TA CUN - 11001-33-35-011-2019-00085-01-(18-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia

Demandante: ELIANA GINETH GAMBOA QUEVEDO

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG y Fiduciaria La Previsora S.A.

Asunto: Sentencia Segunda Instancia Tema: Indemnización Moratoria pago de cesantías Expediente: No.11001 33 35 011 -2019-00085-01

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación p ropuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida en audiencia celebrada el veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020)1, por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió a las pretension es de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Eliana Gineth Gamboa Quevedo contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A.

PETITUM

La demandante, mediante apoderada solicita que se declare configurado el acto ficto presunto negativo toda vez que la parte demanda da no efectuó

Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A.

PETITUM

La demandante, mediante apoderada solicita que se declare configurado el acto ficto presunto negativo toda vez que la parte demanda da no efectuó pronunciamiento en relación con la petición elevada el 27 de junio de 2018, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, establecida en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006. Como consecuencia de lo anterior, requiere se declare la nulidad del acto ficto negativo.

A título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a reconocer y pagar a favor de la

1 Folios 88 a 90. Cd en folio 87Expediente: 2019-00085-01

Actor: Eliana Gineth Gamboa Quevedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

2 demandante la sanción moratoria por la demora en la expedición del acto administrativo que reconoce y ordena el pago de las cesantías, así como, por el pago tardío de dicha prestación.

Finalmente, solicita que las sumas adeudadas sean indexadas conforme al IPC, desde el momento de reconocimiento de las cesantías y hasta que se haga efectivo el pago, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 192, 193 y 195 del C.P.A.C.A. y, se condene en costas, agencias en derecho y gastos procesales a la parte demandada.

SUPUESTOS FÁCTICOS

En el escrito de demanda, se indica que la accionante laboraba como docente

C.P.A.C.A. y, se condene en costas, agencias en derecho y gastos procesales a la parte demandada.

SUPUESTOS FÁCTICOS

En el escrito de demanda, se indica que la accionante laboraba como docente y presentó el 16 de junio de 2016, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

A través de la Resolución No. 9289 de 16 de diciembre de 2016 , la entidad demandada reconoció la cesantía solicitada. Pagada el 14 de marzo de 2017, por intermedio de entidad bancaria.

Aseguró que transcurrieron 168 días de mora en el pago de las cesantías reconocidas en virtud de lo establecido en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006.

Finalmente, la parte actora el día 27 de junio de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora por el pago tardío de la cesantía solicitada. Solicitud que no fue resuelta.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 y artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia impugnada 2 accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos, que se sintetizan así:

El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia impugnada 2 accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos, que se sintetizan así:

Fijó el litigio en determinar la procedencia de la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto originado de la petición radicada el 27 de junio de 2018, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, y como consecuencia del restablecimiento del derecho establecer el reconocimiento y pago de la sanción mora.

2 IbídemExpediente: 2019-00085-01

Actor: Eliana Gineth Gamboa Quevedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

3 Así las cosas, en primer lugar, adujo que el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, señala que transcurrido los tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que haya sido notificada decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. Para el caso bajo estudio se encontró que se presentó petición el 27 de junio de 2018, solicitud que no fue resuelta por la entidad demandada, lo que lleva a concluir que se configuró el silencio negativo administrativo.

En segundo lugar, en cuanto el régimen aplicable al reconocimiento de las cesantías de la demandante, indi có que es oportuno traer a colación la Ley 1071 de 2006, en cuanto, la norma no excluye a los docentes de su campo de aplicación al disponer que esta se refiere a todos los servidores públicos.

cesantías de la demandante, indi có que es oportuno traer a colación la Ley 1071 de 2006, en cuanto, la norma no excluye a los docentes de su campo de aplicación al disponer que esta se refiere a todos los servidores públicos.

De igual forma, mencionó que la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, se refirió al derecho de los docentes a la aplicación y reconocimiento de la sanción mora por pago tardío de cesantías dispuesto en la Ley 1071 de 2006.

Ahora, citó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 2018, dentro del proceso 2014 -580, en la que la Corporación dictó las reglas jurisprudenciales sobre el tema de debate en el sub examine.

En línea con la jurisprudencia citada, señaló que se probó que la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 16 de junio de 2016, en consecuencia, a partir de esa fecha la administración debía expedir en los siguientes 15 días hábiles el acto de reconocimiento de la prestación. Posterior a esa fecha, la entidad contaba con 10 días hábiles para la ejecutoria -25 de julio de 2016y después 45 días hábiles para el pago de las cesantías, arrojando una fecha máxima de 27 de septiembre de 2016, sin embargo, solo se puso a disposición hasta el 27 de febrero de 2017.

