TA CUN - 11001-33-35-011-2018-00239-01-(17-03-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Alcaldía Mayor de Bogotá S ecretaría de Salud Financiero Distrital de Sal ud Fondo / CONTRATO REALIDAD – La parte demandante no p robó que el carg o desempeñado po r ella existiera en la planta de personal de la en tidad demandada, y ademá s, la en tidad ce rtificó que dicho e mpleo no existe en la planta de persona l de la inst itución, pese a que hacen aseveracio nes en es e sentido, no hay elementos p robatorios que permitan llegar a esa conclusi ón – Los informes que debía rendir la actora a su supervisor, no pueden considerarse como elementos de subordinación la boral, pues hacen parte de la supervisión que efectúa el contratante, es una obligación legal, sin que pued a derivarse de allí una s ubordinación o dep endencia para el c ontratista / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – Concluyó que es a la parte demandante a quien le incumbe probar los elementos de la relación laboral, negó las súplicas de la demanda.

Problema jurídico: ¿Determinar, si el demandante tiene derecho a que se reconozca la existencia de una relación laboral con la entidad demandada, al consecuente pago de factores salariales y prestacio nes sociales, durante los períodos laborados bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, o sí, por el contrario, le asiste razón a la part e demandada, la cual afirma que se trató de una relación contractual?

Tesis: “(…) las labores que debían ejecutarse derivadas de los contratos, no requieren de una persona que constantemente le esté dando órdenes para su realización por

contractual?

Tesis: “(…) las labores que debían ejecutarse derivadas de los contratos, no requieren de una persona que constantemente le esté dando órdenes para su realización por parte de la persona encargada, porque son actividades de coordinación para e l funcionamiento de la entidad acci onada, pa ra lo c ual basta con que se den unos lineamientos o instrucciones por parte de la parte demandada, y que se ri ndan unos informes de ba ja complejidad por parte del contratista. (…) si bien es cierto l a demandante prestaba sus servicios como psicóloga, en un determinado horario, como se desprende de los testimonios y el interrogatorio de parte rendidos, tal situación se debía a la naturaleza misma de las la bores contratadas, porque se req uería que la contratista efectuara planes de trabajo, planes de seguim iento y acomp añamiento a hospitales, con énfasis en la capacitación del enfoque familiar e informes finales, junto con la consolidación del proceso desarrollado para la ejecución de los contratos, tal y como se observa en los pro ductos que la actora debía entregar en cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad. (…) Sobre el pa rticular, se trae a colación la Sent encia de fecha 18 de noviembre de 2003, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, Rad. IJ-0039, M.-P. Nicolás Pája ro Peñaranda, donde se indicó que la relación de c oordinación de actividades entre contratante y contratista implica que el se gundo se some te a las c ondiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, sin que ello signifique necesariamente la configuración de un elemento de

contratista implica que el se gundo se some te a las c ondiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, sin que ello signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación (…) En consecuencia, las p ruebas testimoniales, el interrogatorio de parte y los c ontratos no resultan suf icientes para acred itar f ehacientemente el elemento subordinación, como requisito necesario para est ablecer si ba jo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, se ocultó una verdadera relación laboral entre las partes, en cuanto si bien es cierto solicitó y se practicaron los citados medios de conocimiento rel acionados, no existen prueba s documentales que refuer cen su tesis, las c uales son n ecesarias para complementar esas pruebas testimoniales, conforme a la actual exigencia de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, que señala que en al gunos casos, la simple declaración de testigos no es suficiente para concluir que en e fecto se hubiera configurado una relación subordinada, como se explica a continuación. (…) En efecto, si bien es cierto, allí se discutió el caso de un médico general vinculadomediante contrato de prestación de serv icios, lo cierto es que lo señalado por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. César Palomino Cortés, en Sentencia de 15 de mayo de 2020, Radicado No. 5 0001-23-31-000-2011-00400-01 (2220-18), refuerza la conclusión que se viene señalando. Dijo el H. Consejo de Estado (…) En este caso, no existen documentos tales como ó rdenes o instrucciones,

