TA CUN - 11001-33-35-011-2018-00531-01-(30-11-2021)

15 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa y Ejército Nacional / SUBSIDIO FAMILIAR – Con la declaratoria de nulidad dictada por el Honorable Consejo de Estado, la cual goza de efectos ex tunc, sobre el Decreto 3770 de 2009, se restituyó al actor el derecho a que se le reconozca el subsidio familiar ba jo los parám etros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es de cir, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de ant igüedad / DECISIÓN – Se dispondrá que le sea reajustado y pagado el subsidio familiar, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por haber contraído m atrimonio el 25 de abr il de 2013, con efect os en tod as las pre staciones y emolumentos que se calculan, previas las deducciones de las sumas que el Ejér cito Nacional le hubiere pagado por ese concepto previsto en el Decreto 1161 de 2014, que como se vio, es incompatible con el derecho que aquí habrá de declararse a su favor.

Problema jurídico: ¿Determinar si al señor ( …), en cond ición de soldado profesional le asiste raz ón jurídica, p ara reclamar el reconocimie nto del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde la declaración de la unión marital esto es 4 de mayo de 2015, o si p or el con trario se deb en negar las pretensiones de la demanda?

Extracto: “(…) Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que

marital esto es 4 de mayo de 2015, o si p or el con trario se deb en negar las pretensiones de la demanda?

Extracto: “(…) Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que el demandante (…) presentó demanda de nulidad y restablecimiento de derecho con la intención de obtener la nulidad del Oficio 20183112443321 MDN-CGFMCOEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 12 de diciembre de 2018, mediante el cual fue negado el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar reconocido en un 23% del salario base de liquidación y no confor me al Decreto 1794 de 2000. (…) De la documental allegada con la demanda, la Sala puede extraer que, en efecto, el señor (…) mediante Escritura Pública 846 del 30 de abril de 2015, declaró la unión marital de hecho entre la señora (…) y (…) unión conformada desde el 25 de abril de 2013, es decir, en vigencia d el Decreto 1794 de 2000, pues tal como se dijo en líne as anteriores, la se ntencia emitida p or el Consejo de Esta do de 8 de junio de 201 7, revivió los efectos de la citada norma. (…) En consecuencia, esta Sala procederá a estudiar si surge o no para el actor el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la for ma prevista en el ar tículo 11 de la disposición, eq uivalente al 4% de su salario básico mensual. (…) Aunque la entidad ha venido liquidando y pagando la prestación familiar aplicando el Decreto 1161 de 2014 y en cuantía equivalente al

salario básico mensual. (…) Aunque la entidad ha venido liquidando y pagando la prestación familiar aplicando el Decreto 1161 de 2014 y en cuantía equivalente al 20%, de su asignación salarial p or haber contraído matrimonio, es claro q ue t al determinación se adoptó mientras estuvo vigente el Decreto 3 770 de 200 9, p or tanto, al actor, no podría reconocérsele el subsidio familiar con base en la anterior norma. (…) Ahora bien, una v ez declarado nulo este último y resurgido el Decreto 1794 de 2000, será este ordenamiento el llamado a regular el derecho al subsidio familiar que reclama el actor, y no el Decreto 1161 de 2014, de conformidad en lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 1º de esta norma. (…) En conclusión, con la declaratoria de nulidad dictada por el Honorable Consejo de Estado, la cual goza de efectos ex tunc, sobre el Decreto 3770 de 2009, se restituyó al actor el derecho a que se le reconozca el subsidio familiar bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es de cir, en el 4% de su salar io básico mensual más la prima de antigüedad, por end e, el acto administr ativo demanda do y que no reconoció t al derecho, se encuentra viciado de n ulidad, tal como indicó el juez instancia, p or lo que se confirmará la orden emitida en lo referente al derecho que tiene. (…) A título de restablecimiento del derech o, se dispondrá que le sea reajustado y paga do el subsidio familiar, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000,

