TA CUN - 11001-33-35-011-2019-00139-01-(17-05-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA – En el presente asunto el FOMAG incurrió en mora en el pago de la prestación a partir del 21 de febrero de 2015, día siguiente a los 70 días posteriores a la petición de reconocimiento y hasta el 16 de junio de 2015 , día anterior al pago, como se advierte en el siguiente cuadro / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – Se encuentra probado que, la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria con fundamento en la tardanza en el pago de la prestación fue radicada por el demandante el 17 de abril de 2018, fecha en la que el derecho reclamado ya había expirado.

Problema jurídico: ¿Establecer si el derecho al pago de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales d el señor ( …) se encuentra afectado del fenómeno de prescripción como lo declaró el Juzgado Once

(11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la providencia recurrida, o si por el contrario el derecho fue reclamado por el accionante den tro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis?

Tesis: “(…) la Sala concluye que, el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG encuentra sustento de derecho completo y suficiente en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de 2017 (…)

en la Ley 1071 de 2006 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG encuentra sustento de derecho completo y suficiente en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de 2017 (…) y por el Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (…) de manera que, de acuerdo con el valor jurídico que el ordenamiento legal ha otorgado a las providencias de unificación jurisprudencial, la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías radicadas ante el FOMAG en vigencia del Decreto 2831 de 2005, debía ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esa ley, y en consecuencia, resulta a hora claro que la sanción por mora allí prevista empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular. (…) Descendiendo al sub examine, se tiene que el señor (…) prestó sus servicios como docente oficial de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C., relación laboral con fundamento en la cual, a través de petición radicado 2014-CES-042595 de 7 de noviembre de 2014 , solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales ante el FOMAG (…) Las cesantías parciales fueron reconocidas p or el FOMAG mediante Resolución núm. 2236 de 22 de abril de 2015 y pagadas hasta el 17 de junio de 2015 (…) Vista la información anterior y atendido las subreglas contenidas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de

17 de junio de 2015 (…) Vista la información anterior y atendido las subreglas contenidas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, en el presente asunto el FOMAG incurrió en mora en el pago de la prestación a partir del 21 de febrero de 2015 (día siguiente a los 70 días posteriores a la petición de reconocimiento) (…) y hasta el 16 de junio de 2015 (día anterior al pago), como se advierte en el siguiente cuadro. (…) Conforme lo anterior, la sanción por mora se hizo exigible el día 21 de febrero de 2015, siendo ello así, y bajo la tesis interpretativa expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-0222020 de 6 de agosto de 2020, que se acoge por esta Sala, el señor (…) tenía hasta el 20 de febrero de 2018 para solicitar ante el FOMAG el reconocimiento de la penalidad por mora. (…) Sin embargo, se encuentra probado que, la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria con fundamento en la tardanza en el pago de la prestación fue radicada por el demandante el 17 de abril de 2018 (…) fecha en la que el derecho reclamado ya había expirado. (…) Se evidencia entonces que el argumento de apelación, en tanto señala que el derecho sobre la sanción moratoria no se encuentra prescrito, no tiene vocación de prosperidad, ello es así en razón a que, la exigibilidad de la sanción moratoria, como lo ha determinado el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo en sentencia de unificación, tiene ocurrencia como un todo, a partir del día siguiente del vencimiento

que, la exigibilidad de la sanción moratoria, como lo ha determinado el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo en sentencia de unificación, tiene ocurrencia como un todo, a partir del día siguiente del vencimiento del término previsto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, de manera que es ese el punto de partida de la contabilización del tiempo para el fenecimiento d e laobligación y no el momento en el que cesa la mora como se arguye por el extremo activo de la litis, (…) Costas de segunda instancia. (…) Para finalizar, y de acuerdo con el contenido del artículo 188 del C.P.A.C.A. y el numeral 8 del artículo 3 65 del C.G.P. la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia e n razón a que no se encuentran probadas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 7300123-33-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortes, 21 de 4 de marzo de 2021. Exp. 05001-23-33-000-2014-00763-01(0239-16); Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 16 de septiembre de 2021 de 2021. Exp.55001 23 33 000 2017 00214

Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 16 de septiembre de 2021 de 2021. Exp.55001 23 33 000 2017 00214 -01 (5608-19); Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortes, 13 de agosto de 2021. Exp. 25000 23 42 0 00 2018 01466 01 (237720); Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segund a, Subsección B, Dr. César Palomino Cortes, 23 de octubre de 2020. 73001 23 33 000 2014 00293 – 01 (006115); Sección Segunda, Subsección “B”; 28 de marzo de 2019; C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 680001 23 33 000 2016 00495 - 01 (2804-18); Sección Segunda, Subsección “B”, 30 de enero de 2020; C.P. Dr. César Palomino Cortés. 730.01 23 33 000 2014 00366 01 (1385-15).

