TA CUN - 11001-33-35-011-2018-00269-01-(26-04-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación N°: 11001-33-35-011-2018-00269-01

Demandante: GLORIA PATRICIA CASTELLANOS GÓMEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver l os recursos de apelación interpuesto s tanto por la parte demandante como por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) contra la sentencia proferida el 9 de octubre de 2019, mediante la cual el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUCIRIA LA

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUCIRIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 3670 del 11 de abril de 2018, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual se negó el ajuste de una pensión de jubilación.

Pidió que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó ante la FIDUPREVISORA, bajo el radicado No. 2017 0322665812 del 10 de octubre de 2017, a través de la cual solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos para salud que hacen sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre.

A título de resta blecimiento del derecho , solicitó que se condene a las entidades demandadas a que le reconozcan y paguen lo siguiente:

• Se revise y ajuste su pensión de jubilación en la que se incluya todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior al cumplimiento del status pensional, esto es, entre el 12 de agosto de 2015 y el 11 de agosto de 2016, teniendo en cu enta para el efecto, además de los ya reconocidos, los de prima de navidad, prima especial, prima de servicios y bonificación decreto.

1 Fls 15 al 25.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-011-2018-00269-01

de prima de navidad, prima especial, prima de servicios y bonificación decreto.

1 Fls 15 al 25.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-011-2018-00269-01

DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA CASTELLANOS GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

• Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año a partir del respectivo fallo.

Pidió que se reconozca y pague el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en lo s ítems anter iores, desde el momen to en “que se le reconoció esta pensión, descontando lo que ya se haya cancelado”.

Requirió que se indexen las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento pensional hasta que se haga efectivo el pago, conforme con lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, solicitó se condene a la s entidades demandadas en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

Dijo que nació el 11 de agosto de 1961, y se vinculó como docente al servicio del Estado desde el 7 de marzo de 1991.

Señaló que mediante la Resolución No. 2616 del 5 de abril de 2017 el FOMAG

Dijo que nació el 11 de agosto de 1961, y se vinculó como docente al servicio del Estado desde el 7 de marzo de 1991.

Señaló que mediante la Resolución No. 2616 del 5 de abril de 2017 el FOMAG le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación.

Indicó que d esde el primer pago de su mesada pensional le han venido efectuando descuentos para salud sobre las mesadas adicionales sin que exista una norma que así lo ordene.

Aseveró que a través de la petición No. E -2017-220715 / 2017-PENS-515691 del 18 de diciembre de 201 7 le solicitó al FOMAG el ajuste de su pensión, por cuanto no se tuvo en cuenta para su liquidación todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada. Así mismo, pidió el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados a sus mesadas adicionales desde el momento en que adquirió el status de pensionada.

Dijo que por medio de la Resolución No. 3670 del 11 de abril de 2018 el FOMAG atendió su petición, en el sentido de negar el ajuste que solicitó para su pensión.

Manifestó que a través de la petición No. 20170322665812 del 10 de octubre de 2017 solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud sobre sus mesadas adicionales, la cual no ha sido atendida.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

descontados en exceso para salud sobre sus mesadas adicionales, la cual no ha sido atendida.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.3

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-011-2018-00269-01

DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA CASTELLANOS GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia • Legales y reglamentarias: Leyes 57 y 153 de 1887; Leyes 33 y 62 de 1985 ; Ley 91 de 1989; Ley 4ª de 1992; Ley 100 de 1993; Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003.

Afirmó que tiene derecho a que se le reliquide su pensión con sujeción al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, es decir, en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro definitivo del servicio.

Consideró que el FOMAG dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 y aplicó en forma equivocada el régimen previsto en la s Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación pensional objeto de litis.

Trajo a colación varias normas y providencias relacionadas con el tema objeto de la litis, entre ellas, la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, del 4 de agosto de 201 0, Exp. No.25000-23-25-0002006-07509-01 (0112-09).

Estado, Sección Segunda, del 4 de agosto de 201 0, Exp. No.25000-23-25-0002006-07509-01 (0112-09).

Afirmó que los descuentos para salud en las mesadas adicionales de cada año son una ostensible transgresión a lo establecido en el Decreto 1073 de 2002, en concordancia con lo previsto en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento.