Lo anterior, implica que le asiste el derecho al pago de la sanción mora a la demandante, al transcurrir más de 70 días hábiles para proceder a cancelar la prestación solicitada.

Lo anterior, implica que le asiste el derecho al pago de la sanción mora a la demandante, al transcurrir más de 70 días hábiles para proceder a cancelar la prestación solicitada.

En este orden de ideas declaró la nulidad del acto ficto negativo demandado, por falta de respuesta a la petición elevada por la demandante el 27 de junio de 2018 y ordenó el pago de un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías parciales a la actora equivalente a 150 días, correspondientes al periodo entre el 27 de septiembre de 2016 hasta el 27 de febrero de 2017, de salario básico debidamente certificado y vigente del año de 2016.

Ordenó que los valores reconocidos en la decisión judicial deberán actualizarse en los términos previstos del artículo 187 de la Ley 1437, desde la fecha en que termina la causación de la sanción mora -27 de febrero de 2017hasta le fechaExpediente: 2019-00085-01

Actor: Eliana Gineth Gamboa Quevedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

4 de la ejecutoria de la sentencia, según lo indicado en providencia del 26 de agosto de 2019 proferida por el Consejo de Estado – Sección SegundaSubsección “A”, Consejero Ponente William Hernández Gómez.

Finalmente, no concurrió el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que no trascurrieron más de 3 años entre el 28 de septiembre de 2016 -día en que se empezó a generar la sanción mora por pago tardío de las cesantíasy el 27 de junio de 2018, fecha en que se elevó la petición en sede administrativa de la

se empezó a generar la sanción mora por pago tardío de las cesantíasy el 27 de junio de 2018, fecha en que se elevó la petición en sede administrativa de la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006, y por último la demanda la radicó el 1° de marzo de 2019. Sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandada formuló recurso de apelación parcial3 frente a la orden de indexación de la condena.

Al respecto, manifestó que el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de unificación de fecha 18 de julio de 2018 expediente 73001233300020140058001, se refirió ante la improcedencia de la indexación de las sumas correspondientes a la sanción por mora.

Consideró que al atender a la naturaleza de las dos figuras – sanción moratoria e indexación-, se logra concluir que las mismas son incompatibles entre sí, toda vez que de no ser así se constituiría en una doble sanción para la administración, haciendo más gravosa la situación de la entidad.

Bajo esas consideraciones, la indexación de la sanción moratoria no es procedente de ninguna forma, al no satisfacer las características propias de la depreciación de la moneda y al tener un origen y una finalidad diferente la generación de la sanción mora por pago tardío de las cesantías.

Ahora, en cuanto al criterio jurisprudencial que aplica el a quo, advirtió que la interpretación allí establecida no comprende el objetivo del legislador al establecer el ajuste de sumas en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Lo

Ahora, en cuanto al criterio jurisprudencial que aplica el a quo, advirtió que la interpretación allí establecida no comprende el objetivo del legislador al establecer el ajuste de sumas en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Lo anterior debido a que en la mencionada norma no señala los extremos temporales sobre los cuales se debe realizar la indexación de las condenas al pago en un eventual proceso.

De otro lado, advirtió que la decisión aplicada no es un precedente unificatorio, motivo por el cual no es posible su aplicación para el estudio de las pretensiones.

3 Folio 92 a 94Expediente: 2019-00085-01

Actor: Eliana Gineth Gamboa Quevedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

5 Finalmente, señaló que analizadas las pretensiones de la demanda no se observa que las mismas fueran fundadas con el fin del reconocimiento de ajuste monetario que estableció el Juzgado de instancia, lo que implica la incongruencia en la sentencia apelada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 281 del Código General del Proceso.

TRÁMITE

El Tribunal 4 admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia.

El apoderado de la entidad demandada5, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en cuanto a las reglas fijadas por la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de julio de

El apoderado de la entidad demandada5, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en cuanto a las reglas fijadas por la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de julio de 2018, que nie gan la indexación de suma alguna por concepto de sanción mora.

La parte demandante6 dentro del término de ley, allegó alegatos de conclusión donde solicitó se confirmara la decisión objeto de apelación, según los criterios jurisprudenciales enunciados por el Juzgado de instancia.

El Ministerio Público no profirió concepto de fondo dentro del asunto.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación parcial interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

En los estrictos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se contrae a determinar si la condena impuesta por parte del Juez de primera instancia debe ser indexada en los términos allí dispuestos.