de restablecimiento del derech o, se dispondrá que le sea reajustado y paga do el subsidio familiar, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por haber contraído m atrimonio el 25 de abr il de 2013, con efect os en tod as las pre staciones y emolumentos que se calculan, previas las deducciones de las sumas que el Ejército Nacional le hu biere pagado por ese concepto previsto en el Decreto 1161 de 2014, que como se vio, es inc ompatible con el derecho que aquíhabrá de dec lararse a su favor . (…) Condena en costas : Con respecto a la condena en costas, esta Sala considera que el ar tículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administr ativo, señala qu e (…) Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 25 enero de 2021 que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, señaló que (…) De las normas transcritas, se advierte que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. (…) En el presente asunto, se comparte la decisión del a quo, toda vez que se observa que no es procedente imponerlas, ya q ue no se verifica u na conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, pues las p artes esbozaron argumentos que son jurídicamente razonables. (…) El Consejo de Estado, sobre el tema de la condena en costas se ha pronuncia do en reiterada jurisprudencia, entre otras, en sentencia de 27 de agosto de 2015 19, as í (… ) Lo anterior n os lleva a concluir que la

en costas se ha pronuncia do en reiterada jurisprudencia, entre otras, en sentencia de 27 de agosto de 2015 19, as í (… ) Lo anterior n os lleva a concluir que la mencionada condena se debe imponer siempre y cuando se ev idencie que existió por la parte vencida, temeridad, mala fe, o pruebas contundentes que muestren la causación de los gastos, factores q ue deben ser ponderados por el Juez quien decide si hay lugar a condenar en costas, por lo tanto no se condena a las p artes en costas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia T832A de 2013; C-354 de 2015; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 25 de a gosto de 20 16, 85001-33-33002-2013-00060-01(3420-15) CESUJ2003-16, Dra. Sandr a Lisset I barra Vélez; sa la de lo c ontencioso adminis trativo, sección quinta, Dra. Lucy J eannette Bermú dez Bermúdez, d iecisiete ( 17) de octubre de dos mil trece (2013), 11001-03-15-000-2012-01189-01, tutelante: Cecilio Cabezas Quiño nes, tutela do: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se cción segunda, subsección «C».; 8 de junio de 2017, Sección Segunda. Sub Sección B.

Dr. César Palomino Cortés. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10).

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1793 de

Dr. César Palomino Cortés. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10).

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2 004

(Art.42); Decreto 1161 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365 ; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dos mil veintiuno (2021)

Expediente : 11001-33-35-011-2018-00531-01

Demandante : Willington Yamid Anacona Demandado : Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Subsidio familiar

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fs. 117 a 124), contra la sentencia de 7 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Once ( 11) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a la s súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia (fs. 142 y 143).

I. ANTECEDENTES

de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a la s súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia (fs. 142 y 143).

I. ANTECEDENTES

El medio de control: (fs. 3 a 12 ). El señor Willington Yamid Anacona, a través de apoderada, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional , para que se declare la nulidad del Oficio 20183111585551 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER1.10 del 23 de agosto de 2018 , mediante el cual fue negado el reajuste del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada a: (i) reconocer y pagar el subsidio familiar estable cido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la fecha que acredito el derecho hasta su inclusión en nómina; (ii) inaplicar el Decreto 1161 del año 2014, por ser una nor ma desfavorable, norma que no estaba vigente para la fecha que su prohijado acredito los requisitos para el reconocimiento y pago del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000; (iii) indexar los valores adeudados y reconocidos; (iv) disponer el pagoExpediente: 11001-33-35-011-2018-00531-01

Deman dante: Willington Yamid Anacona

Decreto 1794 del 2000; (iii) indexar los valores adeudados y reconocidos; (iv) disponer el pagoExpediente: 11001-33-35-011-2018-00531-01

Deman dante: Willington Yamid Anacona

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

2 de intereses moratorios y; (v) se condene a la demandada al pago de costas, gastos y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos: La parte demandante señaló como soporte del presente medio de

control lo siguiente:

Ingresó al Ejército Nacional el 29 de julio de 2006, a prestar servicio militar; el 29 de julio de 2006, fue dado de alta el día 1º de enero de 2011, mediante acto administrativo OAP No. 1005 en el Ejército Nacional, en calidad de soldado profesional, regido por el régimen de carrera de soldados profesionales Decreto 1794 del 2000, cargo que desempeña hasta la presente fecha.

