TA CUN - 11001-33-35-011-2019-00015-01-(03-04-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Magistrada Ponente: Dra. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ

Acción: TUTELA Radicación: 11001-33-35-011-2019-00015-01

Accionante: CLAUDIA ALEXANDRA HURTADO SÁNCHEZ Accionados: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS - INVIMA y la

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - Invima contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2019 por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que tuteló los derechos al acceso a cargos públicos, trabajo, debido proceso e igualdad de la accionante.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN La señora CLAUDIA ALEXANDRA HURTADO SÁNCHEZ , actuando a través de apoderada, interpuso Acción de Tutela en contra del INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, invocando la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso, mínimo vital y acceso a cargos públicos.

PETICIONES

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, invocando la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso, mínimo vital y acceso a cargos públicos. PETICIONES “1. ORDENAR al INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS - INVIMA, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del respectivo fallo de tutela, proceda a efectuar el nombramiento en período de prueba de la señora CLAUDIA ALEXANDRA HURTADO SÁNCHEZ en el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO con el Código 2028 Grado 15 OPEC número 41960 correspondiente al INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA, en virtud de la lista de elegibles conformada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 20182110109815 del 15 de agosto de 2018, la cual se encuentra en firme desde el 29 de agosto de 2018.2

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ACCIÓN DE TUTELA No. 11001-33-35-011-2019-00015-01

Accionante: CLAUDIA ALEXANDRA HURTADO SÁNCHEZ

Accionados: INVIMA y CNSC

2. ORDENAR al INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS - INVIMA, que, una vez efectuado el nombramiento, se abstenga de ejercer cualquier acto que pueda coartar de

MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS - INVIMA, que, una vez efectuado el nombramiento, se abstenga de ejercer cualquier acto que pueda coartar de alguna manera los derechos fundamentales de mi representado, como impedir o postergar la posesión una vez aceptado el cargo, o imponer requisitos adicionales o no previstos en la norma y en la convocatoria del concurso.

3. Sírvase COMPULSAR COPIAS a la Procuraduría General de la Nación a efectos de verificar y de que investigue si la conducta de la entidad accionada, de omitir el nombramiento de los elegibles, en cumplimiento de una orden emanada de un acto administrativo de carácter particular y concreto, constituye incumplimiento del deber o la norma que pueda derivar o no en sanción disciplinaria.” (fl.17, c.1).

HECHOS Y FUNDAMENTOS Expone que participó en el concurso de méritos convocado para proveer empleos vacantes de 13 entidades del orden nacional, entre ellas, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, aspirando al cargo de Profesional Especializado Código 2028, Grado 15, de esta entidad, identificado con la OPEC No. 41960. Señala que superó todas las etapas del concurso y ocupó el primer lugar de la lista de elegibles conformada para proveer las dos vacantes ofertadas para dicho empleo, comenzando a correr el término del INVIMA para efectuar su nombramiento en periodo de prueba a partir del 28 de agosto de 2018.

elegibles conformada para proveer las dos vacantes ofertadas para dicho empleo, comenzando a correr el término del INVIMA para efectuar su nombramiento en periodo de prueba a partir del 28 de agosto de 2018. Indica que el Consejo de Estado profirió una medida cautelar y suspendió las actuaciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el marco del concurso de méritos, pero que frente a su caso esta entidad no tenía ninguna actuación pendiente, pues ya había conformado la lista de elegibles y ésta había quedado en firme antes de que operara la suspensión decretada, máxime que en auto aclaratorio la Alta Corporación sostuvo que no era posible extender los efectos de la medida cautelar a los actos proferidos después de las listas de elegibles. Invoca que distintos funcionarios, en contextos similares, han acudido a la acción de tutela a solicitar nombramientos en los cargos de la Convocatoria No. 428 de 2016 y la entidad ha efectuado estos nombramientos; que se encuentra en una incertidumbre sobre su futuro laboral y profesional, desempeñando actualmente el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 11 en la misma entidad, pero procuró escalar laboralmente por sus méritos y la entidad incurre en la vulneración de sus derechos (fls. 1-6, c.1).3

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Accionante: CLAUDIA ALEXANDRA HURTADO SÁNCHEZ

Accionados: INVIMA y CNSC

2. INFORMES

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Accionante: CLAUDIA ALEXANDRA HURTADO SÁNCHEZ

Accionados: INVIMA y CNSC

2. INFORMES 2.1. El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil rindió el informe solicitado por el A quo, indicando que revisado el aplicativo SIMO constató que la actora se inscribió al concurso de selección del Invima y que a través de la Resolución No. 20182110109815 del 15 de agosto de 2018 se conformó lista de elegibles para proveer la vacante del cargo al que aspiró, ocupando la posición No. 1; y que la aludida lista de elegibles fue publicada el 16 de agosto y cobró firmeza el 27 de agosto de 2018.

Aduce que si bien la Convocatoria No. 428 de 2016 fue suspendida por medida cautelar dictada por el Consejo de Estado el 23 de agosto de 2018, la misma se notificó el 27 de agosto, por lo que sus efectos se produjeron a partir del día siguiente; que en auto del 6 de septiembre de 2018 se aclaró la anterior providencia en el sentido que la medida sólo cobijaba al Ministerio de Trabajo; que en auto de la misma fecha la Alta Corporación suspendió la Convocatoria respecto a otras 13 entidades, entre la que se encuentra el Invima. Precisa que la lista de elegibles que integra la actora cobró la debida firmeza, cumpliendo lo dispuesto en el artículo 56 del Acuerdo de la Convocatoria, pues para el momento que quedó en firme no estaba suspendido el concurso; que sobre las listas de elegibles no afectadas con la decisión del Consejo de Estado existe un

cumpliendo lo dispuesto en el artículo 56 del Acuerdo de la Convocatoria, pues para el momento que quedó en firme no estaba suspendido el concurso; que sobre las listas de elegibles no afectadas con la decisión del Consejo de Estado existe un derecho adquirido para sus integrantes, teniendo en consideración que con su conformación se crean derechos singulares y subjetivos (fls. 110-113, c.1). 2.2. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA informó que las actuaciones administrativas relacionadas con la Convocatoria No. 428 de 2018 se encuentran suspendidas en virtud de una medida cautelar decretada por el Consejo de Estado el 23 de agosto de 2018, y que la lista que integra la actora se le notificó electrónicamente el 29 de agosto de 2018, es decir, sin considerar la suspensión provisional emitida. Aduce que solicitó al Consejo de Estado que aclarara si la suspensión dirigida a la CNSC implicaba que la entidad también suspendiera las actuaciones administrativas derivadas de la convocatoria, pero que la Alta Corporación negó las solicitudes de aclaración, adición y corrección, y que por no haberse resuelto de fondo su solicitud de aclaración, se entiende que está vigente la orden de suspender la Convocatoria.4

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Accionante: CLAUDIA ALEXANDRA HURTADO SÁNCHEZ Accionados: INVIMA y CNSC Invoca que no existe ningún fundamento para concluir que la entidad esté vulnerando los derechos fundamentales de la accionante y que se acogió las consideraciones expuestas en auto del 6 de septiembre de 2018 proferido en el proceso no. 11001-03-25-000-2018-00368-00, tomando en consideración que el nombramiento en periodo de prueba es una de las fases de la convocatoria (fls. 117127 vto., c.1).

3. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el 6 de febrero de 2019, tutelando los derechos de acceso a cargos públicos, trabajo, debido proceso e igualdad de la actora, y ordenando al Invima que en 48 horas realizara las actuaciones a que hubiere lugar conforme a la Convocatoria No. 428 de 2016 y efectuara el nombramiento o posesión de la accionante en el cargo de Profesional Especializado, Código 2028,

Grado 15, OPEC No. 41960. En sustento, anota que si bien existe suspensión provisional de la actuación administrativa adelantada con ocasión del concurso de méritos, ésta es solo

En sustento, anota que si bien existe suspensión provisional de la actuación administrativa adelantada con ocasión del concurso de méritos, ésta es solo respecto al Ministerio de Trabajo y no de las demás entidades objeto de la Convocatoria 428 de 2016, máxime que no se extienden los efectos de la medida cautelar a los actos administrativos proferidos después de la lista de elegibles, y que ésta para el caso de Invima adquirió firmeza el 27 de agosto de 2018, es decir, antes de la notificación de la medida de suspensión provisional. Considera que no existe impedimento para el Invima no efectúe los nombramientos conforma a la lista de elegibles y al abstenerse de nombrar a la actora se incurre en una violación de sus derechos fundamentales (fls. 139-161, c., 1).

4. IMPUGNACIÓN EL Invima impugna la decisión de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la contestación, relativos a que a su juicio la Comisión no tuvo en cuenta la medida cautelar decretada por el Consejo de Estado cuando declaró la firmeza de la lista de elegibles y que la notificación de la firmeza de la lista de la actora se produjo con posterioridad a la expedición del auto proferido por el Consejo de Estado el 23 de agosto de 2018; que la orden de suspensión provisional decretada es aplicable a todas las actuaciones administrativas que la Comisión hubiere proferido en el desarrollo de la Convocatoria, sin diferenciar el tipo de la5

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decretada es aplicable a todas las actuaciones administrativas que la Comisión hubiere proferido en el desarrollo de la Convocatoria, sin diferenciar el tipo de la5

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Accionante: CLAUDIA ALEXANDRA HURTADO SÁNCHEZ Accionados: INVIMA y CNSC entidad y que cobija a la etapa correspondiente a período de prueba prevista en el concurso de selección.

Cita antecedentes de otras acciones constitucionales en los que no se ha concedido el amparo solicitado por los aspirantes de las Convocatoria No. 428 de 2018, solicitando que se revoque la decisión de primera instancia, se declare improcedente la acción de tutela y se vincule a la acción al señor Manuel Antonio Bejarano Ramírez quien ocupa en provisionalidad el cargo en el que pretende la actora se efectúe su nombramiento en período de prueba (fls. 165-174, c.1).

II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA De acuerdo a lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1983 de 2017, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente asunto.

DE LA ACCIÓN DE TUTELA El artículo 86 de la Constitución Política prevé que toda persona incoar la acción de tutela para reclamar ante los jueces de la República la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades o de los particulares en los casos previstos en

tutela para reclamar ante los jueces de la República la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades o de los particulares en los casos previstos en la ley, y procede sólo cuando el afectado no dispone de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. CUESTIÓN PREVIA – Vinculación a la acción de tutela En el escrito de impugnación, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – Invima solicitó la vinculación al trámite de tutela del señor Manuel Antonio Bejarano Ramírez, quien ocupa en provisionalidad el cargo de Profesional Especializado Código 2028, Grado 15, es decir, el empleo respecto del cual la actora ocupa el primer lugar de la lista de elegibles conformada en el marco de la Convocatoria No. 428 de 2016, resaltando la entidad accionada que al aludido ciudadano le asiste un interés directo en este proceso. Esta Sala observa que la controversia del presente asunto versa sobre la presunta vulneración a los derechos fundamentales de la señora Claudia Alexandra Hurtado Sánchez por parte del Invima, al no disponerse su nombramiento en período de6

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Accionante: CLAUDIA ALEXANDRA HURTADO SÁNCHEZ Accionados: INVIMA y CNSC prueba en el cargo para el que concursó, advirtiéndose que frente a esta pretensión

Accionante: CLAUDIA ALEXANDRA HURTADO SÁNCHEZ Accionados: INVIMA y CNSC prueba en el cargo para el que concursó, advirtiéndose que frente a esta pretensión no deben manifestarse los empleados en provisionalidad, pues su vinculación a las entidades participantes en el concurso de méritos no les concede per se estabilidad laboral reforzada ni les da el carácter de inamovibles. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha considerado que “ los servidores nombrados en provisionalidad en

cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos 8…)1”. Teniendo en cuenta lo anterior, la intervención de los empleados nombrados en provisionalidad, para este caso en concreto, no es necesaria, en tanto no están vinculados con el proceso de selección que implica el concurso público de méritos; por lo que se negará la solicitud de vinculación formulada. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala, conforme al escrito de impugnación, determinar si las entidades accionadas incurrieron en la vulneración de los derechos al trabajo, igualdad, debido proceso, mínimo vital y acceso a cargos públicos de la accionante , con ocasión de no haberse efectuado su nombramiento en período de prueba. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA FRENTE A CONCURSOS PÚBLICOS Sobre el particular, el Consejo de Estado2, ha precisado:

