TA CUN - 11001-33-35-011-2018-00410-01-(11-10-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN – La prima especial, la prima de servicios y la prima de navidad, n o pueden ser incluidas en el IBL de la pensión, no fueron objeto de cotización al Sistema General de Pensiones, ni han sido establecidas como factores para el efecto / BONIFICACIÓN DECRET O – Se efectuaron y/o debieron efectuar aportes a pensión, ya fue incluido en el cálculo del IBL pensional / PRIMA DE VACACIONES – Constituye factor de liquidación pensional, es procedente su inclusión en el I BL de la pensión objeto de litis, tal com o lo hizo el FOMAG mediante el acto administrati vo que re conoció la prestación / PRIMA DE ALIMENTACIÓN – Comoquiera que la demandante se vinculó al servicio oficial a partir del 12 de marzo de 1979, con anterioridad a la entrada en v igencia de la Ley 33 de 1985, dicho factor le fue reconocido en virtud de lo establecido en el Decreto Ley 1045 de 1978, constituye factor salarial para efectos de liquidar la pensión / DEVOLUCIÓN DE LOS DESCUENTOS EFECTUADOS P OR CONCEPTO DE APORTES PARA LA SALUD – No le asiste razón a la señora al pretender la devoluci ón de los descuentos sobre la mesada pensional adicional efectuados.

Problema jurídico: ¿Determinar: i) Si la señora (…) tiene derecho o no a que se reliquide su pensión c on el 75% del promedio de lo devengado durante el año

adicional efectuados.

Problema jurídico: ¿Determinar: i) Si la señora (…) tiene derecho o no a que se reliquide su pensión c on el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha e n que se retiró del se rvicio, es decir, entre e l 26 de septiembre de 2013 y el 25 de septiembre de 2014, incluyendo en el IBL no solo los factores sa lariales de as ignación básica, prima de alimentación , bonificación decreto y prima de vacaciones, sino también la prima especial ($150), la prima de servicios y la prima de navidad. ii) Si la docente ti ene derecho a que se le devuelvan las sumas que por concepto de cotización a salud se le han descontado a sus mesadas pensionales adicionales desde la fecha de adquisición de su status pensional, así como a la suspensión definitiva de los mismos?

Tesis: “(…) De a cuerdo con los hechos probad os del caso, el a nálisis l egal y jurisprudencial efectuado en el presente proveído , la Sa la consi dera que d ebe revocarse parcialmente la sentencia de primera ins tancia (…) los factores que reclama la demandante y que no fueron tenidos en cuenta por la Administración en la última liquidación pensional al momento de reliquidar la pensión son las primas especial, de servicios y de navidad, las cuales no fueron previstas por las normas vigentes como factores de cotización en pensiones, y no se demostró que sobre las mismos la entidad empleadora h ubiera efectuado deducc iones y ap ortes en pensiones, por ende, no pueden ser tenidos en cuenta en la liquidación pensional del docente. (…) quedó claro en el sub examine que no puede aplicarse a la señora

mismos la entidad empleadora h ubiera efectuado deducc iones y ap ortes en pensiones, por ende, no pueden ser tenidos en cuenta en la liquidación pensional del docente. (…) quedó claro en el sub examine que no puede aplicarse a la señora (…) la Ley 33 de 1985 con la in terpretación mencionada en la demanda, s ino la expuesta por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019. Por l o tanto, de acuerdo a lo manifesta do por el Juez de primer grado, aun cuando la accionante tiene derecho a acceder a la pensión con aplicación de la Ley 33 de 1985, se reitera que los factores salariales que deben integrar el IBL de la pensión son a quellos sob re l os c uales efectuó o debió efectuar ap ortes a l Sistema de Seguridad Social. (…) a través de la Resolución No. 5729 del 18 de junio de 2018, expedida por la SED, se reliquidó la pensión de la demandante, a partir del 25 de septiembre de 2014, correspondiente al 75% del promedio de salarios que percibió en el año anterior a la fecha en que se retiró efectivamente del servicio docente (…) entre el 26 de septiembre de 2 013 y el 25 de sep tiembre de 2014, teniendo en cuenta en el IBL la asignación básica, prima de alimentación, bonificación decreto y prima de vacaciones que devengó en ese lapso. (…) el A quo a través del proveído censurado indicó correctamente que la demandante tiene derecho a que se liquide su pensión de jubilación con la inclusión en el I BL de todos los factores salariales que deve ngó en su último año an terior al r etiro y sob re los cuales se

