TA CUN - 11001-33-35-011-2019-00266-01-(13-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 11001-33-35-011-2019-00266-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Francisco Antonio Calvo de Horta Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –Casur1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el 28 de octubre de 2020 por el Juzgado Once (11) Administrativo del C ircuito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor Francisco Antonio Calvo de Horta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (en adelante Casur), con el fin de que1:

2.1 Se inapliquen por inconstitucionales e inconvencionales los parágrafos de los artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995; 23 del Decreto 4433 de 2004 y, 3.º del Decreto 1858 de 2012.

2.2 Se declare la nulidad del oficio No. E -00003-201827028 de 13 de diciembre de 2018 , que negó la inclusión de la partida subsidio familiar en su asignación de retiro.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho,

que negó la inclusión de la partida subsidio familiar en su asignación de retiro.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.3 Reliquidar y pagar le su asignación de retiro desde el 17 de diciembre de 2008 , incluyendo la partida subsidio familiar.

2.4 Reajustar las prestaciones, subsidios, aumentos o cualquier otro derecho causado considerando la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro.

2.5 Actualizar las sumas a cancelar y pagar los intereses que sobre ellas se generen.

2.6 Dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

3. HECHOS

1 Fol. 2.Expediente: 11001-33-35-011-2019-00266-01 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francisco Antonio Calvo de Horta

Demandado: Casur

Los hechos relatados por la parte demandante y jurídicamente relevantes son los siguientes2:

3.1 El señor Francisco Antonio Calvo de Horta ingresó a la Policía Nacional (en adelante PN), en la categoría de suboficial en el año 1982, en el grado de agente. En el año 1994 fue homologado al nivel ejecutivo.

3.2 Mediante derecho de petición, el demandante solicitó a Casur la inclusión de la partida subsidio familiar en su asignación de retiro.

3.3 Casur despachó desfavorablemente la solicitud del accionante con el oficio No. E00003-201827028 de 13 de diciembre de 2018 , fundamentando su decisión en que el

subsidio familiar en su asignación de retiro.

3.3 Casur despachó desfavorablemente la solicitud del accionante con el oficio No. E00003-201827028 de 13 de diciembre de 2018 , fundamentando su decisión en que el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 no contempla ba el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la PN.

3.4 Con la Resolución No. 000655 de 25 de febrero de 2009 , Casur le reconoció la asignación de retiro al actor, en el 89% de la asignación básica de un intendente jefe de la PN, sin incluir la partida computable subsidio familiar.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada contestó la demanda de manera extemporánea , como quiera que la notificación se surtió el 18 de diciembre de 2019, por lo cual la accionada contaba con 55 días hábiles para contestar, término que, teniendo en cuenta la suspensión establecida en por el Consejo Superior de la Judicatura a través de los Acuerdos PCSJA20-11517 de 15 de marzo de 20203 y PCSJA20-11567 de 5 de junio de 20204, venció el 13 de julio de 2020; no obstante el memorial con la contestación fue radicado el 3 de agosto de 20205.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia dictada en curso de la audiencia inicial celebrada el 28 de octubre de 2020 6, el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá denegó las pretensiones de la demanda, en síntesis, por las siguientes razones:

el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá denegó las pretensiones de la demanda, en síntesis, por las siguientes razones:

5.1 El demandante libremente se homologó al nivel ejecutivo de la PN, acogiéndose a las normas propias de ese régimen.

5.2 El artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 no contempla el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la PN, lo que es permitido en virtud de la libertad de configuración normativa del legislador.

5.3 La asignación de retiro del actor fue liquidada en aten ción a la norma que le resultaba aplicable, esto es, el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. Tal disposición no resulta

2 Fols. 2-3. 3 Artículo 1. Suspender los términos judiciales en todo el país a partir del 16 y hasta el 20 de marzo de 2020, excepto en los despachos judiciales que cumplen la función de control de garantías y los despachos penales de conocimiento que tengan programadas audiencias con persona privada de la libertad, las cuales se podrán realizar virtualmente. Igualmente se exceptúa el trámite de acciones de tutela. 4 Artículo 1. Levantamiento de la s uspensión de términos judiciales. La suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país se levantará a partir del 1 de julio de 2020 de conformidad con las reglas establecidas en el presente Acuerdo. 5 Fol. 63. 6 Fols. 91-92.Expediente: 11001-33-35-011-2019-00266-01 Página No. 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

en el presente Acuerdo. 5 Fol. 63. 6 Fols. 91-92.Expediente: 11001-33-35-011-2019-00266-01 Página No. 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francisco Antonio Calvo de Horta

Demandado: Casur

discriminatoria, toda vez que los oficiales, suboficiales, agentes y miembros del nivel ejecutivo de la PN no son sujetos comparables, ya que las exigencias para la incorporación, ascenso y funciones son dispares. Por tal motivo, puede dárseles un trato salarial, prestacional y pensional diferente.