4 Folios 103 y 104 5 Folios 106 a 109 vto. 6 Folios 111 a 115Expediente: 2019-00085-01

instancia debe ser indexada en los términos allí dispuestos.

4 Folios 103 y 104 5 Folios 106 a 109 vto. 6 Folios 111 a 115Expediente: 2019-00085-01

Actor: Eliana Gineth Gamboa Quevedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

6 Resolución del problema jurídico

Sea lo primero advertir que el Juzgado de primera instancia en la sentencia apelada, reconoció el derecho a la parte actora a percibir una indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, por el periodo comprendido entre 27 de septiembre de 2016 hasta el 27 de febrero de 2017, para un total de 150 días, teniendo en cuenta el salario básico debidamente devengado y certificado para el año 2016.

Así las cosas , la entidad demandada no discute en el recurso de alzada la orden del a quo, en cuanto el periodo en que incurrió en mora por pago tardío de las cesantías reconocidas, sin embargo, acogiendo el criterio de la Sala mayoritaria, se advierte que a este Tribunal le asiste el estudio de la decisión del Juzgado de instancia, en todo lo desfavorable a la administración.

Precisado lo anterior, se tiene que esta Sala comparte lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en el sentido que ante la demora de la administración para emitir el correspondiente acto administrativo, el término para contar el día a partir del cual se genera la indemnización mo ratoria, será de 65 o 70 días hábiles, que corresponden a los 15 días hábiles que tenía la entidad para expedir la resolución, más 5 días hábiles que correspondían a la ejecutoria,

partir del cual se genera la indemnización mo ratoria, será de 65 o 70 días hábiles, que corresponden a los 15 días hábiles que tenía la entidad para expedir la resolución, más 5 días hábiles que correspondían a la ejecutoria, o 10 en vigencia del CPACA , más 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución cuando debió efectuarse el pago.

En el caso concreto los términos referidos se cuentan como pasa a exponerse:

El 16 de junio de 2016 7, la accionante radicó petición de reconocimiento y pago de cesantía parcial, por lo que los 15 días hábiles siguientes para que la demandada profiriera el acto administrativo correspondiente fenecieron el 8 de julio del mismo año, y el mismo tuvo que adquirir firmeza 10 días después8, esto es el 25 de julio de 2016, día a partir del cual comenzó a correr el término de 45 días hábiles para materializar el pago de las cesantías solicitadas, el cual venció el 27 de septiembre de 2016, como bien lo indicó el Juez de instancia.

Corolario de lo anterior, el pago de las cesantías parciales para el caso de autos tuvo que efectuarse a más tardar el 27 de septiembre de 2016, y solamente se puso a disposición la suma de dinero el 27 de febrero de 20179, por lo tanto, se observa una mora en el pago de la pluricitada prestación del 28 de septiembre de 2016 al 26 de febrero de 2017, día anterior a la fecha en

7 Considerando 2° de la Resolución No. 9289 de 16 de diciembre de 2016

de septiembre de 2016 al 26 de febrero de 2017, día anterior a la fecha en

7 Considerando 2° de la Resolución No. 9289 de 16 de diciembre de 2016 8 Correspondientes a la ejecutoria de actos administrativos contemplada en el C.P.A.C.A., norma vigente para la época de presentación de la reclamación administrativa. 9 Folio 86 como lo certificó la Fiduciaria La Previsora S.A.Expediente: 2019-00085-01

Actor: Eliana Gineth Gamboa Quevedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

7 que se puso a disposición la suma de dinero reconocida, situación que impone modificar el fallo proferido por el Juzgado de primer orden.

Expuesto lo anterior, la Sala advierte que el Juez de primera instancia dispuso indexar con base en el IPC las sumas ordenadas por concepto de sanción moratoria, desde el día en que se puso a disposición el pago de las cesantías peticionadas (27 de febrero de 201 7) y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, aspecto que como se indicó en líneas anteriores, fue objeto de apelación por el extremo pasivo de la Litis.

Para resolver se considera que en u n principio la jurisprudencia del Consejo de Estado insistió que la indexación no procede cuando la sanción por no consignación a aplicar es la establecida en la Ley 244 de 1995.

En efecto, la jurisprudencia Consejo de Estado ha señalado que debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por

En efecto, la jurisprudencia Consejo de Estado ha señalado que debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a l a actualización monetaria . Así, en pronunciamiento de 2016 señaló:

« ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No hay lugar a ordenar los ajustes de valor de acuerdo al IPC en los casos de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplado en la Ley 1071 de 2006, como a continuación se argumentará.