proveído censurado indicó correctamente que la demandante tiene derecho a que se liquide su pensión de jubilación con la inclusión en el I BL de todos los factores salariales que deve ngó en su último año an terior al r etiro y sob re los cuales se efectuaron o debieron efectuar aportes al Sistema General de Pensiones y que fueron previstos como factores de cotización e n pensiones por las normas que los regulan. (…) la prima especial, la prima de servicios y la prima de navidad quedevengó también la demandante en dicho lapso, obj eto de su petición, no pueden ser incluidas en el IBL de la pensión, por cuanto estas no fueron objeto de cotización al Sistema General de Pensione s, ni han sido establecidas como factores para e l efecto. (…) la bonificación decreto, la Sala aclara que según la certificación de salarios (…) dicha acreencia no fue obj eto de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social. Sin embargo, el FOMAG al momento de reliquidar la pensión de la accionante, la incluyó en el IBL de la pensión, pues se tiene que de acuerdo con el Decreto 1566 de 2014, la referida acreencia constituye factor salarial para “todos los efectos legales y los aportes obli gatorios sobre l os pagos que se efect úen por ese concepto (…)”, razón p or la cual se concl uye que sob re el mismo sí se efectuaron y/o debieron efectuar aportes a pensión, en vir tud de las normas en mención y, como se d ijo en precedencia, ya fu e incluido e n el cálculo del IBL pensional. (…) La Sala advierte que la prima de vacaciones constituye factor de liquidación pensional en los términos señalados en el artículo 6º del Decreto 1381

pensional. (…) La Sala advierte que la prima de vacaciones constituye factor de liquidación pensional en los términos señalados en el artículo 6º del Decreto 1381 de 1997, en concordancia con el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, razón por la cual es procedente su inclusión en el IBL de la pensión objeto de litis, tal como lo hizo el FOMAG mediante el acto administrativo que reconoció la prestación. (…) referente a la prima de alimentación, se tiene que comoquiera que la demandante se vincul ó al servicio oficial a partir del 12 de marzo de 1979 , esto es, con anterioridad a la entrada en v igencia de la Ley 33 de 1985, dicho fact or le fu e reconocido en virtud de lo establecido en el Decreto Ley 1045 de 1978, cuyo artícu lo 45 dispone que el mismo constituye fact or salarial par a efectos de liquidar la pensión. Prueba de ello, es que sobre tal elemento el FOMAG realizó las respectivas cotizaciones y, por tal motivo, fue incluido en el IBL de la pensión objeto de litis. (…) De acuerdo co n las consi deraciones expuestas, debe confirmarse e n ese aspecto el fallo censurado . (…) R especto a la pretensión relaciona da con la devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes para la salud en las mesadas adicionales y la suspensión hacia futu ro de l os descuentos por e se concepto, será denegada por lo siguiente (…) La Sala advierte que con base en la sentencia de unificación del SUJ-024-CES2-2021 del 3 de junio de 2021, citada en precedencia, las mesadas adic ionales de junio y diciembre que perciban los

sentencia de unificación del SUJ-024-CES2-2021 del 3 de junio de 2021, citada en precedencia, las mesadas adic ionales de junio y diciembre que perciban los pensionados afiliado s al FOMAG son proceden tes, sin imp ortar la fecha en su vinculación, es decir, si esta tuvo lugar con anterioridad o posterioridad a la entra da en vigencia de la Ley 812 de 2003, puesto que, como lo explicó el H. Consejo de Estado en dicho proveído, los aportes efectuados al FOMAG por concepto de salud son obligatorios para todos sus afiliados, a quienes al respecto se les ap lica la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003 en cuanto al monto de los aportes. (…) la demandante pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos acusados, y se condene a las demandadas, entre otros, a suspender los descuentos por concepto de cotización a salud que se efectúan a sus mesadas adicionales de diciembre, así como a reintegrar de forma indexada la totalidad de los valores que se le han descontado a dic has mesadas adicionales p or ese concept o. (…) el descuento del 12% es apli cable a ca da una de las mesadas recibidas p or el pensionado con destino a la salud, p ues la Ley 812 de 2003 m odificó la tasa de cotización a salud establecida en el artículo 8º, numeral 5º, de la Ley 91 de 1989, pero no el tipo de mesadas que son obj eto de dicha cotización . (…) no le asiste razón a la seño ra (…) al pretender la devolución de los descuentos sobre la mesada pensional adicional efectuados y , por tal razón , la Sala debe rá revocar

razón a la seño ra (…) al pretender la devolución de los descuentos sobre la mesada pensional adicional efectuados y , por tal razón , la Sala debe rá revocar parcialmente el fallo impugnado, en cuanto concedió las pretensiones relacionadas con la devolución de aportes en salud. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU226 de 2019; C-634 de 2011; C816 de 2011; T-615 de 2107; A uto 229 de 2017; Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, 28 de agosto de 2018, 52001-23-33000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Senten cia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala de la Sección Segund a, No. 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado:Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaría de Educación de Medellín.