Manifestó que fue declarada la unión marital de hecho con la señora Angie Jayneth Aranda Otero, tal y como se observa en el la Escritura Publica 846 del 30 de abril de 2015, con quien convive desde el año 2013, fruto de la unión nació el menor Jhocsan Anacona Aranda el día 5 de septiembre de 2017, por lo que estima que tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar conforme el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000.

El 20 de noviembre de 2017, solicitó ante la autoridad accionada, el reajuste y pago del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, petición que fue

El 20 de noviembre de 2017, solicitó ante la autoridad accionada, el reajuste y pago del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, petición que fue resuelta de manera negativa mediante Oficio 20183111585551 MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 23 de agosto de 2018.

Dijo que actualmente se encuentra activo y presta sus servicios en el Batallón de Sanidad José María Hernández con sede en Bogotá.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto: La parte demandante citó como norma violada por los actos demandados los artículos 13 , 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 206 a 215 código contencioso administrativo; Ley 4 de 1992, ar ticulo 10; Decreto 1793 de 2000, Decreto 1794 de 2000.

Señaló que se vulnero el precepto superior, en el entendido que se debe tener en cuenta que se acredito todos los requisitos exigidos por la entidad, para que se le pagara el su bsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin embargo, por existir un vacío normativo y fallas en el trámite administrativo para el reconocimiento y pago del subsidio,Expediente: 11001-33-35-011-2018-00531-01

Deman dante: Willington Yamid Anacona

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

3 no se realizó el pago, encontrándose en igualdad de condiciones y derechos con otros soldados profesionales, a quienes se les pagaba el subsidio familiar del Decreto 1794,

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

3 no se realizó el pago, encontrándose en igualdad de condiciones y derechos con otros soldados profesionales, a quienes se les pagaba el subsidio familiar del Decreto 1794, encontrándose en una situación de desigualdad.

Indicó que los soldados profesionales están siendo objeto de discriminación, por par te de las entidades demandadas, en el entendido que se deja de reconocerles los derechos de rango constitucional y legal que les resultan aplicables y por esa razón están deveng ando una asignación salarial mensual muy inferior a la que realmente les corresponde, por lo que resulta evidente que existe una vulneración de los principios y derechos constitucionales antes relacionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º de la Constitución y los parámetros legales y constitucionales.

Señaló que conforme a la sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 8 de junio de 2017, que recobro la vigencia del Decreto 1794 de 2000, resulta claro que se debe pag ar el reajuste del subsidio familiar a todos los soldados profesionales, que cumplen con los requisitos para ser cobijados con dicho decreto y por lo tanto tienen derecho conforme al porcentaje establecido por la mencionada norma.

Contestación de la demanda: (fs. 61 a 64). Dentro del término legal, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, señaló que el demandante está solicitando el reconocimiento de un subsidio familiar bajo las condiciones de una normatividad que para la fecha de los hechos estaba derogada y por ello la administración no podría expedir actos administrativos reconociendo un benefi cio

demanda, señaló que el demandante está solicitando el reconocimiento de un subsidio familiar bajo las condiciones de una normatividad que para la fecha de los hechos estaba derogada y por ello la administración no podría expedir actos administrativos reconociendo un benefi cio que fue sacado del ámbito legal, no siendo viable jurídicamente el reconocimiento y pago del subsidio familiar al personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 30 de septiembre de 2009.