FUENTE FORMAL: Ley 640 de 2001, Decreto 1716 de 2009; Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1069 de 2015; Código

rt. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1069 de 2015; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001 33 35 011 2019 00139 01

Demandante: JAIRO OSORIO CASTRO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: SANCIÓN MORATORIA – PRESCRIPCIÓN

Correspondió a la Sala de Decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia anticipada proferida el ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Once (11 ) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la prescripción del derecho al pago de la sanción moratoria que se reclama.

septiembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Once (11 ) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la prescripción del derecho al pago de la sanción moratoria que se reclama.

I. ANTECEDENTES

1.1 LA DEMANDA

1.1.1 Pretensiones

El señor Jairo Osorio Castro acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendiente a obtener la declaratoria de existencia y nulidad del acto ficto resultante del silencio administra tivo con ocasión de la respuesta presunta negativa a la petición radicada el 17 de abril de 2018, en cuanto negó el derecho al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.Radicación: 11001 33 35 011 2019 00139 01

Demandante: Jairo Osorio Castro

2 A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [en adelante FOMAG] a pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo “contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”

Solicita se ordene a la entidad accionada a dar cumplimiento al fallo en el término previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo C ontencioso

cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”

Solicita se ordene a la entidad accionada a dar cumplimiento al fallo en el término previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo C ontencioso Administrativo; así como a la actualización de las sumas cuyo reconocimiento se ordene y al pago de intereses moratorios.

1.1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declarac iones y condenas los presenta el apoderado judicial de la parte actora y se resumen de la siguiente manera:

1.- El 7 de noviembre de 2014 el señor Jairo Osorio Castro solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [FOMAG] el pago de cesantías parciales.

2.- El FOMAG ordenó el reconocimiento de la prestación pedida a través de la Resolución núm. 2236 de 22 de abril de 2015.

3.- La entidad accionada canceló las cesantías el 17 de junio de 2015, esto es, cuando se encontraba vencido el término que para estos efectos prevé el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006.

4.- El señor Jairo Osorio Castro solicitó el 17 de abril de 2018, ante el FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, empero la entidad no emitió respuesta expresa.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

 Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989  Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1999

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

 Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989  Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1999  Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

El apoderado judicial estructura el concepto de violación de la siguiente manera:Radicación: 11001 33 35 011 2019 00139 01

Demandante: Jairo Osorio Castro

3 Adujo que de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Explicó que de conformidad con el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquell a que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. A su turno, el artículo 5º prevé que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Señaló que en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al

social.

Señaló que en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su pago, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Advirtió que en el presente asunto la solicitud de pago de las cesantías parciales tuvo ocurrencia el 7 de noviembre de 2014, por tanto, contabilizando los términos previst os en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, los 15 días para expedir el acto de reconocimiento más su ejecutoria (10), y los 45 para realizar el pago, se encuentra que el FOMAG, tenía hasta el 20 de febrero de 2015 para hacer efectivo el pago, no obstante, este solo tuvo lugar el 17 de junio de 2015; razón por la cual alega que el dem andante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria consistente en 146 días de salario.

1.2. Contestación de la demanda.

1.2.1 Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio

La accionada, actuando a través de apoderado judicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso la excepción de prescripción extintiva1.

Como fundamento de su decisión citó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 20162, en la que dice, se indicó de una parte, que el reconocimiento

1 Folios 59 a 62

Como fundamento de su decisión citó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 20162, en la que dice, se indicó de una parte, que el reconocimiento

1 Folios 59 a 62 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero Rad.: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14) , Apelación sentencia - Autoridades municipales, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo, Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016Radicación: 11001 33 35 011 2019 00139 01

Demandante: Jairo Osorio Castro

4 de la sanción moratoria por el pago tardío de cesan tías está sometido al fenómeno de la prescripción extintiva, término de 3 años dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral; y se dijo que, la prescripción de los días de mora son totales y no parciales ya que “ si se acogiera otra interpretación, podríamos encon trarnos con que en algunas ocasiones la administración incurre en Mora en la co nsignación de las cesantías no solo por días o meses, sino por años, que pueden superar los 3 años, y en consecuencia llegaríamos a la conclusión de que el empleado podría cobrar la sanción moratoria por un término superior al de la prescripción de la misma. lo cual haría incurrir a la administración o al empleador, en una carga adicional a la que ya ha impuesto a su costa el legislador - la sanciónconsistente en que esa sanción se deba pagar por un término superior al de la prescripción”.

impuesto a su costa el legislador - la sanciónconsistente en que esa sanción se deba pagar por un término superior al de la prescripción”.