5.4 En virtud del principio de favorabilidad no se pueden acoger los beneficios de un régimen y otro para crear un tercero, pues ello es contrario al principio de inescindibilidad de la norma.

5.5 No se puede predicar la vulneración al derecho a la igualdad , pues le incube a la parte actora demostrar la ocurrencia del supuesto de hecho de la norma para que opere a su favor el efecto jurídico que se ha perseguido , sin embargo, no acredit ó que la nueva situación salarial surgida por la homologación al nivel ejecutivo resultará restrictiva de su derecho.

En atención a los anteriores argumentos, despachó negativamente todas las súplicas de la demanda, y se abstuvo de imponer condena en costas de primera instancia.

6. RECURSO DE APELACIÓN

Al encontrarse inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, el demandante elevó el recurso de apelación7 para que sea revocada y, en su lugar, se acceda íntegramente a los pedimentos de la demanda. Con el fin de sustentar la alzada, alegó que la no inclusión

elevó el recurso de apelación7 para que sea revocada y, en su lugar, se acceda íntegramente a los pedimentos de la demanda. Con el fin de sustentar la alzada, alegó que la no inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo resulta violatoria del derecho a la igualdad, toda vez que:

6.1 El subsidio familiar, por su especial finalidad, no es una prebenda laboral cualquiera, pues materializa los postulados de los artículos 48 y 53 de la Constitución.

6.2 El beneficiario del subsidio familiar no es el trabajador, es su núcleo familiar, especialmente los niños y personas de la tercera edad , por lo cual, la verificación de la transgresión del derecho a la igualdad debe realizarse entre las familias de los uniformados de la PN, y no de sus directos trabajadores.

6.3 Los únicos uniformados a los que no se les computa el subsidio familiar en su asignación de retiro son los miembros del nivel ejecutivo de la PN.

6.4 En el evento de que el legislador decida excluir a un grupo determinado de un beneficio especifico debe existir una justificación inspirada en la Constitución nacional, carga que no satisface en el presente asunto.

6.5 El subsidio familiar debe ser reconocido a los trabajadores que poseen ingresos bajos. Sin embargo, el mismo se incluye en la asignación de retiro de los oficiales de las fuerzas militares y la PN, quienes perciben una remuneración mayor a los miembros del nivel ejecutivo.

6.6 Concluyó que , resulta evidente la desigualdad injustificada que se presenta en el reconocimiento del subsidio familiar en el sistema laboral de la fuerza pública, por lo que

ejecutivo.

6.6 Concluyó que , resulta evidente la desigualdad injustificada que se presenta en el reconocimiento del subsidio familiar en el sistema laboral de la fuerza pública, por lo que solicita se revoque la sentencia dictada por el a quo y se acceda a los pedimentos por él elevados.

7 Fols. 93-104.Expediente: 11001-33-35-011-2019-00266-01 Página No. 4

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Demandante: Francisco Antonio Calvo de Horta

Demandado: Casur

6.7 Finalmente, solicitó que en caso de acceder a las pretensiones no se condene en costas a la accionada; así mismo, en el evento de negar las súplicas de la demanda no se condene en costas a la parte actora.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 21 de julio de 20218, y mediante providencia de 8 de septiembre del mismo año 9 se admitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 22 de septiembre de 202110 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

7.1 Parte demandante : presentó sus alegatos de cierre reiterando los argumentos expuestos en sus anteriores intervenciones, especialmente que la no inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la PN es discriminatoria, razón por la cual se deben inaplicar los preceptos que así lo disponen, al ser inconstitucionales y computar dicha partida en la prestación pensional del actor11.

discriminatoria, razón por la cual se deben inaplicar los preceptos que así lo disponen, al ser inconstitucionales y computar dicha partida en la prestación pensional del actor11.

7.2 Parte demandada: realizó su intervención solicitando no acoger las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que Casur al momento de liquidar la prestación de retiro lo hizo conforme a la hoja de servicios, y con las partidas computables para el caso particular. Aunado a ello, manifestó que no es posible aplicar las normas de los agentes, contenidas en el Decreto 1213 de 1990, pu es se desconocería que el actor voluntariamente se acogió al nivel ejecutivo, por lo cual, la s normas que rigen su situación son los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 200412.