FUENTE FORMAL: Ley 43 de 1975; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; L ey 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966;

Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 715 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación N°: 11001-33-35-011-2018-00410-01

Demandante: GLADYS ÁNGELA GARCÍA OLMOS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte demandante como por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) contra la sentencia proferida el 19 de febrero de 2020, mediante la cual el Juzgado Once

NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) contra la sentencia proferida el 19 de febrero de 2020, mediante la cual el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante est a Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 5729 del 18 de junio de 2018, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual se ajustó una pensión de jubilación.

Pidió que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó ante la FIDUPREVISORA, ba jo el radicado No. 20160323063662 del 17 de noviembre de 2016, a través de la cual solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos para salud que hacen sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a que le reconozcan y paguen lo siguiente:

• Se revise y ajuste su pensión de jubilación en la que se incluya tod os los

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a que le reconozcan y paguen lo siguiente:

• Se revise y ajuste su pensión de jubilación en la que se incluya tod os los factores salariales que devengó durante el último año anterior al cumplimiento del status pensional, esto es, entre el 25 de septiembre de 2013 y el 25 de

1 Fls 28 al 39.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-011-2018-00410-01

DEMANDANTE: GLADYS ÁNGELA GARCÍA OLMOS ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia septiembre de 2014 , teniendo en cuenta para el efecto, el sueldo, prima de alimentación, bonificación decreto, prima de vacaciones, prima de servicios, prima especial y prima de navidad.

• Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

• Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año a partir del respectivo fallo.

Pidió que se reconozca y pague el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los ítems anteriores, desde el momento en “que se le reconoció esta pensión, descontando lo que ya se haya cancelado”.

Requirió que se indexen las sumas adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento pensional hasta que se haga efectivo el pago, conforme con

Requirió que se indexen las sumas adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento pensional hasta que se haga efectivo el pago, conforme con lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, solicitó se condene a las entidad es demanda das en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

La demandante nació el 2 de enero de 1949, y laboró como docente al servicio del Estado desde el 12 de marzo de 1979 hasta el 25 de septiembre de 2014.

Mediante la Resolución No. 4046 del 4 de octubre de 20 04 el FOMAG le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación. Por medio de la Resolución No. 9167 del 18 de junio de 2014 fue retirada del servicio por cumplir la edad forzosa.

A través de la Resolución No. 884 del 20 de febrero de 2015 el FOMAG reliquidó la pensión que le había otorgado , “ en la que incluyó el factor salarial de

ASIGNACIÓN BÁSICA”.

Mediante la petición No. 2017-PENS-428704-E2017-66181 del 8 de abril de 2017 le solicitó al FOMAG el ajuste de su pensión, por cuanto no se t uvo en cuenta para su liquidación todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada.

Por medio de la Resolución No. 5729 del 18 de junio de 2018 el FOMAG reajustó

para su liquidación todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada.

Por medio de la Resolución No. 5729 del 18 de junio de 2018 el FOMAG reajustó la pensión de jubilación; sin embargo, no incluyó en el IBL la totalidad de factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-011-2018-00410-01

DEMANDANTE: GLADYS ÁNGELA GARCÍA OLMOS ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Indicó que desde el primer pago de su mesada pensional le han venido efectuando descuentos para salud sobre las mesadas adicionales sin que exista una norma que así lo ordene.

A través de la petición No. 20160323063662 del 17 de noviembre de 2016 le solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro y suspensión de los dineros descontados para salud sobre sus mesadas adicionales.

Mediante el Oficio No. 20160931327951 del 17 de noviembre de 2016 la FIDUPREVISORA “accedió parcialmente a la anterior solicitud, ya que allego los desprendibles de nómina solicitados, pero omitió pronunciarse respecto al reintegro y suspensión de los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales devengadas” (sic).

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.

• Legales y reglamentarias: Leyes 57 y 153 de 1887; Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 91 de 1989; Ley 4ª de 1992; Ley 100 de 1993; Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003.