(2220-18), refuerza la conclusión que se viene señalando. Dijo el H. Consejo de Estado (…) En este caso, no existen documentos tales como ó rdenes o instrucciones, llamados de at ención, invitación u ó rdenes de asistir a c apacitaciones, o circulares, indicando la form a de realizar las labores; tampoco me morandos, comunicaciones, solicitud y c oncesión de permisos, p lanillas de turno s, entre otros, como ocurre co n frecuencia en las relaciones laborales subordinadas, pues las únicas documentales aportadas al expediente fueron los contratos de prestación de servicios, planillas del pago a la seguridad social, los informes de las actividades que realizaba el actor mes a mes, la petición con la cual se reclamó la existencia de la relación laboral y el acto administrativo acusado, y en ese sentido, la parte demandante no cumplió con la carga que le impone demostrar los supuestos fácticos en que se a poyan sus pretensiones, pues se reitera, no es suf iciente la prueba testimonial. (…) Así mismo, se debe decir que la parte demandante no probó que el cargo desempeñado por ella existiera en la planta de personal de la entidad demandada, y además, la entidad certificó que dicho empleo no existe en la planta de persona l de la institución (fl. 175), de mane ra que, pese a que hacen aseveraciones en ese s entido, no hay elementos p robatorios que permitan llegar a esa conclusión. (…) Adicionalmente, se hace necesario recordar que los informes que debía re ndir la acto ra a su supervisor, no pueden considerarse como elementos de subordinación la boral, pues ha cen parte de la supervisión que e fectúa el c ontratante, de conform idad con lo previsto en el a rtículo 4

los informes que debía re ndir la acto ra a su supervisor, no pueden considerarse como elementos de subordinación la boral, pues ha cen parte de la supervisión que e fectúa el c ontratante, de conform idad con lo previsto en el a rtículo 4 numerales 1 (…) y 4 (…) de la Ley 80 de 1993, lo que significa simplemente que es una oblig ación legal , sin que pued a derivarse de allí una s ubordinación o dependencia para el contratista. (…) Se recuerda, que en esta clase de asuntos, la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de una relación laboral, de acuerdo con el artículo 167 del CGP (…) y que básicamente se cu enta únicamente con la versión de los testigos y el interrogatorio de parte, pues como se demostró líneas atrás, las p ruebas documentales que reposan en el expediente no conllevan a concluir que se hubiera configurado la subordinación que pregona la parte actora, sino si mplemente una c oordinación d e actividades entre c ontratante y contratista, para cumplir el objeto contractual. (…) Ello es así, pues con la Sentencia de 26 de julio de 20 18, profer ida por el H. Consejo de Estado, Sección Seg unda, Subsección “A”, Radicado No. 2013-00661-01, C.P. William Herná ndez Gómez, que al resolver un asun to de similares presup uestos fácticos al que está siendo objeto de e studio, concluyó que e s a la parte demandante a quien le incumbe probar l os element os de la relación laboral. (…) Por las razones consignadas, concluye la Sala que no se configuró el elemento de la subordinación, y por ende, se

probar l os element os de la relación laboral. (…) Por las razones consignadas, concluye la Sala que no se configuró el elemento de la subordinación, y por ende, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. (…) Las anteriores normas im ponen u n criteri o valorativ o objetivo, c omo lo ha interpretado la Subsección “A” de la Sección Segunda (…) del H. Consejo de Estado (…) Postura que fue reiter ada por esa misma subsección del H. Consejo de Estado, mediante fallo de 30 de enero de 2020 (…) En el presente caso, si bien es cierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora se resolverá desfavorablemente, dando aplicación a lo establecid o en numeral 8° del artículo 365 del C.G.P ., se considera que no es viable condenar en costas a la parte vencida, teniendo en cuenta que no fueron causadas, toda vez que la entidad demandada no las demostró. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional, Sentencias C154 de 1997; T-1090 de 2005; Consejo de Estado, Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 de agosto de 2016. 2300123-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2005-16.

Actor: Lucinda María Cordero Causil; 19 de febrero de 2009, 7300123-31-000-200003449-01(3074-05); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Dr a.Bertha Lucía Ramírez de Páez; Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 22 de marzo de 2018 . Radicaci ón: 0800123-33-000-2014-00565-01. CP . William Hernández Gómez; Sección Seg unda - S ubsección A; C.P.: Wil liam Hernández Gómez; treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020); Rad: 0500123-33-000-201600693-01(1623-2018); Actor: Gabriel Arc ángel Alzate P uertas; Demandado: Nación, Ministerio de E ducación Nacional, Fondo Nac ional de Prestac iones Sociales del Magisterio, FOMAG y el Municipio de Medellín.

FUENTE FORMAL: Ley 80 de 1993 (Art. 32); Constitución Política; Ley 1437 de 2011

(Art. 9, 67, 68, 69, 138, 164); Código General del Proceso; Código Sustantivo del Trabajo (Art. 22); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDASUB SECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022).

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-35-011-2018-00239-01

Demandante: CLARA LUCÍA MENESES PLAZA

Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ –

SECRETARÍA DE SALUD – FONDO

Expediente: 11001-33-35-011-2018-00239-01

Demandante: CLARA LUCÍA MENESES PLAZA

Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ –

SECRETARÍA DE SALUD – FONDO

FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Tema: Contrato realidad. Psicóloga

I. ASUNTO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora (fls. 214 a 225), contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2021, por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a declarar la existencia de una relación laboral, con sus consecuencias legales.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (fls. 106 a 120). La accionante, a través de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad del Oficio No. 2017EE5 7040 de 1° de agosto de 2017, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de acreencias laborales, argumentando que no existió vínculo laboral alguno (fls. 6 a 7).

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho , solicitó que se ordene a la entidad demandada a: (i) que se declare la existencia deExpediente: 11001-33-35-011-2018-00239-01

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un contrato realidad; (ii) que se ordene el reintegro de la actora al cargo que venía

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un contrato realidad; (ii) que se ordene el reintegro de la actora al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría; (iii) se paguen las diferencias salariales existentes entre los servicios remunerados por prestación de servicios y los salarios legales, el auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, prima extralegal, prima técnica, prima de vacaciones, vacaciones y bonificaciones; (iv) se reconozcan y paguen las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud; (v) se ordene la devolución del valor correspondiente a la retención en la fuente; (vi) la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías; (vii) el reconocimiento y pago de daños morales en cuantía de 500 smlmv; y (viii) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA

Pretensiones subsidiarias. En caso de no prosperar las pretensiones principales, solicita acceder a las siguientes pretensiones subsidiarias: Se ordene a título de indemnización, las diferencias salariales existentes entre los servicios remunerados por prestación de servicios y los salarios legales y convencionales, el auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de serv icios, prima de navidad, prima extralegal, prima técnica, prima de vacaciones, vacaciones y bonificaciones; sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; y q ue se reconozcan y paguen las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud.

HECHOS. Señaló, que laboró de manera constante e ininterrumpida para la

moratoria por el pago tardío de las cesantías; y q ue se reconozcan y paguen las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud.

HECHOS. Señaló, que laboró de manera constante e ininterrumpida para la Secretaría de Salud de Bogotá , como Psicóloga con especialización en salud familiar, desde el 17 de octubre de 2008 hasta el 20 de marzo de 2017 , a través de contratos de prestación de servicios sucesivos, cumpliendo con los horarios establecidos según su cargo, y con los reglamentos y órdenes impuestas por la entidad, con derecho a una remuneración.

Indicó, que presentó petición el 13 de julio de 2017 ante la entidad accionada, para que se le reconocieran y pagaran los emolumentos, prestaciones y demás derechos labores correspondientes a todo el periodo laborado, bajo la existencia de un contrato realidad, solicitud que fue resuelta de manera desfavorable a través del acto administrativo enjuiciado.Expediente: 11001-33-35-011-2018-00239-01

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2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (fls. 125 a 139). El apoderado judicial de la entidad, contestó en forma extemporánea, razón por la cual no se hace un resumen de dicha pieza procesal.

3. FALLO RECURRIDO (fls. 195 a 212 ). El A quo negó las pretensiones de la demanda. Para fundamentar su decisión, señaló que la actora no cumplió con la carga de probar los hechos que alegó en la demanda, toda vez que al efectuar una valoración probatoria, se evidenció que no acreditó el elemento de la subordinación,

demanda. Para fundamentar su decisión, señaló que la actora no cumplió con la carga de probar los hechos que alegó en la demanda, toda vez que al efectuar una valoración probatoria, se evidenció que no acreditó el elemento de la subordinación, como quiera que ante la existencia de un horario de ingreso y salida para e l cumplimiento de sus actividades, sólo implicó una coordinación de actividades entre contratante y contratista, y que se sometió a las condiciones necesari as para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada.

De igual forma, afirmó que no acreditó la existencia de cronograma de turnos programados, memorandos, correos, manual de competencia y funciones, qu e demuestren que la labor de la accionante se hubiera caracterizado por el cumplimiento de los tres elementos esenciales propios de una relación laboral, tal como lo haría un empleado de la planta de personal de la entidad, razón por la cual, no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral legal y reglamentari a encubierta bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios.

III. APELACIÓN

El apoderado judicial de l a parte actora (fls. 214 a 225) , presentó recurso de apelación, para lo cual señaló, que no existió discusión sobre los elementos de la relación laboral, denominados prestación personal del servicio y remuneración, y en cuanto a la subordinación, indicó que la ley exime de probar dicho elemento, por ser una presunción legal.

Adujo, que las declaraciones de las testigos solicitados por la parte actora no pueden ser tildadas de sospechosas, por el solo hecho de haber presentado demanda contra la misma entidad, y por hechos similares, y en cambio, la

Adujo, que las declaraciones de las testigos solicitados por la parte actora no pueden ser tildadas de sospechosas, por el solo hecho de haber presentado demanda contra la misma entidad, y por hechos similares, y en cambio, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado que la tacha por sospecha no implica que su recepción y valoración sea improcedente, pues lo que se exige, es efectuar un análisis más severo con el fin de determinar el grado de credibilidad, análisis según el cual el juez de primer grado no realizó.Expediente: 11001-33-35-011-2018-00239-01

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Consideró que de acuerdo con el material probatorio que obra en el plenari o, especialmente con las declaraciones de los testigos, se logró demostrar los tres elementos esenciales de una relación laboral, como quiera que a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, desarrolló actividades esenciales de la institución de manera continua e ininterrumpida, las cuales eran supervisadas por su jefe inmediato, debía cumplir un horario, y fue objeto de llamados de atención, lo que significa, que la labor desempeñada fue ejercida de manera subordinada.

Lo anterior significa, que la demandante demostró la existencia de una relación laboral que necesariamente implicó una actividad personal, subordinada y dependiente, lo que conlleva al pago de las prestaciones sociales correspondientes a cargo de la entidad.

Conforme a lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con las consec uencias legales pertinentes.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con las consec uencias legales pertinentes.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El apoderado de la entidad accionada (fls. 235 a 241), expresó que no es cierto que entre la demandante y la entidad se hubiera configurado una relación d e carácter laboral, dado que fue contratada por prestación de servicios, vinculación que se caracteriza por la independencia del contratista.

Reiteró, que las labores ejecutadas por la actora, no podían realizarse con personal de planta, motivo por el cual, la accionada se vio obligada a contratar bajo la modalidad de prestación de servicios conforme a lo preceptuado en el artí culo 32 de la Ley 80 de 1993.

Aseguró, que se trata de una relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, así como la entrega de informes mensua les de ejecución del contrato, sin que ello signifique la configuración del elemento subordinación.Expediente: 11001-33-35-011-2018-00239-01

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Señaló, que en el plenario no existen pruebas, tales como, llamados de atención, solicitud y concesión de permisos, órdenes e instrucciones de trabajo, que permitan demostrar que la actora estuviera frente a una relación laboral subordinada.

Por lo anterior, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

demostrar que la actora estuviera frente a una relación laboral subordinada.

Por lo anterior, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

El apoderado de la parte actora no presentó alegatos de conclusión y el Ministerio Público guardó silencio, pese a que fueron notificados en debida forma (fls. 233 a 234).