7.3 Ministerio Público: En la oportunidad correspondiente, guardó silencio.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 328 del Código General del Proceso.

8.2 Problema jurídico planteado

Se contrae a establecer por la sala si, ¿el señor Francisco Antonio Calvo de Horta , en su calidad de miembro retirado del nivel ejecutivo de la PN, tiene derecho a que se le incluya la partida computable subsidio familiar en la asignación de retiro, por lo cual se deben inaplicar por inconstitucionales e inconvencionales los parágrafos de los artículos 15 y 49

la partida computable subsidio familiar en la asignación de retiro, por lo cual se deben inaplicar por inconstitucionales e inconvencionales los parágrafos de los artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995; 23 del Decreto 4433 de 2004 y , 3.º del Decreto 1858 de 2012 debido a que resultan ser violatorios del derecho a la igualdad?

8.3 Tesis que resuelven el problema jurídico planteado

8.3.1 Tesis de la parte demandante

8 Fol.108. 9 Fols.110-111. 10 Fol. 113. 11 Fols. 120-128. 12 Fol. 116-118.Expediente: 11001-33-35-011-2019-00266-01 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francisco Antonio Calvo de Horta

Demandado: Casur

Estima que se debe acceder a las súplicas de la demanda, toda vez que los artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995, 23 del Decreto 4433 de 2004 y 3.º del Decreto 1858 de 2012 , son violatorios del artículo 13 de la Constitución Nacional, pues no consideran como factor computable el subsidio familiar en la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la P N, con lo cual se les vulnera el derecho a la igualdad, desconociendo la naturaleza de esta partida, y que la misma se incluye en la prestación pensional de los demás miembros de la fuerza pública.

8.3.2 Tesis de la parte accionada

Considera que las pretensiones de la demanda no están llamad as a prosperar, toda vez que

miembros de la fuerza pública.

8.3.2 Tesis de la parte accionada

Considera que las pretensiones de la demanda no están llamad as a prosperar, toda vez que el demandante voluntariamente se homologó al nivel ejecutivo, motivo por el cual su prestación pensional debe ser reconocida y liquidada de conformidad con el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, sin que se puedan incluir otras partidas computables.

8.3.3 Tesis del a-quo

Denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que el actor libremente se homologó al nivel ejecutivo de la PN, por lo que le resulta aplicable el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 a efectos de liquidar su asignación de retiro, pr ecepto que no contempla la partida subsidio familiar para tal fin, sin que ello resulte discriminatorio, puesto que los oficiales, suboficiales, agentes y miembros del nivel ejecutivo de la PN no son sujetos comparables.

8.3.4 Tesis de la sala

La sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia , debido a que no hay lugar a incluir la partida computable subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante, como quiera que la normativa aplicable a los miembros del nivel ejecutivo, esto es, los artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995; 23 del Decreto 4433 de 2004, y 3.º del Decreto 1858 de 2012, no lo disponen así.

Lo anterior, no implica vulneración del derecho a la igualdad de los miembros del nivel ejecutivo de la PN, en la medida en que existen elementos que los diferencian del resto del personal de dicha institución, como son la forma de ingreso, ascenso, funciones,

Lo anterior, no implica vulneración del derecho a la igualdad de los miembros del nivel ejecutivo de la PN, en la medida en que existen elementos que los diferencian del resto del personal de dicha institución, como son la forma de ingreso, ascenso, funciones, responsabilidad y factores respecto de los cuales realizan aportes, lo que les permite gozar de un régimen disímil, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de 25 de noviembre de 201913.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. El señor Francisco Antonio Calvo de Horta perteneció a la PN y ostentó las siguientes

vinculaciones: Categoría Desde Hasta Agente alumno 10/02/1982 15/06/1982 Suspensión disciplinaria 04/08/1993 09/08/1993 Agente 16/06/1982 31/07/1994

Documental: Copia de la Hoja de servicios del señor Francisco

Antonio Calvo de Horta (Fol.29).

13 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2014-00186 y 2014-01554, nov. 25/2019. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Expediente: 11001-33-35-011-2019-00266-01 Página No. 6

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Demandante: Francisco Antonio Calvo de Horta

Demandado: Casur

Nivel ejecutivo 01/08/1994 17/12/2008 Tres meses de alta 17/12/2008 17/03/2009

Total: 27 años, 5 meses y 23 días El último grado que se desempeñó el demandante

Nivel ejecutivo 01/08/1994 17/12/2008 Tres meses de alta 17/12/2008 17/03/2009

Total: 27 años, 5 meses y 23 días El último grado que se desempeñó el demandante fue el de intendente jefe y, en actividad, entre otras partidas devengó el subsidio familiar.