II. CONTESTACIÓN

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA 2 guardaron silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 9 de octubre de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 3670 del 11 de abril de 2018, mediante la cual el FOMAG negó el reintegro del 12% descontado sobre las mesadas adicionales que el actor devengó en el mes de diciembre para aportes de salud.

A título de restablecimiento del derecho, condenó al FOMAG a que a través de la FIDUPREVISORA pague a la demandante “el equivalente a los descuentos efectuados para aportes en salud sobre la mesada adicionales de diciembre a partir del 12 de agosto de 2016”.

Ordenó a la parte accionada abstenerse de realizar descuentos, por concepto de salud, sobre la mesada adicional que percibe la demandante. Así mismo,

a partir del 12 de agosto de 2016”.

Ordenó a la parte accionada abstenerse de realizar descuentos, por concepto de salud, sobre la mesada adicional que percibe la demandante. Así mismo, que dé cumplimiento al fallo en los términos consignados en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

2 Fl 40 (Ver contenido de auto que fijó fecha para audiencia inicial). 3 Fls 75 y 76.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-011-2018-00269-01

DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA CASTELLANOS GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Se abstuvo de condenar en costas procesales por cuanto no encontró que las partes hubiesen actuado mediante una conducta dilatoria o de mala fe.

Negó la reliquidación de la pensión, junto con las demás pretensiones de la demanda.

En cuanto a la pretensión de reliquidación de la pensión, dijo que de acuerdo con lo previsto en el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es forzoso concluir que la pensión de jubilación de los docentes oficiales que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 está sometida al régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, tal como se consignó en el acto administrativo que reconoció la prestación objeto de litis.

Afirmó que con sujeción con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el IBL pensional del empleado oficial estará constituid o con los factores salariales enlistados en dicha norma y/o sobre los cuales se efectuaron aportes.

Afirmó que con sujeción con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el IBL pensional del empleado oficial estará constituid o con los factores salariales enlistados en dicha norma y/o sobre los cuales se efectuaron aportes.

Señaló que, de acuerdo con lo consignado en las Leyes 33 y 62 de 1985, queda claro que para liquidar la pensión de jubilación se debe tener en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para efectuar aportes durante el último año de servicios.

Resaltó que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, sentó jurisprudencia sobre los factores salariales a tener en cuenta en el IBL de la pensión de vejez, concluyendo eran aquellos que fueron percibidos por el empleado durante su último año de servicios. Sin embargo, esa misma Corporación Judicial, a través de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, estableció que los factores que deben incluirse en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes en los términos del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, providencia que acogió a efectos de proferir su decisión.

Indicó que se acreditó que la demandante laboró por 20 años como docente del Distrito, y adquirió el status jurídico pensiona l el 11 de agosto de 2016. Además, a través de la Resolución No, 2616 del 5 de abril de 2017 le fue reconocida la pensión de jubilación, que correspondió al 75% del salario básico y la prima de vacaciones.

Además, a través de la Resolución No, 2616 del 5 de abril de 2017 le fue reconocida la pensión de jubilación, que correspondió al 75% del salario básico y la prima de vacaciones.

Resaltó que se probó que la demandante devengó en su último año anterior al status pensional los factores de asignación básica, prima de vacaciones, prima especial, prima de servic ios y prima de navidad ; además, sobre los dos primeros realizó aportes, razón por la cual fueron los únicos que se tuvieron en cuenta en el acto administrativo que le reconoció la pensión.

Expuso que, en atención a los lineamientos fijados en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado, los factores que deben incluirse en el IBL de la pensión objeto de litis son aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por lo que no se puede incluir ningún otro emolumento distinto a los allí enlistados, razón por la cual negó la pretensión de reliquidación solicitada.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-011-2018-00269-01

DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA CASTELLANOS GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Por otra parte, respecto a la pretensión de los descuentos a salud, hizo alusión a sendas normas y sentencias sobre ese tema , para luego indicar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 se previó que los empleados oficiales recibirán cada año , en el mes de diciembre , una

a sendas normas y sentencias sobre ese tema , para luego indicar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 se previó que los empleados oficiales recibirán cada año , en el mes de diciembre , una mesada adicional; tal disposición fue reiterada por el artículo 50 de la Ley 100 de 1993.