Así, el apoderado estableció que en el presente asunto la mora inició su causación el 21 de febrero de 2015, en consecuencia el demandante tenía hasta el 21 de febrero de 2018 para solicitar el pago de la penalidad, sin embargo, la s olicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria fue radicada el 17 de abril de 2018, de modo que el derecho perseguido se encuentra prescrito.

1.3 Decisión judicial objeto de impugnación3

En providencia de 8 de septiembre de 2020 , el Juzgado Once (11) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., declaró la prescripción extintiva del derecho al pago de la sanción moratoria.

El a quo inició por señalar que la sanción moratoria surgida con ocasión del retardo en el pago de las cesantías está sometida al término de prescripción de tres (3) años previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Seguidamente se refirió al considerando número 81 de la sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020 - CE-SUJ-SII-022-20204, así como a la regla de unificación fijada en dicha de providencia, según la cual “el término prescriptivo deberá contabilizarse de m anera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción”; regla bajo la cual, dijo, se debe resolver el asunto

del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción”; regla bajo la cual, dijo, se debe resolver el asunto que se estudia.

Descendió al caso concreto y afirmó que en el presente asunto la administración debió realizar el pago de la prestación el 20 de febrero de 2015, que la sanción moratoria se hizo exigible el

3 Folios 72 a 78 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec ción Segunda, Subsección “B”; Sentencia de 6 de agosto de 2020; .P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Expediente núm. 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE-SUJ-SII-0222020Radicación: 11001 33 35 011 2019 00139 01

Demandante: Jairo Osorio Castro

5 23 de febrero de 2015, día hábil siguiente al venci miento del plazo oportuno para el reconocimiento y pago de la prestación (cesantías p arciales), y que la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria fue radicada el día 17 de abril de 2018.

Con fundamento en lo anterior concluyó que entre el momento de exigibilidad de la sanción moratoria y la fecha en que ella fue reclamada ante el FOMAG transcurrió un término superior a 3 años, situación que evidencia la ocurrencia del fenómeno extintito el cual declaró probado.

El a quo se abstuvo de condenar en costas.

1.4 Razones del recurso de apelación5

Dentro de la oportunidad procesal, el apoderado judicial del accionante, inconforme con la

El a quo se abstuvo de condenar en costas.

1.4 Razones del recurso de apelación5

Dentro de la oportunidad procesal, el apoderado judicial del accionante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la providencia.

Para argumentar su petición indicó que, el señor Jairo Osorio Castro inició la actuación administrativa mediante petición del 7 de noviembre de 2014, en la que se solici tó el reconocimiento de las cesantías parciales, por tanto, de conformidad con las reglas de unificación previstas por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación CESUJSII-012-2018 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, se entiende que la sanción moratoria inició a causarse vencidos los 70 días hábiles desde la radicación de la solicitud de pago de la prestación. En razón a ello, la demandada tenía hasta 20 de febrero de 20 15 para realizar el pago de las cesantías, sin embargo, ello tuvo lugar el 17 de mayo de 2015 (sic).

Ante esa circunstancia, afirmó que resulta claro que se causó la sanción moratoria contenida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, desde el 21 de febrero de 2015 al 16 de mayo de 2015 (sic), de allí que, por cada día de retardo, la demandada deber á pagar un día de salario por cada día de retardo, que en este caso son equivales a 146 días.

Explicó que en asuntos de esta naturaleza, el Consejo de Estado ha venido sosteniendo

día de salario por cada día de retardo, que en este caso son equivales a 146 días.

Explicó que en asuntos de esta naturaleza, el Consejo de Estado ha venido sosteniendo “que la sanción moratoria se hace exigible desde que el empleador se constituye en m ora y es sucesiva hasta el día anterior a la fecha en que se produzca el pago adeudado por c oncepto de cesantías”, por ello considera que, para efectos de la prescripción debe contarse desde el día siguiente a cuando cesó su causación y no desde que el empleador se constituye en mora, ya que se puede incurrir en tener como exigible un derecho accesorio pese a que el principal que lo causa, como son las cesantías, aún no ha sido reconocido.

5 Folios 78 a 82Radicación: 11001 33 35 011 2019 00139 01

Demandante: Jairo Osorio Castro

6 Solicitó que de considerarse que existe prescripción “se declare que opero el fenómeno de la prescripción parcialmente respecto de los días de sanción causados entre el 20 de mayo de 2015 (sic) al 17 de abril de 2015, los días que no están afectados por prescripción son los causados entre 18 de abril de 2015 al 17 de mayo de 2015” (sic).

Alegó además que en el presente asunto no puede haber lugar a la imposición de condena en costas en razón a que la parte actora nunca actuó con arbitrariedad, mala fe o temeridad.

1.5 Alegatos finales de las partes.

La entidad accionada alegó de conclusión6. Solicitó que la sentencia de primera instancia fuese confirmada y para ello reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda.

1.5 Alegatos finales de las partes.

La entidad accionada alegó de conclusión6. Solicitó que la sentencia de primera instancia fuese confirmada y para ello reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda.

El apoderado judicial de la parte actora volvió sobre los puntos en que fundó el recurso de alzada7.

El Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Sobre la competencia y los límites de la segunda instancia

Prevé el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que autoriza el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que el juez de segunda instancia solamente po drá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Así las cosas, la Sala procederá a estudiar los argumentos planteados por el demandante en el recurso de apelación.

2.2. Problema jurídico.

En el sub examine, atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación la litis en esta instancia se contrae a establecer si el derecho al pago de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales del señor Jairo Osorio Castro se encuentra afectado del fenómeno de prescripción como lo declaró el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la providencia recurrida, o si por el

6 Folios 96 a 98 7 101 a 106.Radicación: 11001 33 35 011 2019 00139 01

Demandante: Jairo Osorio Castro

6 Folios 96 a 98 7 101 a 106.Radicación: 11001 33 35 011 2019 00139 01

Demandante: Jairo Osorio Castro

7 contrario el derecho fue reclamado por el accionante dentro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis.

2.2.1. Términos de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía en el sector público - Reconocimiento del auxilio de cesantías para los docentes oficiales - Sanc ión moratoria por el pago inoportuno de cesantías en el sector público.

De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, “los educadores de los servicios educativos estatales tienen el car ácter de servidores públicos de régimen especial”, y como otros empleados públicos, se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantía, que para el caso del magisterio se rige por lo establecido en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que diferencia entre docent es que se benefician del régimen de cesantías retroactivas, y aquellos a quienes les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

En todo caso, se trate del régimen anualizado o retroactivo, corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes ofici ales, labor que, en virtud de la garantía de “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9 ejusdem, es desarrollada por las secretarías de educación de los entes territoriales. Entre

inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9 ejusdem, es desarrollada por las secretarías de educación de los entes territoriales. Entre tanto, el pago efectivo de las prestaciones reconocidas es efectuado a través de una sociedad fiduciaria que administra los recursos, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A.

Así, para el trámite de las solicitudes de prestaciones administradas por el FOMAG, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2831 de 2005, norma reglamentaria que instituyó un procedimiento administrativo que se caracterizaba por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y el establecimiento de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, de acuerdo con la jurisprudencia, en conjunto, superaban los términos dispuestos por el Legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantía de los demás servidores públicos8.

En efecto, debe recordarse que, en tratándose del reconocimiento y pago del au xilio de cesantía, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de la s Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes , la entidad patronal deberá expedir la [r]esolución correspondiente, si reúne todos los requisi tos

8 Al respecto, ver párrafos 118 y 119 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administr ativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01.Radicación: 11001 33 35 011 2019 00139 01

Demandante: Jairo Osorio Castro

8 determinados en la Ley”. Dicha previsión fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que se caracterizó por los siguientes aspectos: i. Diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, de manera que ya no refirió solo a “la entidad patronal”, sino a “la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías” , y ii. Mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas, y extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.

En concordancia, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el plazo máximo para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas, y que fue fijado en 45 días hábiles, a partir de que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, e instituyó la causación de una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera:

definitivas o parciales del servidor público, e instituyó la causación de una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales d el servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías defini tivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre qu e la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

Así, como los términos y prerrogativas contenidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se refirieron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los operadores judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme9, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 201710, en la cual la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia sobre el particular, y determinó “que aquellas personas que se

motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 201710, en la cual la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia sobre el particular, y determinó “que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumpli miento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimi ento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, mo dificada p