TA CUN - 11001-33-35-011-2019-00380-01-(21-01-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales / del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTES – Teniendo en cuenta el acto de reconocimiento de la pensión, se puede concluir que la demandante al 27 de junio de 200 3, fecha en que entró a regir la Ley 812 de 2003, ya se encontraba vinculada al servicio docente y esta ba afiliada al Fon do Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio, razón por la que le son aplicables las normas contenidas en la Ley 91 de 1989 / DESCUENTOS POR SALUD EN LA MESADA ADICIONAL DE JUNIO Y DICI EMBRE – A la docente se le efectuaron descuentos p or s alud en porcentaje del 12%, sobre el monto de la mesada adicional, para la Sala es aplicable la sentenc ia del Consejo de Estad o de fec ha 3 de junio de 2021, situación que genera un cambio de postura en dicho tem a, ten iendo como conclusión que no le asiste raz ón a la demandante para que se ordene a la entidad demandada el reintegro de los diner os que por concepto de aportes obligatorios en salud se hayan descontado.

Problema jurídico: ¿Determinar si a la señora ( …), le asiste derech o, o no, para reclamar la suspensión y devolución de los descuentos efectua dos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre?

Extracto: “(…) Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que la demandante presentó demanda de nu lidad y restab lecimiento del derec ho con

las mesadas adicionales de junio y diciembre?

Extracto: “(…) Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que la demandante presentó demanda de nu lidad y restab lecimiento del derec ho con la intención de que se declare la NULIDAD del Oficio N° 20190871135061 del 27 de mayo d el 2019, el cual negó el reintegro de los descuentos del 12% realizados en salud s obre las Mesadas Adicionales, oficio expedido por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., obran do en c alidad de administradora de los recursos del

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. (…) Como consecuencia de lo anterior, la d emandante, pretende se ordene a la accionada reintegrar el valor correspondiente al 12 % de los descuentos par a salud que se han efectuado sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre con los respect ivos ajustes de ley, además de que se suspendan esos descuentos. (…) Revisado el expediente la Sala observa que se encuentra proba do a la demandante, le fueron descontadas de manera adicional, en el mes d e junio y diciembre, mesadas adicionales con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud. (…) Por lo anterior y teniendo en cuenta el acto de reconocimient o de la pensión, se puede concluir que la demandante al 27 de junio de 2003, fecha en que entró a regir la Ley 812 de 2003, ya se encontraba vinculada al servicio docente y estaba afiliada al Fondo Nacional

demandante al 27 de junio de 2003, fecha en que entró a regir la Ley 812 de 2003, ya se encontraba vinculada al servicio docente y estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio, raz ón por las que le son a plicables las normas co ntenidas en la L ey 91 de 198 9. (…) E ncuentra la Sa la que en el expediente se probó que a la docente se le efectuaron descuentos p or salud en porcentaje del 12%, sobre el monto de la mesada adicional, por lo que para la Sala es aplicable el precedente jurisprudencial que en líneas precedentes se expuso, en la sentenc ia del Consejo de Estad o de fec ha 3 de junio de 2021, situación q ue genera un cambio de postura en dicho tem a, ten iendo como conclusión que no le asiste raz ón a la demandante para que se ordene a la entidad demandada el reintegro de los dineros que por concepto de aportes obligatorios en salud se hayan descontado. (…) De esta manera, para esta Sala, son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, situación que genera que se revoque la sentencia aquí a pelada. (…) Con respecto a la condena en costas, esta Sa la considera que el ar tículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que (…) Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 25 enero de 2021 que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, señaló que (…) De las normas transcritas,

que (…) Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 25 enero de 2021 que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, señaló que (…) De las normas transcritas, se advierte que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobresu proceden cia. (…) En el presente asunt o, para esta Sa la no es pr ocedente imponerlas, ya que no se verifica una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho , pues las partes esbozaron arg umentos q ue son jurídicamente razonables, por t al razón, se revocará la decisi ón tomada por el juez de pr imera instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C369 de 2004; C-7 83 de 1993; C-461 de 1995; Consejo de Estado, sente ncia SUJ024CE-S2-2021, sección Segunda, 03 de junio de 2021; Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 23 de mayo de 2002, 142 3, Dr. César Hoyos Salazar; Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997. C.P. Augusto Trejos Jaramillo; Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021), 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-2018); Subsección A de la Sección Segunda, 3 de f ebrero de 2 005, 11001-03-25-000de junio de dos mil veintiuno (2021), 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-2018); Subsección A de la Sección Segunda, 3 de f ebrero de 2 005, 11001-03-25-0002002-00163-01(3166-02), demandante: Abel Trujillo Sánchez; Sala de Consulta y Servicio Civil, 11 de marzo de 2010, r adicación 1100103-06-000-2010-00009-00 (1.998); actor: Ministerio de Educación Nacional.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Decreto 2108 de 1992; Decreto 2119 de 1 992; Ley 797 de 2003; Ley 1122 de 2007; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

1

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintidós (2022)

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintidós (2022)

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada (fs . 66 a 69) contra la sentencia del 21 de octubre de 2020 proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedieron a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia (fs. 62 a 64).