Dijo que de acuerdo con lo previsto en las normas de que trata párrafo anterior, se puede inferir que solo se hace referencia a la mesada adicional de diciembre, sin embargo, el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 dispuso el pago de la mesada adicional de junio.

Mencionó que conforme a lo consignado en el artículo 7º de la Ley 42 de 1982, la mesada adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuentos alguno. Además, el artículo 5º de la Ley 43 de 1984 previó que a los pensionados a los que se refiere esa norma no podrán descontarle a su mesada adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 8º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

Afirmó que los descuentos para aportes en salu d están prohibidos para las mesadas adicionales del mes de diciembre. Ahora, en cuanto al descuento de la mesada adicional de junio, el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 -norma que la creó- no dispuso nada al respecto.

Indicó que el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo, mediante providencia del 16 de diciembre de 1995,

la creó- no dispuso nada al respecto.

Indicó que el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo, mediante providencia del 16 de diciembre de 1995, aseveró que no es legal efectuar descuentos para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Expuso que se acred itó en el sub judice que a la demandante se le vienen realizando descuentos únicamente sobre sus mesadas adicionales de diciembre, razón por la cual concluyó que era procedente acceder a las pretensiones de la parte actora sobre esa mesada.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. PARTE DEMANDANTE4

Inconforme con la decisión de primera instancia, apeló parcialmente la sentencia solicitando su revocatoria parcial respecto de la reliquidación pensional perseguida.

Dijo que, en caso de confirmarse el fallo censurado, no se condene en costas procesales, por cuanto su actuar no se apoyó en conductas de mala fe o temeridad.

Hizo alusión, entre otras providencias y conceptos jurídicos, a la sentencia SUJ014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por el H. Co nsejo de Estado, respecto de la cual efectuó unas consideraciones que solicitó sean tenidas en cuenta.

4 Fls 77 al 82.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-011-2018-00269-01

DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA CASTELLANOS GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-011-2018-00269-01

DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA CASTELLANOS GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Dijo que esa providencia determinó que los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social. Dicha regla contradice lo que fijó la misma Corporación de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que estableció que el IBL de la pensión reconocida en el marco de la Ley 33 de 1985, “ no debe interpretarse de forma taxativa, s ino meramente enunciativa; porque se vulnera el principio de progresividad, de igualdad, de primacía de la realidad sobre las formalidades”.

Expuso que la tesis adoptada en esta última sentencia “ parte de la base que el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 no señala en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio”.

Señaló que es el empleador quien debe efectuar los descuentos por aportes al Sistema de Seguridad Social, en virtud de lo establecido en los artículos 19, 20 y 23 de la Ley 6ª de 1945; 8° de la Ley 91 de 1989 y 17 y 18 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, en el caso de la demandante , se tiene que no puede verse

y 23 de la Ley 6ª de 1945; 8° de la Ley 91 de 1989 y 17 y 18 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, en el caso de la demandante , se tiene que no puede verse afectada por una omisión de su patrono en efectuar los respectivos descuentos.

Afirmó que de acuerdo con lo establecido en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, “para el caso que nos ocupa [debe aplicarse] (…), la Ley 33 de 1985 y sus sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado (…), [esto es], se debe dar una aplicación que permita incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador (docente) deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional”.

4.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG5

La entidad apeló el fallo de primer grado solicitando su revocatoria en lo referente a l a devolución y suspensión de los descuentos realizados por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre que percibe la señora GLORIA PATRICIA CASTELLANOS GÓMEZ.

Señaló que el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 estableció que la gestión y pago de las pensiones, así como los procedimientos y prestación del servicio médico de salud de los docentes adscritos al FOMAG, estarían a cargo de dicho fondo, razón por la cual es la autoridad encargada de descontar el 5% de cada mesada pensiona l que cancela, incluyendo las adicionales, cualquiera que sea su naturaleza.

Precisó que la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 previó que el régimen de

mesada pensiona l que cancela, incluyendo las adicionales, cualquiera que sea su naturaleza.

Precisó que la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 previó que el régimen de cotización de los docentes afiliados al FOMAG será el contenido en la Ley 100 de 1993 (artículo 204). Tal norma fue ra tificada a través del parágrafo 1º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005.

