 – 01821, en el que la Corporación, después de realizar un test de igualdad, concluyó que si el objeto del subsidio familiar es aliviar las cargas económicas de los uniformados resulta inadmisible que hubiera sido dispuesto como partida computable en las asignaciones de los oficiales y suboficiales y no de los soldados profesionales quienes encuentran en un rango salarial más bajo.

Se refirió a la prima de navidad y argumentó que su no consagración como pa rtida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales infringe los postulados de l a Ley 923 de 2004 y el postulado de no discriminación y principio de igual que de ella se deriva.

2 Folios 34 y 51 3 Folios 81 a 84Página 4 de 13

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Demandante: José Bernardo Romero Varón

1.4 Recurso de apelación

La apoderada judicial de la entidad accionada inconforme con la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia interpuso recurso de alzada y pidió que se revoque la senten cia de primera instancia “en la cual se resolvió condenar a CREMIL a reliquidar la asignación de retiro incluyendo la duodécima parte de la prima de navidad”4

La togada explicó que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estable de maner a taxativa las partidas que deben ser computadas para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro de

La togada explicó que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estable de maner a taxativa las partidas que deben ser computadas para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro de cada uno de los uniformados de la Fuerza Pública; disposición que en su numeral 13.2 al referirse a los soldados profesionales sólo incluyó el salario mensual y la prima de antigüe dad, sin que previera la posibilidad de promediar la duodécima parte de la prima de navidad

Precisó que, de conformidad con el parágrafo de la norma en cita, la asignación de retiro no podrá ser liquidada con primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones que no se encuentren expresamente previsto para tal fin.

1.5 Alegatos finales de las partes

A través de auto de 10 de marzo de 2022, se concedió a las partes término para alegar de conclusión.

La apoderada judicial de la parte actora presentó escrito de alegatos de conclusión en el que solicitó que la sentencia de primera instancia fuese confirmada.

El extremo activo de la litis insistió en que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado y desigual para los soldados profesionales, respecto de los demás uniformados de la institución, sin que exista una razón valedera para ello, esto es, para negar la inclusión de la prima de navidad como partida computable siendo que ella fue devengada en actividad.

Aduce que la Ley 923 de 2004 señaló en su artículo segundo los principios rectores para la expedición de las normas posteriores que fijaría en el régimen pensional y de asignación de retiro

Aduce que la Ley 923 de 2004 señaló en su artículo segundo los principios rectores para la expedición de las normas posteriores que fijaría en el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; principios entre los cuales señaló la igualdad y la equidad, conforme los cuales se encuentra prohibido un trato discriminatorio en razón de las categorías internas de las Fuerzas Militares, sin embargo, ello no fue observado por el Decreto 4433 de 2004 en razón a que allí se indica que la asignación de retiro de los soldados profesionales solo podrá incluir las partidas computables correspondientes a la prima de antigüeda d y el salario básico.

4 Las negrillas son del texto original.Página 5 de 13

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Demandante: José Bernardo Romero Varón La parte demandada guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administr ativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

2.2 El objeto de litigio y los límites de la apelación.

Prevé el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que autoriza el artículo

decidir el asunto en segunda instancia.

2.2 El objeto de litigio y los límites de la apelación.

Prevé el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que autoriza el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que el juez de segunda instancia solamente podrá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Así las cosas, la Sala procederá a estudiar los argumentos planteados por la parte accionada en el recurso de apelación, quiere ello decir que, esta pro videncia no se referirá a la legalidad de la inclusión del subsidio familiar como partida comput able dentro de la asignación de retiro del demandante, ello por cuanto el escrito contentivo d el recurso de alzada refiere únicamente su inconformidad con la sentencia de primera instancia en tanto ordenó la inclusión de la prima de navidad. En efecto allí se indica en forma textual:

“Que con base en las razones jurídicas que a continu ación se exponen solicitó se REVOQUE la sentencia de primera instancia, proferidas dentro del proceso de la referencia, en el cual se resolvió condenar a CREMIL a reliquidar la asignación de retiro incluyendo la duodécima (sic) de la prima de Navidad”

Además de ello, en el desarrollo argumentativo del recurso nada se dice sobre el subsidio familiar.