Sobre el particular es pertinente citar la jurisprudencia que indica la posición pacífica que ha mantenido la Sección Segunda en este punto, a saber: “[…] Conjugando las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 199610, la jurisprudencia del Consejo de Estado11 ha delineado posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 porque, si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el valor adquisitivo de la cesantía, lo cierto es que no sólo cubre la actualización monetaria sino que, incluso, es superior a ella. Ha dicho la Sección Segunda que “la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantías, en

que, incluso, es superior a ella. Ha dicho la Sección Segunda que “la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantías, en

10 Mediante la cual la Corte declaró exequible el parágrafo transitorio del artículo 3 .º de la Ley 244 de 1995, y allí considera: “Así, el parágrafo del artículo 2 .º de la Ley 244 de 1995 consa gra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquis itivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia (…) En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella” (Resaltado no es del texto original). 11 Por mencionar una de tantas, se puede consultar l a sentencia del 31 de enero del 2008 de la Sección Segunda, Subsección A, radicado interno 7749-05, CP Dr. Alfonso Vargas Rincón.Expediente: 2019-00085-01

Actor: Eliana Gineth Gamboa Quevedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

8 los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades

Actor: Eliana Gineth Gamboa Quevedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

8 los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 2 44 de 1995 […]”12 (Subraya de la Subsección).

Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.»13.

El tema objeto de debate fue zanjado en un principio por medio de la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 14, emanada del pleno de la Sección Segunda de Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, en la que se estableció como regla jurisprudencial que es improcedente la indexación de la sanción moratoria, sin perjuicio de la actualización prevista en el artículo 187 del C.P.A.C.A. Es decir que, lo único que se genera es la actualización de la suma por la que se condena a la parte vencida, una vez queda en firme, y hasta tanto se haga el pago respectivo. El Alto Tribunal manifestó al respecto:

«185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y

respecto:

«185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas:

«En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cu mplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que “La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, caus ará anualmente los derechos, liquidados

artículo 1º del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que “La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, caus ará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..”, debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa d e los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo

12 Sentencia del 5 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 15212010, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, Radicación No. 66001-23-33-000-2013-00190-01. 14 Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01Expediente: 2019-00085-01

Actor: Eliana Gineth Gamboa Quevedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

9 tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable15.»

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. (…)

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó

incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. (…)

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y l a cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el deman dante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará

base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la conden a eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA .”. (Resalta el Tribunal).

La postura fijada en sede de unificación por el Consejo de Estado sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria , ha sido sostenida también por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU 041 de 202016, en la que se refirió al pago de la sanción moratoria por el retraso en la cancelación de las cesantías a los docentes públicos, indicando que dispone un periodo de transición hasta el 31 de diciembre de 2020 para superar las dificultades de las entidades en el pago de dicha amonestación, durante el cual no procede la indexación de la sanción moratoria , pues dicha figura no es compatible con la sanción, por tratarse de doble penalidad, donde el valor de esta es superior al pago de intereses o actualización, y el pago de la sanción en forma diferida no hace viable actualizar el valor adeudado. Así lo sentenció:

“Luego, como consecuencia de la necesidad de superar las dificultades financieras y operativas que ha desencadenado la extensión a los docentes oficiales del reconocimiento y pago de la

15Sentencia del 23 de mayo de 2003, exp. 7594, CP Gabriel Mendoza Martelo. 16Posterior a la sentencia del 26 de agosto de 2019 proferida por el Consejo de Estado – Sección

15Sentencia del 23 de mayo de 2003, exp. 7594, CP Gabriel Mendoza Martelo. 16Posterior a la sentencia del 26 de agosto de 2019 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente William Hernández Gómez.Expediente: 2019-00085-01

Actor: Eliana Gineth Gamboa Quevedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro

10 sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que operó por vía jurisprudencial, en especial por las sentencias de unificación SU -336 de 2017 [278] de la Corte Constitucional y SUJ -012-S2 del Consejo de Estado[279], sin afectar los derechos fundamentales a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones de los afiliados al FOMAG, en la parte resolutiva de esta providencia se dispondrá un periodo de transición hasta el 31 de diciembre de 2020, durante el cual el pago de la sanción por mora que se haya causado hasta el 31 de diciembre de 2019 se hará de acuerdo con el cronograma que formule FIDUPREVISORA S.A., en el que se priorizará el trámite de reconocimiento y pago de las solicitudes de auxilio de cesantías que se encuentran pendientes de resolver.

Cabe resaltar que durante el periodo de transición no se aplicará la indexación a la sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) dicha figura n