2. Con la Resolución No. 000655 de 25 de febrero de 2009, Casur le reconoció la asignación de retiro al intendente Francisco Antonio Calvo de Horta , en cuantía equivalente al 89% del sueldo básico en actividad para el grado , y las siguientes partidas computables: prima de retorno a la experiencia, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, subsidio de alimentación.

Documentales: - Copia de la Resolución No. 000655 de 25 de febrero de 2009 (Fol. 28). - Liquidación de asignación de retiro

(Fol. 34).

3. El 5 de octubre de 2018, el demandante solicitó a Casur la inclusión del subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro.

Documental: Copia de la mencionada solicitud (Fols. 23-25).

4. Casur despachó desfavorablemente la solicitud del demandante con el oficio No. E-00003201827028 de 13 de diciembre de 2018.

Documentales: Copia del oficio referido (Fol. 27).

10. MARCO NORMATIVO APLICABLE

10.1 Del nivel ejecutivo de la PN

Con los Decretos 1212 y 1213 de 1990 el legislador extraordinario reformó el estatuto de

referido (Fol. 27).

10. MARCO NORMATIVO APLICABLE

10.1 Del nivel ejecutivo de la PN

Con los Decretos 1212 y 1213 de 1990 el legislador extraordinario reformó el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de la PN, al igual que el de los agentes de esta misma institución, regulando lo concerniente a asignaciones, primas, subsidios, pasajes, viáticos y demás emolumentos devengados por este personal.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 62 de 1993 se determinó que la PN estaría compuesta por: (i) oficiales, (ii) suboficiales, (iii) agentes, (iv) alumnos, (v) por quienes presten el servicio militar obligatorio en la institución y , (vi) los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella. Dicha normativa otorgó la facultad al Gobierno nacional por el término de 6 meses, para que adoptara la estructura de la institución. Con ocasión de la facultad extraordinaria otorgada, el Gobierno nacional expidió el Decreto Ley 41 de 1994 creando el nivel ejecutivo que comprendía los grados de: (i) comisario, (ii) subcomisario, (iii) intendente, (iv) subintendente, (v) patrullero, (vi) carabinero e (vii) investigador.

No obstante, la Corte Constitucional en sentencia C-417 de 199414 declaró inexequibles las expresiones “nivel ejecutivo”, “p ersonal del nivel ejecutivo” y “miembro del nivel ejecutivo”, contenidas en el Decreto 41 de 1994, al considerar que dicho cuerpo normativo creaba una categoría de cargos no autorizada legalmente.

expresiones “nivel ejecutivo”, “p ersonal del nivel ejecutivo” y “miembro del nivel ejecutivo”, contenidas en el Decreto 41 de 1994, al considerar que dicho cuerpo normativo creaba una categoría de cargos no autorizada legalmente.

Luego de desaparecer como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 41 de 1994, el nivel ejecutivo de la PN sería creado nuevamente por el Congreso de la República a través de la Ley 180 de 1995, que revistió al Gobierno nacional de facultades extraordinarias para el desarrollo de esta nu eva categoría al interior de la institución. Así, el parágrafo del artículo 7.º de la mencionada ley dispuso que: “La creación del Nivel

14 C. Const., Sent C-417, sep.22/1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz.Expediente: 11001-33-35-011-2019-00266-01 Página No. 7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francisco Antonio Calvo de Horta

Demandado: Casur

Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”.

Con el fin de reglamentar el nivel ejecutivo, el presidente de la República expidió el Decreto 132 de 1995, en cuyos artículos 12 y 13 otorgó la posibilidad a los suboficiales y agentes de la PN de incorporarse al nivel ejecutivo, siempre que lo solicitaran. Por su parte, e l artículo 15 del mencionado decreto dispuso: “El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las

artículo 15 del mencionado decreto dispuso: “El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional”. Sin embargo, en el artículo 82 ibidem reiteró que el ingreso al nivel ejecutivo no podría: “discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional”.

Posteriormente, mediante el Decreto 1091 de 1995 se creó el régimen de asignacio nes y prestaciones sociales de los miembros del nivel ejecutivo de la PN, contemplando entre ellas el subsidio familiar, en los siguientes términos:

“Artículo 15 .Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia. Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso.

Artículo 16.Pago en dinero del subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo”.