Siendo ello así, y pese a que esta Corporación pueda tener una consideración distinta a la expuesta por el juez de primera instancia, lo cierto es que, no pude estudiar un asunto que no fue objeto de censura por el apelante

2.3. Problema jurídico.

por el juez de primera instancia, lo cierto es que, no pude estudiar un asunto que no fue objeto de censura por el apelante

2.3. Problema jurídico.

Vistos los precisos términos de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el Tribunal vislumbra que la alzada propone como problema jurídico determinar si el señor José Bernardo Romero Varón tiene o no derecho a que la duodécima parte de la prima de navidad sea incluida como partida computable en la liquidación en la asignación de retiro.Página 6 de 13

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Demandante: José Bernardo Romero Varón 2.3.1. Partidas computables de la asignación de retiro de los soldados profesionales.

La Constitución Política de 1991 instituyó competencias concurrentes y articuladas en tre el Legislador y el Gobierno Nacional para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y, en concreto, de los miembros de las Fuerzas Armadas. Muestra de ello, es que corresponda al Congreso de la República expedir las leyes, y por dicha vía, dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los integrantes de la Fuerza Pública, de acuerdo con el numeral 19, literal e), del artículo 150 superior.

La satisfacción de tal previsión constitucional derivó en el advenimiento de la Ley 4a de 1992, marco normativo que, a su vez, orientó y sustentó la expedición del Decreto 1794 de 2000, a través

La satisfacción de tal previsión constitucional derivó en el advenimiento de la Ley 4a de 1992, marco normativo que, a su vez, orientó y sustentó la expedición del Decreto 1794 de 2000, a través del cual el Gobierno Nacional estableció “el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, dentro del que fue previsto, la prima de navidad en los siguientes términos:

“Articulo 5. Prima de navidad . El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año.

Parágrafo. Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) par te por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad.”

Posteriormente fue expedida la Ley 923 de 2004 –ley marco–, por la cual “se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régi men pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, cuerpo normativo que en su artículo 5º se encargó de fijar la sujeción al principio de legalida d en materia de reconocimiento de asignación de retiro del personal de la fuerza, veamos:

que en su artículo 5º se encargó de fijar la sujeción al principio de legalida d en materia de reconocimiento de asignación de retiro del personal de la fuerza, veamos:

“Artículo 5. Límites legales. Todo régimen pensional y/o de asignación de retiro del personal de la Fuerza Pública, que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley, carecerá de efecto y no creará derechos adquiridos.” Resalta la Sala

Posteriormente fue expedido el Decreto 4433 de 2004 “[p] or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, norma tiva en la que respecto a la asignación de retiro para los Soldados Profesionales determinó:

“Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Resalta la SalaPágina 7 de 13

Radicación: 11001-33-35-011 2018 00163 01

Demandante: José Bernardo Romero Varón

Esa misma disposición en su artículo 13 determinó las partidas a considerar para la liqui dación

Radicación: 11001-33-35-011 2018 00163 01

Demandante: José Bernardo Romero Varón

Esa misma disposición en su artículo 13 determinó las partidas a considerar para la liqui dación de la asignación de retiro así:

“Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-l ey 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ni nguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computabl es para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.”

demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computabl es para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.”

Cómo puede observarse, la norma prevé como únicas partidas computables de la asignación de retiro de los soldados profesionales el salario mensual y la prima de antigüedad; situación que dichos de paso no varió con la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, disposición que introdujo cambios normativos en lo que hace a la partida computable subsidio familiar.

2.3.2. De la prima de navidad

En relación con la inclusión de la prima de navidad en el reconocimiento de las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales, hay que definir si conforme al ordenamiento superior, resulta procedente excepcionar la aplicación del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por inconstitucional, y extender la inclusión del mencionado emolumento como factor integrante de la base de liquidación de las asignaciones de retiro de ese sector de uniformados de las Fuerz as Militares, tal como ocurre con los Oficiales y Suboficiales de la Institución po r incurrir en vulneración del derecho de igualdad según se desprende del recurso interpuesto.

Con tal propósito, es necesario referirnos a la sentencia de unificación núm. SUJ-015-CE-S22019 del 25 de abril de 2019, en la que el Consejo de Estado determinó que se encuentra justificada la diferencia entre los grados de Oficiales, Suboficiales y Soldados Prof esionales de las Fuerzas Militares. Es así como sobre la supuesta vulneración del derecho de igualdad de este último grupo de militares, señaló lo siguiente:

"(…)Página 8 de 13

las Fuerzas Militares. Es así como sobre la supuesta vulneración del derecho de igualdad de este último grupo de militares, señaló lo siguiente:

"(…)Página 8 de 13

Radicación: 11001-33-35-011 2018 00163 01

Demandante: José Bernardo Romero Varón

68. En lo que respecta a la duodécima parte de la prima de navidad, es importante anotar que, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esta integra las partidas que se deben tener en cuenta para liquidar la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales,