TA CUN - 11001-33-35-011-2019-00077-01-(22-06-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022).

R E F E R E N C I A:

PROCESO No. :11001-33-35-011-2019-00077-01

DEMANDANTE :LUZ STELLA GONZALEZ GOMEZ

DEMANDADO :NACION-MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO FONPREMAGFIDUPREVISORA S.A.

ASUNTO : RECONOCIMIENTO PENSIÓN POR APORTESDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la Sentencia proferida , el nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Luz Stella González Gómez contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

A N T E C E D E N T E S:

La demandante por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró

A N T E C E D E N T E S:

La demandante por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A., en la que solicitó se declare la nulidad de la Resolución No. 2923 del 17 de diciembre de 2018, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho,

solicitó:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación Expediente. No. 2019-00077-01

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Se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas con anterioridad al cumplimiento del status pensional, es decir, a partir del 9 de octubre de 2018, momento en que cumplió los 55 años de edad y las 1000 se manas de cotización, sin exigir su retiro del servicio dada la compatibilidad de esta prestación con su salario por ser docente.

Se ordene al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconozca y pague los reajustes de ley, así como la indexación.

Condenar a la parte demandada, a pagar los intereses moratorios sobre las sumas que

Se ordene al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconozca y pague los reajustes de ley, así como la indexación.

Condenar a la parte demandada, a pagar los intereses moratorios sobre las sumas que resulten adeudadas, si a ello hubiere lugar y, a que se de cumplimiento a la sentencia en los términos que señalan los artículos 187 y, 192 del C.P.A.C.AFinalmente, se condene en costas a la entidad accionada.

Para fundamentar sus peticiones en la demanda, se relacionaron los HECHOS que se resumen a continuación:

La demandante nació el 9 de octubre de 1963 y realizó aportes al ISS hoy liquidado, con un total de 526 semanas que se encuentran en Colpensiones

Sostiene que fue vinculada a la docencia oficial el 31 de mayo de 2001 y a la fecha de presentación de la demanda continúa prestados sus servicios docentes.

Refiere que si bien, la cobija la Ley 812 de 2003 y, tendría derecho a que se le conceda la pensión de jubilación con la edad de 57 años y 1300 semanas, esta normativa no le excluye el derecho a gozar de la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, régimen que exige 55 años de edad y sólo 1000 semanas cotizadas y, continuar prestando sus servicios docentes.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte demandada no contestó la demanda, pese a haber sido notificada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , en S entencia

La parte demandada no contestó la demanda, pese a haber sido notificada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , en S entencia proferida el nueve (9) de julio de (2021), accedió a las súplicas de la demanda.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Hizo referencia a la regulación normativa contenida en los Decretos 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988 en materia pensional y los requisitos que exige cada régimen para adquirir el derecho a pensión.

Indicó que, conforme a lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes quedaron excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social p or ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de los docentes y estableció la compatibilidad de la pensión con otra remuneración.

Sostuvo que el régimen prestacional de los docentes se regula por la Ley 91 de 1989 y 60 de 1993, normas que no consagraron un régimen especial de pensiones con excepción a la pensión gracia y, en ese sentido, son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985 para quienes hayan cotizado 20 años de servicios en el sector público.

De las pruebas obrantes en el expediente, destacó que l a demandante, reportó 521

a la pensión gracia y, en ese sentido, son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985 para quienes hayan cotizado 20 años de servicios en el sector público.

De las pruebas obrantes en el expediente, destacó que l a demandante, reportó 521 semanas de cotizaciones y se vinculó como docente el 18 de abril de 2001 , con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Igualmente, ha laborado durante 19 años, 3 meses y 6 días como docente al 9 de septiembre de 2019. Sumando los tiempos de servicio cotizados al ISS y al FOMAG, cuenta con más 20 años, por lo cual, t iene derecho a pensionarse con 55 años y 20 de aportes, conforme a la Ley 71 de 1988, advirtiendo además que era compatible con otra clase de remuneración. En cuanto a los factores salariales a incluir, estableció, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, deben ser aquellos sobre los cuales se hizo los respectivos aportes.

Finalmente, precisó que teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento pens ional la realizó el 9 de noviembre de 2018 y la demanda la presentó el 25 de febrero de 2019, no operó la prescripción trienal.

Así las cosas, declaró la nulidad del acto acusado y condenó a la entidad a reconocer a la demandante la pensión de jubilació n por aportes con el 75% de los factores salariales sobre los cuales cotiz ó para seguridad social en pensión , a partir del 9 de octubre de 2018.

Finalmente, no condenó en costas a la parte actora.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

sobre los cuales cotiz ó para seguridad social en pensión , a partir del 9 de octubre de 2018.

Finalmente, no condenó en costas a la parte actora.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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RECURSO DE APELACION

La apoderada de la entidad demandada, presentó en tiempo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y, solicita se revoque la decisión y se nieguen las súplicas, conforme a los argumentos que a continuación se exponen:

En aquellos eventos en que el docente es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 93 y, no haya servido al estado como docente durante toda su vida laboral, pero prestó sus servicios en entidades públicas y privadas ya fuera como docente o en otro s cargos, le es aplicable lo dispuesto en la ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 279 de 1994, que consagra la pensión por aportes.

La demandante, al 1º de abril de 1994 contaba con 30 años de edad, por lo tanto, no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, es ese sentido no puede pensionarse con el Régimen establecido en la Ley 71 de 1988.

Asimismo, indica que, si bien se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 31 de mayo de 2001, también tuvo un lapso de 15 días de interrupción por lo que no tuvo solución de continuidad en el servicio.

ADMISION RECURSO APELACION

Magisterio, el 31 de mayo de 2001, también tuvo un lapso de 15 días de interrupción por lo que no tuvo solución de continuidad en el servicio.

ADMISION RECURSO APELACION

Mediante auto del 14 de diciembre de 2021, se admitió el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandada.

C O N S I D E R A C I O N E S

Se trata de decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la Sentencia proferida el nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las súplicas de la demanda.

I.-PROBLEMA JURÍDICO:

Conforme a los planteamientos indicados en el recurso de apelación, el problema jurídico contrae a establecer si la demandante tiene derecho o no, a que se le reconozca una pensión de jubilación por aportes, por haber cumplido 55 años de edad y 1000 semanas de cotización por tiempos privados y públicos como docente , sin exigir su retiro del servicio, y en monto equivalente al 75% de lo percibido en el último año de servicios.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Para ello, se deberá determinar el régimen jurídico aplicable a la demandante, en cuanto acreditó tiempos cotizados a entidades privadas y luego públicos en condición de docente.

II.-LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

Para ello, se deberá determinar el régimen jurídico aplicable a la demandante, en cuanto acreditó tiempos cotizados a entidades privadas y luego públicos en condición de docente.

II.-LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

La demandante nació el 10 de septiembre de 19 631, como consta en la cédula de ciudadanía y en el registro civil de nacimiento de fecha 17 de octubre de ese año ; no como lo afirmó el apoderado en la demanda, el 9 de octubre de 1963, fecha que además, tomó en cuenta el juzgado de primera instancia para efectos del establecer el cumplimiento del estatus pensional.

Según Formato Único para la expedición de Certificado de Historia Laboral, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Soacha, la actora se vinculó como docente de primaria en provisionalidad del 4 de mayo de 2001 al 12 de julio de 2005; desde el 17 de agosto de 2005 al 4 de agosto de 200 6 y a partir del 8 de agosto de ese año en propiedad.

Entre el año 2017 y el 2018, la actora devengó los factores de asignación básica, bonificación mensual, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.

Así mismo, según el certificado expedido por Colpensiones , el 6 de agosto de 2018, la demandante reporta 521 semanas cotizadas en pensiones en el sector privado en entre el 30 de noviembre de 1985 y el 3 de mayo de 2001, para un total de 9 años, 11 meses y 22 días.

El 9 de noviembre de 2018, según radicado No. 2018 -PEN666292, solicito el

y 22 días.

El 9 de noviembre de 2018, según radicado No. 2018 -PEN666292, solicito el reconocimiento de la pensión por aportes. Mediante Resolución 2923 del 17 de diciembre de 2018, la entidad demandada, le negó la petición y le indicó que el régimen aplicable para efectos pensionales corresponde a la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

III.-MARCO NORMATIVO:

El Estatuto Docente previsto en el Decreto 2277 de 1979, estableció el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalid ades que integran el Sistema Educativo Nacional, pero no las pensiones de jubilación de los docentes, quienes continúan regidos por el régimen ordinario de pensiones, con las salvedades de las que habla el Acto Legislativo 01 de 2005.

1 Fl. 25TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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La Ley 91 de diciemb re 29 de 1989, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dispuso en el artículo 15:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con pos terioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de

y nacionalizado y el que se vincule con pos terioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B.

Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión

nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. (...)”. (Destaca la Sala)

La norma anterior, fijó un límite temporal a la pensión gracia y estableció que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1º de enero de 1981, y aquellos nombrados a partir del 1º de enero de 1990, tendrían derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, no consagró un régimen de carácter especial en cuanto a la pensión de jubilación de los docentes.

De lo anterior se tiene que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, en el artículo 6º dispone “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a la s plantas

Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, en el artículo 6º dispone “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a la s plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas seránTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)»

Por medio de la Ley 115 del 8 de febrero de 1994, se expidió la Ley General de Educación, que en su artículo 115 indicó en relación con el Régimen Especial de los Educadores Estatales que “El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley”.

Por su parte, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, consagró las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, así:

“Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía

Integral de Seguridad Social, así:

“Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida…”.