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA FRENTE A CONCURSOS PÚBLICOS Sobre el particular, el Consejo de Estado2, ha precisado: “La Sala, con fundamento en la sentencia T-388 de 1998 de la Corte Constitucional, ha precisado que la acción de tutela procede para proteger los derechos fundamentales vulnerados con ocasión de los concursos de méritos adelantados para proveer empleos públicos “porque se ha considerado que las acciones contenciosas administrativas con las que cuentan los ciudadanos carecen de eficacia necesaria para conferir una protección integral y eficaz de los derechos de rango fundamental que puedan estar comprometidos” 3. 1 Ver entre otras la sentencia T-096 de 2018. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo, sentencia del 17 de marzo de 2011, Exp. 25000-23-15-000-2010-03522-01. 3 Cfr. Sentencia del 27 de agosto de 2009, exp No. 2009-00084. Respecto del tema también pueden consultarse las sentencias del 1 de noviembre de 2007, exp. 05001-23-31-000-2007-02525-01; del 8 de noviembre de 2007, exp. 25000-23-25-000-2007-02121-01; del 6 de agosto de 2008, exp. 0500123-31-000-2008-00760-01 y del 3 de abril de 2008, exp. 41001-23-31-000-2008-00039-01.7

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23-31-000-2008-00760-01 y del 3 de abril de 2008, exp. 41001-23-31-000-2008-00039-01.7

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Accionante: CLAUDIA ALEXANDRA HURTADO SÁNCHEZ Accionados: INVIMA y CNSC No obstante lo anterior, debe precisarse que la conformación de la lista o registro definitivo de elegibles genera derechos subjetivos de sus integrantes para ser nombrados en el orden allí previsto, según el número de empleos ofertados . No sucede lo mismo con las etapas anteriores del concurso público, pues en éstas los participantes sólo tienen una mera expectativa que puede materializarse en un derecho, de acuerdo con los resultados de la competencia.

Entonces, cuando se solicite el amparo de derechos fundamentales en alguna de las etapas de concurso público de méritos, a pesar de que pueda existir otro medio de defensa judicial [acción de nulidad y restablecimiento del derecho] la Sala ha admitido la procedencia de la acción de tutela, incluso de manera definitiva, pero siempre y cuando no se hubiere configurado la lista definitiva que reconozca derechos subjetivos de los allí inscritos ; pues, en ese evento la acción constitucional no resulta procedente. Lo anterior obedece a que, cuando se ha conformado la lista de elegibles cualquier modificación o suspensión de sus efectos, por vía de tutela, podría atentar contra los derechos fundamentales de sus integrantes, quienes tienen situaciones jurídicas

Lo anterior obedece a que, cuando se ha conformado la lista de elegibles cualquier modificación o suspensión de sus efectos, por vía de tutela, podría atentar contra los derechos fundamentales de sus integrantes, quienes tienen situaciones jurídicas ya consolidadas; por consiguiente, luego de conformada la lista de elegibles no es posible, vía acción de tutela, ordenar su modificación, máxime cuando no se sabe quiénes pueden resultar afectados y menos si éstos no se han convocado al proceso. En reciente sentencia esta Sección, para resolver un caso en el que se controvertía la actuación de una entidad pública organizadora de un concurso de méritos, determinó4: “Para la Sala la finalización del concurso de méritos tiene lugar con la publicación del listado de elegibles, fecha a partir de la cual la acción de tutela se torna abiertamente improcedente en aplicación del principio de la inmediatez, dado que cualquier orden de protección referente a una etapa intermedia del concurso resulta tardía , puesto que publicadas las listas de elegibles se consolidan los respectivos derechos a favor de los concursantes que las integran. De tal suerte que la solicitud de amparo que se interponga con posterioridad a la publicación del listado de elegibles, deviene abiertamente improcedente para cuestionar actos administrativos que eliminen a un concursante durante las etapas de un concurso de méritos…” En concordancia con la posición de la Sección Quinta, la Sección Cuarta de esta Corporación, en tratándose de tutelas contra concursos de méritos culminados, manifestó: 5