Afirmó que tiene derecho a que se le reliquide su pensión con su jeción al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, es decir, en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro definitivo del servicio.

Consideró que el FOMAG dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 y aplicó en forma equivocada el régimen previsto en las Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación.

Trajo a colación varias normas y providencias relacionadas con el tema objeto de la litis, entre ellas, la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010 , Exp. No.25000-23-25-0002006-07509-01 (0112-09).

Afirmó que los descuentos para salud en las mesadas adicionales de cada año son una ostensible transgresión a lo establecido en el Decreto 1073 de 2002, en concordancia con lo previsto en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento.

concordancia con lo previsto en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento.

II. CONTESTACIÓN2

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que la pensión de la docente la reliquidó con los factores salariales con los que efectivamente se realizaron aportes para el efecto, y comoquiera que los descuentos para salud los hace en virtud de la norma aplicable.

2 Fl 48 al 564 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-011-2018-00410-01

DEMANDANTE: GLADYS ÁNGELA GARCÍA OLMOS ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Solicitó se declare probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la FIDUPREVISORA y, como consecuencia, se desvincule del proceso de la referencia. Al respecto, señaló que de acuerdo con lo previsto en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989, la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG celebró contrato de fiducia mercantil con la FIDUPREVISORA, mediante escritura pública No. 0083 del 21 de junio de 1990, a fin de que esta última actúe única y exclusivamente como vocera y administradora del FOMAG.

Seguidamente, realizó un recuento fáctico y normativo sobre i) los bienes fideicomitidos, ii) la defensa jurídica de dicho fondo, iii) la naturaleza jurídica de los patrimonios autónomos, y iv) los patrimonios autónomos como sujetos de derechos y obligaciones.

fideicomitidos, ii) la defensa jurídica de dicho fondo, iii) la naturaleza jurídica de los patrimonios autónomos, y iv) los patrimonios autónomos como sujetos de derechos y obligaciones.

En cuanto a la reliquidación pensional, pidió que en atención a lo consignado en el artículo 10° de la Ley 1437 de 2011, al momento de dirimirse la litis se tenga en cuenta la sentencia unificación del 28 de agosto de 2018, proferida el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 5200123-33-0002012-00143-01.

Dijo que el H. Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 5200123-33-000-2012-00143-01, estableció que las pensiones deben liquidarse únicamente con los factores salaria les previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 y sobre los cuales se hubieran efectuado los respectivos aportes, “cambiando la posición jurisprudencial de Agosto de 2010”.

Afirmó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 previó que la pensión debe liquidarse en los términos de que trata el párrafo anterior.

En cuanto a los descuentos para salud, citó las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003 y 1250 de 2008, el Acto Legislativo 01 de 2005, así como la sentencia T-12600, proferida por la H. Corte Constitucional.

812 de 2003 y 1250 de 2008, el Acto Legislativo 01 de 2005, así como la sentencia T-12600, proferida por la H. Corte Constitucional.

Resaltó que el H. Consejo de Estado d eterminó que “ [e]l pago de las cotizaciones en salud es obligatorio (…), en acatamiento del principio de solidaridad que rige el sistema de Seguridad Social en Colombia, co nforme lo establece el artículo 48 de la Constitución, definido en el literal c) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993”.

Afirmó que los actos administrativos demandados gozan de legalidad, comoquiera que fueron expedidos conforme a los parámetros establecidos en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, normas que señalan que el descuent o reclamado por la docente sí es procedente.

Aseveró que de acuerdo con lo previsto en el numeral 8º del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, la condena en costas procede cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación; sin embargo, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ha determinado que dicha imposición no es objetiva, sino que debe el Juez tener en cuenta la buena fe de la actuación por parte de la entidad.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-011-2018-00410-01

DEMANDANTE: GLADYS ÁNGELA GARCÍA OLMOS ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Presentó como excepciones la de “ LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD ”, “ FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA

DEMANDANTE: GLADYS ÁNGELA GARCÍA OLMOS ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Presentó como excepciones la de “ LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD ”, “ FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA ”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN ”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “ SOSTENIBILIDAD FINANCIERA ”, “ BUENA FE ”, “ GENÉRICA” y

“PRESCRIPCIÓN”.