Manifestó que del acervo probatorio no se puede establecer la fecha en la que se radica la solicitud de subsidio familiar, razón por la cual no se había reconocido el subsidio en la fecha de declaración de la unión marital de hecho, que de acuerdo con el acta que allega el demandante, fue el 30 de abril de 2015 y que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de s u inicio, por lo tanto indicó que no es de recibido que el reconocimiento del derecho debe hacerse desde el momento en el que el actor contrajo vida marital.Expediente: 11001-33-35-011-2018-00531-01

Deman dante: Willington Yamid Anacona

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

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II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 7 de julio de 2020 (fs. 117 a 124), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en que el señor Willington Yamid Anacona , tienen derecho al pago del subsidio en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y no como lo viene deveng ado

fundamento en que el señor Willington Yamid Anacona , tienen derecho al pago del subsidio en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y no como lo viene deveng ado conforme al Decreto 1161 de 2014, comoquiera que se probó que el demandante y la señora Jayneth Angie Aranda Otero el 30 de abril de 2015, ante la Notaria 1 de Bogotá Escritura Publica 846 declararon la unión marial de hecho iniciada desde el 15 de abril de 2013.

Dijo que está probado que según las disposiciones y jurisprudencia sobre la materia, que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es la norma aplicable al actor, por cuanto la un ión marital de hecho fue declarada el 30 de abril de 2015, fecha en la que se entiende vigente dicho artículo por revivir como consecuencia de la declaración de nulidad con efectos ex t unc del Decreto 3770 de 2009 que lo había derogado, como lo señaló el Consejo de Estado en la providencia del 8 de septiembre de 2017, por lo que la entidad desconoció los efectos ex tunc de la sentencia y por lo tanto se le debe reconocer y pagar al demandante el subsidio familiar, conforme al Decreto 1794 de 2000, a partir del 4 de mayo de 2015, hasta que se le incluya en nómina.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

Inconforme con la anterior sentencia, el apoderado de la parte demanda da interpuso recurso de apelación (fs. 142 y 143), indicando que la demanda carece de fundamento jurídico si se tiene en cuenta que el acto administrativo demandado fue proferido conforme a las

recurso de apelación (fs. 142 y 143), indicando que la demanda carece de fundamento jurídico si se tiene en cuenta que el acto administrativo demandado fue proferido conforme a las normas legales y constitucionales vigentes, que a la fecha están amparados por la presunción de legalidad y constitucionalidad, citó jurisprudencia del Consejo de Estado, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de l a demanda.

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto fue concedido a través de audiencia de 27 de noviembre de 2020 (f. 146) y admitido mediante auto de 14 de mayo de 2021 (f. 150); en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3°) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de loExpediente: 11001-33-35-011-2018-00531-01

Deman dante: Willington Yamid Anacona

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

5 Contencioso Administrativo.

Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público , por medio de auto de 2 de julio de 2021 (f. 162), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad que fue aprovechada por las partes.

Parte demandante. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda solicitando se confirme la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

conceptuara, oportunidad que fue aprovechada por las partes.

Parte demandante. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda solicitando se confirme la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Parte demandada. Insistió en lo dicho en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, agregando que no se cumplió con el requisito establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, el cual es informar el cambio de estado civil al comando del Ejército Nacional, por tanto el demandante no demostró la conformación del matrimonio civil, por lo que no se cumplió con la carga que le correspondía, por lo que solicita se revoque el fallo y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

V. CONSIDERACIONES

Competencia: Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico: Corresponde a la Sala en esta oportunidad, determinar si al señor Willington Yamid Anacona, en condición de soldado profesional le asiste razón jurídica, para reclamar el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde la declaración de la unión marital esto es 4 de mayo de 2015, o si por el contrario se deben negar las pretensiones de la demanda.

Tesis de la Sala : En el asunto sometido a estudio se confirmara la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, en consideración a que le asiste el derecho al demandante de que se le reconozca la partida del subsidio familiar, en la forma

instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, en consideración a que le asiste el derecho al demandante de que se le reconozca la partida del subsidio familiar, en la forma dispuesta en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto el actor inicio su unión marital el 25 de abril

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001-33-35-011-2018-00531-01

Deman dante: Willington Yamid Anacona

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

6 de 2013, conforme se pasa a exponer.

Ahora procederemos a desatar el problema jurídico planteado, por lo que se entrará a estudiar los siguientes temas, así: i) marco normativo; ii) acervo probatorio; iii) caso concreto; iv) condena en costas.