5 Fls 85 y 867 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-011-2018-00269-01

DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA CASTELLANOS GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Resaltó que el porcentaje indicado en virtud de lo dispuesto en la Ley 812 de 2003 será el que determinen las Leyes 100 y 797 de 1993 y 2003, respectivamente, es decir, un 12%.

Manifestó lo siguiente:

En este sentido y con fundamento en la Jurisprudencia antes transcrita, se tiene que lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, la cual dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 1 00 de 1993 a los docentes afiliados al FOMAG, conllev ó que a los mismos se les aumentara el monto de cotización alsistema de salud respecto de su mesada pensional, dado que de un descuento del 5% previamente señalado en la Ley 91 de 1989 se pasaría a un 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo dicha disposición no implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas

un 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo dicha disposición no implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que estos devenguen, por el contrario la Ley 91 de 1989 (normatividad que se encuentra vigente y por ello debe aplicarse) en su artículo 8º faculta al FOMAG para dicho trámite.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

La parte actora 6 reiteró apartes de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales expuestos en el recurso de apelación.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 7 se admitieron los recursos de apelación8 presentados tanto por la parte demandante como por la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte actora fue la única en pronunciarse.

Se tiene que la parte actora allegó al expediente el 11 de diciembre de 2020 memorial de impulso procesal.

Mediante auto de mejor proveer la Sala decretó una prueba de oficio, la cual fue aportada por la SED. Sobre dicha prueba la Secretaría de la Subsección del Tribunal corrió traslado a las partes, a fin de que ejercieran su derecho de defensa y contracción, oportunidad donde guardaron silencio al respecto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a determinar:

1. Si la señora GLORIA PATRICIA CASTELLANOS GÓMEZ tiene derecho o no a que se reliquide su pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el

6 Flls 113 y 114. 7 Fl 106. 8 Fl 108.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-011-2018-00269-01

DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA CASTELLANOS GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia año anterior a la fecha en que adquirió su status jurídico de pensionada , es decir, entre el 12 de agosto de 2015 y el 11 de agosto de 2016 , incluyendo en el IBL no solo los factores salariales de asignación básica, bonificación decreto y prima de vacaciones, sino también la prima especial (150$) , la prima de servicios y la prima de navidad.

1. Si la docente tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que por concepto de cotización a salud se le han descontado a sus mesadas pensionales adicionales desde la fecha de adquisición de su status pensional, así como a la suspensión definitiva de los mismos.

7.3. TESIS DE LA SALA

concepto de cotización a salud se le han descontado a sus mesadas pensionales adicionales desde la fecha de adquisición de su status pensional, así como a la suspensión definitiva de los mismos.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que la liquidación de la pensión de la señora GLORIA PATRICIA CASTELLANOS GÓMEZ se encuentra ajustada a derecho , según lo previsto en la Ley 91 de 1989 y Ley 812 de 2003, es decir, se calculó conforme con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y las normas que las modifican y adicionan, razón por la cual debe confirmarse el proveído censurado en lo referente a la negativa de la reliquidación pretendida.

Por otra parte, sí hay lugar a que se efectúe el descuento del 12% de las mesadas adicionales percibidas por la docente , sin que dicha obligación constituya una carga excesiva para estos pensionados, en razón del régi men especial aplicable, por tal motivo se revocar á el fallo de primer grado en lo relativo a los referidos descuentos.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS

• La demandante nació el 11 de agosto 1961, por lo que cumplió los 55 años de edad el 11 de agosto de 20169.

• De acuerdo con el “FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL” de fecha 23 de octubre de 201710, expedido por la SED, la señora GLORIA PATRICIA CASTELLANOS GÓMEZ ha laborado para dicha entidad desde el 7 de marzo de 1991 hasta el 30 de noviembre de ese año y del

la señora GLORIA PATRICIA CASTELLANOS GÓMEZ ha laborado para dicha entidad desde el 7 de marzo de 1991 hasta el 30 de noviembre de ese año y del 20 de enero de 1992 al 30 de noviembre de 1992, con vinculación temporal tiempo completo, y a partir del 8 de febrero de 1993 , con nombramiento en propiedad, con tipo de vinculación territorial. A la fecha de expedición de la certificación la accionante continuaba vinculada al servicio.

• Según el “FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE SALARIOS” de fecha 23 de octubre de 201711, expedido por la SED, durante los años 2015 y 2016 la docente percibió sueldo, prima especial ($150), prima de servicios, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad.