En concordancia con las normas transcritas, el artículo 49 ib. enlistó como partidas computables para la liquidación de prestaciones sociales unitarias y periódicas, las siguientes:

“Artículo 49. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente

En concordancia con las normas transcritas, el artículo 49 ib. enlistó como partidas computables para la liquidación de prestaciones sociales unitarias y periódicas, las siguientes:

“Artículo 49. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nac ional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsi dios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales”.Expediente: 11001-33-35-011-2019-00266-01 Página No. 8

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francisco Antonio Calvo de Horta

Demandado: Casur

De los p receptos transcritos se concluye que, trat ándose del nivel ejecutivo de la PN, el subsidio familiar se reconoce y paga mientras el uniformado se encuentre en servicio activo, con la finalidad de disminuir las cargas econ ómicas que representa el sostenimiento de la

subsidio familiar se reconoce y paga mientras el uniformado se encuentre en servicio activo, con la finalidad de disminuir las cargas econ ómicas que representa el sostenimiento de la familia. Sin embargo, no constituye sa lario a efectos de liquidar las prestaciones sociales, pues el legislador expresamente no le otorgó tal naturaleza.

10.2 De la asignación de retiro de los integrantes del nivel ejecutivo de la PN

En lo concerniente a las partidas computables consideradas a efectos de liquidar la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la PN, el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, preceptuó:

“23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, sub sidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”.

Por su parte, e l artículo 26 ibidem previó que los miembros de la PN en servicio activo debían aportar a Casur : (i) el 35% del primer sueldo básico a título de afiliación y , (ii) mensualmente el 4.75% sobre las partidas previstas en el artículo 23, monto que se

debían aportar a Casur : (i) el 35% del primer sueldo básico a título de afiliación y , (ii) mensualmente el 4.75% sobre las partidas previstas en el artículo 23, monto que se incrementaría al 5% a partir del 1.º de enero de 2006.

Más adelante, se expidió el Decreto 1858 de 2012 que en el artículo 3.º fijó las partidas computables de liquidación de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la PN, en los siguientes términos:

“Artículo 3º. Fíjense como partidas computables de liquidación dentro del régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó a la institución antes del 1º de enero de 2005, previsto en el presente decreto, las siguientes:

1. Sueldo básico.

2. Prima de retorno a la experiencia.

3. Subsidio de alimentación.

4. Duodécima parte de la prima de servicio.

5. Duodécima parte de la prima de vacaciones.

6. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

Parágrafo. Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este decreto, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones o las sustituciones pensionales”.Expediente: 11001-33-35-011-2019-00266-01 Página No. 9

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francisco Antonio Calvo de Horta

Demandado: Casur

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francisco Antonio Calvo de Horta

Demandado: Casur

Como se evidencia de la anterior transcripción , el subsidio familiar no es considerado a efectos de liquidar la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la PN.

10.3 De la sentencia de 25 de noviembre de 2019

Mediante la sentencia de 25 de noviembre de 2019 15, el Consejo de Estado desestimó la demanda de nulidad interpuesta contra los artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995 ; 23 del Decreto 4433 de 2004 , y 3.º del Decreto 1858 de 2012, al considerar, en relación con cada uno de los argumentos expuestos por los accionantes, que:

10.3.1 Los preceptos demandados respetaron los límites impuestos por la Ley 4 .ª de 1992, como quie ra que: “(i) no desconocen derechos adquiridos de los miembros del Nivel Ejecutivo; (ii) no contrarían la política macroeconómica y fiscal; (iii) preservan la racionalización de los servicios públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo; (iv) señalan que las partidas para liquidar la asignación de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a su cargo; y (v) se encuentran acordes a los principios de efic iencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad que deben regir la actividad de la Administración”.

10.3.2 Así mismo, que e l subsidio familiar, “No constituye salario ni se computará como

universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad que deben regir la actividad de la Administración”.

10.3.2 Así mismo, que e l subsidio familiar, “No constituye salario ni se computará como factor de este en ningún caso, toda vez que su finalidad no es la de retribuir directamente la prestación del servicio, sino que desde su creación se estableció como una prestación social cuyo propósito es subvencionar las cargas económicas que para el trabajador representa el sostenimiento de la familia”.

10.3.3 De la misma forma, n o se desconoce el derecho a la igualdad de los miembros del nivel ejecutivo de la PN al no computarse el subsidio familiar en la asignación de retiro, lo que sí acontece en relación con los demás oficiales y suboficiales de la fuerza pública, en atención a que no son sujetos suceptibles de comparación. En palabras del Consejo de

Estado:

“98. Es así como para el caso objeto de estudi o, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 1995 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 1990, posteriormente derogado por el Decreto 41 de 1994. (…) 1