Marco normativo: En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos d e establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto

En principio, la Sala precisa que la Ley 131 de 1985, «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario», en lo pertinente, dispuso:

«Artículo 2°. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado e l servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y

servicio militar voluntario», en lo pertinente, dispuso:

«Artículo 2°. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado e l servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras mo dalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Parágrafo 1°. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

Parágrafo 2°. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio mil itar voluntario será establecida por el Gobierno.

[…]

Artículo 4°. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto».

Luego, fue emitido el Decreto 1793 de 2000, « por medio del cual el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000», expidió «…el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares », que en su artículo 1° estableció la condición de soldados profesionales (o infantes de marina profesionales), en los siguientes términos:

«Artículo 1. Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones mil itares, para

«Artículo 1. Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones mil itares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. (…)».Expediente: 11001-33-35-011-2018-00531-01

Deman dante: Willington Yamid Anacona

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

7 Ahora bien, en lo referente a la vinculación de los soldados incorporados en virtud de la Ley 131 de 1985, el parágrafo del artículo 5° del aludido Decreto 1793 de 2000, prescribió:

«Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 , que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1° de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al moment o de la incorporación al nuevo régimen». (Resaltado fuera de texto)

De igual manera, en el artículo 38 del aludido Decreto se ordenó al Gobierno Nacional que al fijar el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, lo hiciera «… con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos» (artículo 38).

al fijar el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, lo hiciera «… con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos» (artículo 38).

Por su parte, el Decreto 1794 de 2000 «… por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares» , respecto del reconocimiento de dicha prestación a los soldados profesionales en servicio activo, previó:

«Artículo 1. Asignación salarial mensual . Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quien es al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).

Artículo 2.

[…]

Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 , que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobado s por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001 , con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetand o el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorpo ración al nuevo régimen».

soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetand o el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorpo ración al nuevo régimen».

Del anterior recuento normativo, se colige que el Decreto 1794 de 2000 (i) respetó los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que se encontraban incorporados al 31 de diciembre de 2000 y luego se vincularon por voluntad propia como soldados profesionales, puesto que se les conservó su remuneración mensual equivalente a un sala rio mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), tal como lo disponía el artículo 4° de la Ley 131 de 1985; y (ii) estableció para los soldados nombrados a partir del 1° de enero de 200 1 como profesionales, una contraprestación por el servicio prestado correspondiente a un (1) sala rioExpediente: 11001-33-35-011-2018-00531-01

Deman dante: Willington Yamid Anacona

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

8 mensual igual al salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo.

Frente a la aplicación del Decreto 1794 de 2000, se pronunció el Consejo de Estado 2, así:

«Como ya advirtió la Sala, una vez el Tribunal transcribió las anteriores norma s, construyó una argumentación tendiente a concluir que el actor estaba cobijado p or el régimen de los soldados profesionales (Decretos 1793 y 1794 de 2000) y que en esas condiciones contaba con beneficios que no tuvo como soldado voluntario, y que solo bajo la Ley 13 1 de 1985

soldados profesionales (Decretos 1793 y 1794 de 2000) y que en esas condiciones contaba con beneficios que no tuvo como soldado voluntario, y que solo bajo la Ley 13 1 de 1985 podía devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un se senta por ciento (60%), cuando lo cierto es que el Legislador extraordinario, en la norma inaplica da, estableció el régimen de transición para aquellos soldados que habían sido voluntarios y que posteriormente se incorporaran como profesionales, y por ello previó que so lo en ese evento, el salario que los últimos recibirían sería el de un salario mínimo men sual incrementado en un 60%, a diferencia de aquellos soldados que ingresa ron a la institución sin que previamente hubiesen prestados sus servicios como voluntarios, pues para ellos el pago sería de “un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario».

Entonces, a diferencia de cómo lo consideró el Tribunal tutelado, el actor no estaba solicitando la aplicación de dos regímenes buscando beneficiarse con las me jores condiciones de cada uno de ellos, sino la observancia del régimen de transición previsto en la norma que le era aplicable, esto es, el Decreto 1794 de 2000.

Así las cosas, evidente para la Sala es que el Tribunal Administrativo de Cundina marca, Sección Segunda, Subsección “C”, al proferir la