De conformidad con el inciso 2º de esta norma, se tiene que el régimen de la Ley 100 de 1993, no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubila ción de los docentes, con excepción de quienes se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley 100 de 1993 y se reitera, como regla especial en materia pensional docente, la compatibilidad de la pensión con cualquier clase de remuneración.

Sin embargo, en lo referente a la pensión jubilatoria, se ha considerado que resultan aplicables para los docentes las normas de carácter general, pues ni la Ley 91 de 1989 ni las disposiciones anteriores a las cuales ésta remite, contienen una regulación especial sobre el particular.

aplicables para los docentes las normas de carácter general, pues ni la Ley 91 de 1989 ni las disposiciones anteriores a las cuales ésta remite, contienen una regulación especial sobre el particular.

Conviene precisar que las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 se aplican a los docentes que se hayan vinculado a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual en su artículos 81, inciso 2º, dispone que: “Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima mediaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

En cuanto al régimen pensional de carácter general, al cual remite la Ley 91 de 1989, se tiene lo siguiente: La Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, modificó el régimen de la pensión jubilación para empleados oficiales nacionales y territoriales, y en virtud de ello el requisito de la edad pasó a ser de 55 años tanto para mujeres como para hombres, y se conservó el requisito de 20 años de servicio al Estado. Fue así como su artículo 1º dispuso:

en virtud de ello el requisito de la edad pasó a ser de 55 años tanto para mujeres como para hombres, y se conservó el requisito de 20 años de servicio al Estado. Fue así como su artículo 1º dispuso:

“Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se l e pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabaja n en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…)

Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. (…)

Así, entonces, se tiene que a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos

acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. (…)

Así, entonces, se tiene que a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios.

En estas condiciones, La Ley 33 de 1985, es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, excepto a: 1). Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir dicha norma hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones que regían con anterioridad; 2) a empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (los docentes no disfrutaban de régimen especial de pensiones); y 3). Los empleados oficiales que, a laTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores (Ley 6ª de 1945 (docentes territoriales), Ley 4ª de 1966, Decreto 1743 de 1966, Decreto 3135 del 26 de

jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores (Ley 6ª de 1945 (docentes territoriales), Ley 4ª de 1966, Decreto 1743 de 1966, Decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968, Decreto 1848 de 1969).

IV. DOCENTES QUE NO HAYAN SERVIDO EXCLUSIVAMENTE AL ESTADO DURANTE TODA SU VIDA LABORAL Y TENGAN COTIZACIONES EN EL SECTOR

PRIVADO

Ahora bien, los empleados que no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que prestaron sus servicios tanto en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al ISS durante el periodo laborado en el sector no oficial, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º dispuso: “A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nac ional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer (…)”.

El artículo 20 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, dispuso en materia de pensión de jubilación por aportes:

El artículo 20 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, dispuso en materia de pensión de jubilación por aportes:

“Artículo 20. Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la ley 71 de 1988 se denomina pensión de jubilación por aportes.

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón y 55 años o más de edad si se es mujer, acrediten 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las demás entidades de previsión y gozarán de ella quienes se hubieren retirado del servicio o desafiliado de los seguros de invalidez, vejez y muerte, y accidentes de trabajo y enfermedad profesional.”

En cumplimiento de lo previsto en el inciso 2º del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y con fundamento en la facultad conferida por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el Presidente de la República posteriormente expidió el Decreto Reglamentario No. 2709 de 13 de diciembre de 1994, cuyo artículo 1º establece que la pensión de jubilación a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 se denomina pensión de jubilación por aportes y la adquieren quienes al cumplir 60 años o más de edad en el caso de los hombres, o de 55 años o más en el caso de las mujeres, acrediten en cualquier

jubilación por aportes y la adquieren quienes al cumplir 60 años o más de edad en el caso de los hombres, o de 55 años o más en el caso de las mujeres, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el InstitutoTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

Y conforme a lo previsto en los artículos 2º y 3º de la norma 2 se hace efectiva al retiro del servicio salvo las excepciones de ley y, además, la prestación resulta incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez, siendo procedente que el empleado o trabajador opte por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas.

El artículo 5º del del Decreto 2709 de 1994, consagró como tiempos de servicios no computables para obtener el beneficio de la pensión jubilatoria por aportes, los siguientes:

“Artículo 5º.- Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jub ilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.”

El Consejo de Estado, a través de la sentencia del 28 de febrero de 2013 3, declaró la

cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.”

El Consejo de Estado, a través de la sentencia del 28 de febrero de 2013 3, declaró la nulidad del artículo 5º transcrito en precedencia , pues encontró que el Ejecutivo había desconocido la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política, al determinar los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, siendo este un aspecto que hace parte de la esencia de dicho régimen pensional, al señalar:

“Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, consideran do su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía lleg ar a tocar el contenido esencial del

facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía lleg ar a t