V. CONSIDERACIONES.

1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO . Consiste en determinar, si el demandante tiene derecho a que se reconozca la existencia de una relación laboral con la entidad demandada , al consecuente pago de factores salariales y prestaciones sociales, durante los períodos laborados bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, o sí, por el contrario, le asiste razón a la parte demandada, la cual afirma que se trató de una relación contractual.

2. Tesis de la Sala. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, toda vez que el material probatorio obra nte en el proceso, no demuestra la existencia de una relación laboral, en la medida que si bien es cierto los testimonios recibidos afirman, que existió subordinación durante la vinculación contractual de la actora, no se allegaron documentos u otros medios de conocimiento que refuercen su tesis, los cuales son necesarios para complementar esas pruebas.

3. Normas y precedente jurisprudencial aplicable.

Antes de entrar a analizar lo referente al contrato realidad, es necesario determinar las formas de vinculación laboral1 con entidades públicas, que son tres, las cuales tienen sus propias características o elementos a saber: (i) la de empleados públicos

Antes de entrar a analizar lo referente al contrato realidad, es necesario determinar las formas de vinculación laboral1 con entidades públicas, que son tres, las cuales tienen sus propias características o elementos a saber: (i) la de empleados públicos cuya relación es legal y reglamentaria; (ii) la de trabajadores oficiales, que es una relación contractual laboral y (iii) la de los contratistas de prestación de servicios que es una relación contractual estatal.

1 Constitución Política de Colombia de 1991, Capituló 2, Artículos 122, 123, 125, 150 No. 19 Literal e, f.Expediente: 11001-33-35-011-2018-00239-01

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Entre las disposiciones que regulan la vinculación por “contrato de prestación de servicios”, se encuentra la Ley 80 de 1993, que en su artículo 32 (numeral 3), dispuso que es posible que las entidades estatales vinculen personas por medio de “contrato de prestación de servicios” “…para desarrollar acti vidades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”.

Entonces, un ejemplo claro de esta situación se pre senta cuando en la planta de personal de la entidad no exista el cargo o los existentes no sean suficientes (y estén provistos), en cuyo evento la Administración puede vincular, a través de contrato de prestación de servicios a personal para atender las funciones que autoriza la ley; otro evento autorizado legalmente es la vinculación de p ersonal con conocimientos especializados. Asimismo, se determinó que dichos contratos no generan vinculación laboral, ni prestaciones sociales.

Ahora bien, para que se configure una relación laboral de trabajo se deben acreditar

especializados. Asimismo, se determinó que dichos contratos no generan vinculación laboral, ni prestaciones sociales.

Ahora bien, para que se configure una relación laboral de trabajo se deben acreditar tres elementos, a saber: la prestación personal del servicio , la remuneración y la subordinación respecto del empleador . Al respecto, la Corte Constitucional señaló que el elemento definitivo y diferenciador de la relación laboral es la subordinación, tal como lo precisó en las Sentencias C-386 de 2000 2 y C-154 de 19973, esta última en la cual estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios así:

“b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

2 Sentencia C-386 de 5 de abril de 2000, Referencia: expediente D-2581. M. P. Antonio Barrera Carbonell. En la que se indicó: “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida,

2 Sentencia C-386 de 5 de abril de 2000, Referencia: expediente D-2581. M. P. Antonio Barrera Carbonell. En la que se indicó: “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurispruden cia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.” 3 Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997. Referencia: Expediente D-1430. MP. Dr. Hernando Herrera Vergara.Expediente: 11001-33-35-011-2018-00239-01

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c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado

que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

(…)”.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente

la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente (…)”. (Subrayas y negrilla de la Sala)

De lo anterior se desprende, que la existencia del contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o depende ncia respecto del empleador, caso en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P.).

De la misma manera debe indicarse, que la Sala Plena del Consejo de Estado en fallo del 18 de noviembre de 2003 4, negó la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación

4 Radicación IJ-0039. Actora: María Zulay Ramírez Orozco. C P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.Expediente: 11001-33-35-011-2018-00239-01

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del servicio, pues allí evidentemente no se advierte la existencia de una relación de subordinación. Al respecto indicó:

“Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; s