méritos…” En concordancia con la posición de la Sección Quinta, la Sección Cuarta de esta Corporación, en tratándose de tutelas contra concursos de méritos culminados, manifestó: 5 “Significa lo anterior que el proceso de selección en alto porcentaje ha finalizado y no es del caso inaplicar una de las etapas del mismo, no solo por lo antes considerado sino porque se afectarían los derechos de las personas que concursaron y aprobaron todas las etapas y ahora están ejerciendo como titulares en propiedad los cargos de notarios. En conclusión, se observa que la etapa de la prueba de conocimientos, en la que se fundamenta la alegada violación de los derechos fundamentales 4 Sentencia del 17 de junio de 2010, exp. 15001-23-31-000-2010-00603-01. 5 Sentencia del 17 de julio de 2008, exp. 25000-23-26-000-2008-00448-01.8

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Accionante: CLAUDIA ALEXANDRA HURTADO SÁNCHEZ Accionados: INVIMA y CNSC invocados, ya fue superada y el concurso está en su etapa final, por lo que no es posible retrotraer el proceso de selección por cuanto a la fecha existen situaciones jurídicas consolidadas tanto para quienes figuran en las listas de elegibles como para quienes fueron nombrados y posesionados, con fundamento en las bases y reglas previamente establecidas en la convocatoria del concurso y en esas condiciones les asiste un derecho

con fundamento en las bases y reglas previamente establecidas en la convocatoria del concurso y en esas condiciones les asiste un derecho legítimo que no puede ser revocado o modificado sin su consentimiento”.” (Negrillas y Subrayado fuera del texto). Posteriormente, la Sección Quinta de la Alta Corporación en providencia del 16 de junio de 2016, proferida en el expediente No. 05001-23-31-000-2016-00891-01, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, señaló: “2.4. Procedencia de la acción de tutela en el marco de concursos de méritos para cargos públicos de carrera (…) En síntesis, esta Sala considera que la acción de tutela procede de forma excepcional contra actuaciones proferidas dentro de concursos públicos de méritos, siempre y cuando no se haya emitido lista de elegibles, caso contrario en el cual resulta improcedente el amparo, ante la existencia de situaciones consolidadas y derechos adquiridos por cada uno de los concursantes designados en cargos de carrera.” (Subrayado fuera de texto)

LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES DE QUIENES

OCUPAN LOS PRIMEROS PUESTOS EN LOS CONCURSOS DE MÉRITOS DESARROLLADOS POR LAS ENTIDADES ESTATALES Sobre el particular, la Alta Corporación Constitucional en sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se pronunció en el siguiente sentido: “(…)

Sobre el particular, la Alta Corporación Constitucional en sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se pronunció en el siguiente sentido: “(…) 4.1.-La lista o registro de elegibles es un acto administrativo de carácter particular que tiene por finalidad establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter obligatorio para la administración. Junto con la etapa de la convocatoria, es una fase hito y concluyente del sistema de nombramiento por vía del concurso público, dado que a través de su conformación, la entidad pública con fundamento en los resultados de las distintas fases de selección, organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas ofertadas en la convocatoria, observando para ello, las precisas reglas fijadas en ésta. 4.1. Este acto tiene una vocación transitoria toda vez que tiene una vigencia específica en el tiempo. Esta vocación temporal tiene dos objetivos fundamentales. El primero, hace referencia a la obligatoriedad del registro de elegibles, porque durante su vigencia la administración debe hacer uso de él para llenar las vacantes que originaron el llamamiento a concurso. El segundo, que mientras esté vigente ese acto, la entidad correspondiente no podrá realizar concurso para proveer las plazas a las que él se refiere, hasta tanto no se agoten las vacantes que fueron ofertadas, de forma que se satisfagan no solo los

concurso para proveer las plazas a las que él se refiere, hasta tanto no se agoten las vacantes que fueron ofertadas, de forma que se satisfagan no solo los derechos subjetivos de quienes hacen parte de este acto administrativo sino9