Por último, la FIDUPREVISORA guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Once ( 11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 19 de febrero de 20 20 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la existencia y nulidad del acto administrativo presunto negativo producto del silencio de la FIDUPREVISORA frente a la petición que radicó la docente el 17 de noviembre de 2016, y la nulidad parcial de la Resolución No. 5729 del 18 de junio de 2018 , expedido por el FOMAG, mediante los cuales se negó el reintegro del 12% descontado para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

A título de restablecimiento del derecho, condenó a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG a que a través de la FIDUPREVISORA pague a la demandante “ el equivalente a los descuentos efectuados para aportes en salud sobre la mesada adicionales de junio y diciembre a partir del 17 de noviembre de 2013 por prescripción”.

demandante “ el equivalente a los descuentos efectuados para aportes en salud sobre la mesada adicionales de junio y diciembre a partir del 17 de noviembre de 2013 por prescripción”.

Ordenó a la parte accionada abstenerse de realizar descuentos, por concepto de salud, sobre las mesa das adicional es que percibe la demandante. Así mismo, que den cumplimiento al fallo en los términos consignados en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Negó las demás pretensiones de la demanda.

Para llegar a esas conclusiones, manifestó que el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que si transcurridos 3 meses contados a partir de la radicación de una petición, esta no ha sido atendida, se entenderá que la respuesta es negativa.

En cuanto a la pretensión de reliquidación de la pensión, dijo que de acuerdo con lo previsto en el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es forzoso concluir que la pensión de jubilación de los docentes oficiales que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 está sometida al régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, tal como se consign ó en el acto administrativo que reliquidó la prestación objeto de litis.

Afirmó que con sujeción con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el IBL pensional del empleado oficial estará constituido con los fa ctores salariales enlistados en dicha norma y/o sobre los cuales se efectuaron aportes.

3 Fls 106 y 107.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

1985, el IBL pensional del empleado oficial estará constituido con los fa ctores salariales enlistados en dicha norma y/o sobre los cuales se efectuaron aportes.

3 Fls 106 y 107.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-011-2018-00410-01

DEMANDANTE: GLADYS ÁNGELA GARCÍA OLMOS ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Señaló que, de acuerdo con lo consignado en las Leyes 33 y 62 de 1985, queda claro que para liquidar la pensión de jubilación se debe tener en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para efectuar aportes durante el último año de servicios.

Resaltó que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 sentó jurisprudencia sobre los factores salariales a tener en cuenta e n el IBL de la pensión de vejez, concluyendo eran aquellos que fueron percibidos por el empleado durante su último año de servicios. Sin embargo, esa mi sma Corporación Judicial, a través de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, estableció que los factores que deben incluirse en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes en los términos del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, providencia que acogió a efectos de proferir su decisión.

Resaltó que se probó que la demandante devengó en su último año anterior al status pensional los factores de asignación básica, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad; además, a través de

Resaltó que se probó que la demandante devengó en su último año anterior al status pensional los factores de asignación básica, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad; además, a través de la Resolución No. 5729 del 18 de junio de 2018 se reliquidó la pensión de jubilación donde se incluyó en el IBL el sueldo básico, la prima de alimentación, bonificación decreto y prima de vacaciones, que fueron los elementos sobre los cuales se efectuaron aportes para seguridad social.

Concluyó que, en atención a los lineamientos fijados en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado, los factores que deben incluirse en el IBL de la pensión objeto de litis son aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes, de acuerdo con lo establecido e n el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por lo que no se puede incluir ningún ot ro emolumento distinto a los allí enlistados, razón por la cual negó la pretensión de reliquidación solicitada.

Por otra parte, respecto a la pretensión de los descuentos a salud, señaló que el 17 de noviembre de 2016 la demandante solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro de los descuentos de salud, y que dicha entidad se abstuvo de d ar respuesta de fondo en el transcurso de 3 meses y a la interposición del med io de control de la referencia, “ de suerte que es posible determinar que en este caso ocurrió el fenómeno del silencio administrativo negativo y se configuró un acto ficto o presunto que negó lo solicitado”.

Ahora bien, hizo alusión a sendas normas y sentencias sobre los descuentos por

caso ocurrió el fenómeno del silencio administrativo negativo y se configuró un acto ficto o presunto que negó lo solicitado”.

Ahora bien, hizo alusión a sendas normas y sentencias sobre los descuentos por aportes a salud, para luego indicar que de acuerdo con lo establ ecido en el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989 el FOMAG está constituid o por el 5% de cada mesada pensional, incluidas las adicionales.

Dijo que dicho ente aplica no un 5%, sino un 12% en salud sobre las mesadas adicionales de sus afiliados.

Aseveró que el descuento del 5% inició con lo previsto en el artículo 2° de la Ley 4ª de 1966, norma que fu