Además, se efectuaron cotizaciones para seguridad social sobre los factores de sueldo y prima de vacaciones.

9 Fl 2. 10 Fls 12 y 13. 11 Fl 11.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-011-2018-00269-01

DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA CASTELLANOS GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - Mediante la Resolución No. 2616 del 5 de abril de 20 1712 el FOMAG reconoció a la demandante una pensión de jubilación vitalicia, a partir del 12 de agosto de 2016, en cuantía de $2.105.627, correspondiente al 75% del promedio de los salarios del año de servicios anterior al cumplimiento del status de pensionada, esto es, del 11 de agosto de 2016, teniendo en cuenta los factores

agosto de 2016, en cuantía de $2.105.627, correspondiente al 75% del promedio de los salarios del año de servicios anterior al cumplimiento del status de pensionada, esto es, del 11 de agosto de 2016, teniendo en cuenta los factores salariales de asignación básica, bonificación decreto y prima de vacaciones causadas en el último año inmediatamente anterior a esa fecha.

• De acuerdo con los extractos de pago mensual de la pensión de la demandante, se tiene que viene percibiendo la mesada adicional de diciembre, suma a la que se le ha venido descontando el valor respectivo por concepto de cotización a salud13.

• Mediante la petición No. E-2017-220715 del 18 de diciembre de 201714 la demandante solicitó a la SED - FOMAG la reliquidación de su pensión con un IBL “calculado con TODOS los factores salariales que devengó en el año anterior a su STATUS PENSIONAL (…), acorde con lo establecido en la Ley 33 de 1985”.

Así mismo, pidió la suspensión del descuento para salud sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre, y el reintegro del valor correspondiente al aludido descuento desde que adquirió el status jurídico de pensionada “hasta la fecha”.

• Mediante la Resolución No. 3670 del 11 de abril de 201815 el FOMAG negó la reliquidación solicitada por la demandante con el siguiente argumento:

Que de acuerdo con la solicitud de inclusión de todos los factores en el ajuste a la liquidación de la pensión de jubilación, se procedió a elaborar el proyecto de acto administrativo por el cual se ajusta la resolución No. 2616 del 05/04/2017 (…),

Que de acuerdo con la solicitud de inclusión de todos los factores en el ajuste a la liquidación de la pensión de jubilación, se procedió a elaborar el proyecto de acto administrativo por el cual se ajusta la resolución No. 2616 del 05/04/2017 (…), proyecto que fue remitido a la Fiduciaria La Previsora S.A., para su aprobación el 31/01/2018.

Que mediante hoja de revisión con fecha de estudio 12/02/2018, la Fiduciaria NIEGA el ajuste a la prestación, argumentando que “… NO PROCEDE EL AJUSTE TENIENDO EN CUENTA QUE LAS PRIMAS DE NAVI DAD Y ESPECIAL NO SON

FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES DE LOS DOCENTES CON

VINCULACIÓN DISTRITAL -R P, REGIMEN DE CESANTÍAS ANUALIDAD”

(…) (sic).

En lo que respecta a la devolución de los descuentos efectuados sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre por concepto de salud y su suspensión, se refirió a las normas que regulan los aportes en salud por parte de los pensionados docentes , así como a la competencia de la FIDUPREVISORA para efectuar dichos descuentos, de lo cual concluyó que procede negar la solicitud de reintegro en comento.

• Por medio de la petición No. 20170322665812 del 10 de octubre de 201716 la señora GLORIA PATRICIA CASTELLANOS GÓMEZ le solicitó a la FIDUPREVISORA i) la expedición de extractos o constancias de pagos y descuentos que se han realizado desde que adquirió el status jurídico de pensionada, ii) el reintegro de las sumas descontadas por concepto de aportes para salud sobre sus mesadas

1. la expedición de extractos o constancias de pagos y descuentos que se han realizado desde que adquirió el status jurídico de pensionada, ii) el reintegro de las sumas descontadas por concepto de aportes para salud sobre sus mesadas

12 Pgs 4 al 6 de la prueba digital producto del auto de mejor proveer de segunda instancia. 13 Fl 66. 14 Fls 4 al 6. 15 Fls 8 y 9. 16 Fl 10.10 Nulidad y restablecimiento del derecho RAD.