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Accionante: CLAUDIA ALEXANDRA HURTADO SÁNCHEZ Accionados: INVIMA y CNSC principios esenciales de la organización estatal como el mérito para ocupar cargos públicos y los específicos del artículo 209 constitucional. 4.2. Con la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio del mérito del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que con

él, la administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes o los que están ocupados en provisionalidad debidamente ofertados. En términos generales, debemos decirlo, el Estado convoca a un concurso público porque tiene plazas vacantes u ocupadas en provisionalidad que deben ser provistas mediante el sistema de concurso público (….) Así, cuando hay un registro de elegibles vigente y se presenta una vacante en el cargo objeto del concurso, la administración debe nombrar para ocuparla a quien se encuentre en el primer lugar de ese acto y a los que se encuentren en estricto orden descendente, si se ofertó más de una plaza y se presenta la

quien se encuentre en el primer lugar de ese acto y a los que se encuentren en estricto orden descendente, si se ofertó más de una plaza y se presenta la necesidad de su provisión, pues ello garantiza no solo la continuidad en la función y su prestación efectiva, sino el respeto por los derechos fundamentales de quienes participaron en el respetivo concurso y superaron sus exigencias. (…) La conformación de la lista de elegibles, así entendida, genera para quienes hacen parte de ella, un derecho de carácter subjetivo, que consiste en ser nombradas en el cargo para el que concursó, cuando el mismo quede vacante o esté desempeñando por un funcionario o empleado en encargo o provisionalidad. En ese sentido, la consolidación de este derecho “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer”6. (….)” Posteriormente, en sentencia T-133 del 15 de marzo de 2016, M.P. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado, se relacionaron casos que comprendían la línea jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional en torno a la procedencia de la acción de tutela para garantizar los derechos de la persona que hubiere ocupado el primer lugar en un concurso de méritos o en una lista de elegibles, de la siguiente manera: “(…) En efecto, la sentencia SU-133 de 1998 7 cambió la tesis sentada en la sentencia SU-458 de 19938 relacionada con la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se transgreden los derechos de quien, a pesar de ocupar el

SU-458 de 19938 relacionada con la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se transgreden los derechos de quien, a pesar de ocupar el primer lugar en la lista de elegibles, no es designado en el cargo que motivó el concurso de méritos. En la sentencia que efectuó el cambio jurisprudencial referido, la Corte aludió a las consideraciones de algunos fallos de revisión en los que se había advertido la insuficiencia de los mecanismos ordinarios en la hipótesis descrita e indicó que: “(…) esta Corporación ha considerado que la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no 6 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez., pág 134. 7 M.P. José Gregorio Hernández Galindo 8 M.P. Jorge Arango Mejía10

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Accionante: CLAUDIA ALEXANDRA HURTADO SÁNCHEZ Accionados: INVIMA y CNSC son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.

demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.

La Corte estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya el período en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata (art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta Política.” Las consideraciones sobre la ineficacia de las vías ordinarias para la protección de los derechos del primero de la lista de elegibles que no es designado en el cargo se han reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación. Así, por ejemplo, la sentencia T-606 de 2010 9 que estudió la solicitud de amparo presentada por un accionante que ocupó el primer lugar en el concurso adelantado para proveer el cargo de gerente de la E.S.E. Red Salud de Armenia y no fue designado por el nominador, quien, en su lugar, nombró al segundo de la lista de elegibles, indicó en el estudio de la procedibilidad de la tutela que: “(…) en el caso de los concursos de méritos, se ha establecido que las

no fue designado por el nominador, quien, en su lugar, nombró al segundo de la lista de elegibles, indicó en el estudio de la procedibilidad de la tutela que: “(…) en el caso de los concursos de méritos, se ha establecido que las acciones ordinarias com