I. ANTECEDENTES

El medio de control.- (fs. 1 al 8) La señora María Inés Melo López, a través de apoderado, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, con el fin de que se declare la NULIDAD por violación de la Ley del Oficio N° 20190871135061 del 27 de mayo del 2019, el cual negó el reintegro de los descuentos del 12% realizados en salud sobre las mesadas adicionales, oficio expedido por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., obrando en calidad de administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se Expediente : 11001-33-35-011-2019-00380-01

EDUCACIÓN NACIONAL.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se Expediente : 11001-33-35-011-2019-00380-01

Demandante : María Inés Melo López Demandado : Nación - Ministerio de Educación Nacional – F ondo Nacional de Prestaciones Sociales Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Descuentos por salud en la mesada adicional de junio y diciembreExpediente: 11001-33-35-011-2019-00380-01

Demandante: María Inés Melo López

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales

2 condene a la entidad demandada a (i) reintegrar todos los descuentos del 12% reali zados en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, descuentos efectuados desde la adquisición de su status jurídico de pensionada a la fecha; ( ii) ordénese a la demandada no continuar efectuando el descuento del 12% o cualquier otro valor en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre descontadas de la pensión de jubilación; (iii) condenar a la demandada para que sobre las diferencias adeudadas, se pague las sum as necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al índice de precios al cons umidor o al por mayor, según lo preceptuado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; iv) pagar los intereses moratorios establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; (v) condenar en costas.

Fundamentos fácticos. La demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente:

intereses moratorios establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; (v) condenar en costas.

Fundamentos fácticos. La demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente:

Como docente estatal fue merecedora de la pensión de jubilación, reconocida a través de Resolución 4820 de 07 de diciembre de 2000.

La Fiduciaria la Previsora S.A. obrando en calidad de administradora de los recursos d el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, asumió el pago de mesadas y descuentos de ley tales como el de salud, correspondiente al 12% de las mesadas pensionales, pero desde el nacimiento del derecho e inclusión en nómina les han venido descontando el 12% para salud de las mesadas de junio y diciembre, es decir, sobrepasando lo dispuesto por la ley.

Mediante petición radicada el 16 de mayo de 2019, solicitó a la entidad el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizado con destino a salud sobre las m esadas adicionales de junio y diciembre, petición negada mediante Oficio N° 20190871135061 del 27 de mayo de 2019.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte actora citó como normas violadas: los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, inciso final del 49, inciso 3º d el 53, 58 de la Constitución Política; artículo 10 del Código Civil; Ley 4ª de 1966; Decret o 1743 de 1966;

la Constitución Política; artículo 10 del Código Civil; Ley 4ª de 1966; Decret o 1743 de 1966; Ley 6 de 1945; Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003 yExpediente: 11001-33-35-011-2019-00380-01

Demandante: María Inés Melo López

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales

3 concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil.

Indicó el apoderado del extremo demandante que: «[...] Las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doc e por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es de 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría (24%) por ciento para cada uno de estos meses ».

Contestación de la demanda. - La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro del término de traslado contestó la demanda según memorial allegado el 09 de marzo del 2020 (fs. 45 al 55), en el que se

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro del término de traslado contestó la demanda según memorial allegado el 09 de marzo del 2020 (fs. 45 al 55), en el que se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Indicó el apoderado del extremo demandado que: « [...] Aterrizando al caso en concreto, teniendo en cuanta que la accionante se vinculó como docente, antes la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se puede colegir que de acuerdo a la pauta interpretativa fijada por la Sala de Consulta y Servicio Civil el Consejo de Estado, los descuentos efectuados sobre su mesada adicional de diciembre se encuentra ajustados a derecho. Así las cosas y si bien el monto para calcular su cotización se encuentra fijado en la Ley 812 ibídem, es la Ley 91 de 1989 la que regula el régimen pensional aplicable a su caso, y en ella se autoriza el descuento de un 5% sobre cada mesada adicional pensional devengada por la beneficiaria, incluyendo las adici onales, con el fin de financiar la prestación de lo s servicios de salud ».

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Once ( 11) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 21 de octubre de 2020 (fs. 63 a 64), resolvió: «…PRIMERO: Declárese la nulidad del Oficio 20190871135061 de 27 de mayo de 2019, ante LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., mediante la cual se negó el reintegro del 12% descontado sobre las mesadas ad icionales de

del Oficio 20190871135061 de 27 de mayo de 2019, ante LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., mediante la cual se negó el reintegro del 12% descontado sobre las mesadas ad icionales de diciembre para aportes de salud, a la señora MARÍA INES MELO LOPEZ identifica da con la cédula de ciudadanía número 24.096.233 de Bogotá. SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN –Expediente: 11001-33-35-011-2019-00380-01

Demandante: María Inés Melo López

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales

4 MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG – a través de la FIDUCIARIA – FIDUPREVISORA S.A., a pagar a la señora MARÍA INES MELO LÓPEZ, el equivalente a los descuentos efectuados para aportes e n salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre a partir del 16 de mayo de 2016.

TERCERO: La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG – a través de la FIDUCIARIA – FIDUPREVISORA S.A., abstenerse de efectuar descuentos, por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre que perciba a la señora MARÍA INES MELO LÓPEZ…».

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

mesadas adicionales de junio y diciembre que perciba a la señora MARÍA INES MELO LÓPEZ…».

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada interpuso recurso de apelación (fs. 66 a 69), manifestando que la Ley 812 de 2003, la cual dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al FOMAG, conllevó que a los mismos se l es aumentara el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, dado que de un descuento del 5% previamente señalado en la Ley 91 de 1989 se pasaría a un 12% previsto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo dicha disposición no implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que estos devenguen, por el contrario la Ley 91 de 1989 en su artículo 8° faculta al FOMAG para dicho trámite, por último nombra el principio constitucional de solidaridad.

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto fue concedido el 25 de marzo de 2021 (f. 71), y admitido por esta Corporación a través de proveído del 31 de agosto de 2021 (fs. 76), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3.º) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto del 24 de septiembre de 2021, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara (f. 78). Oportunidad aprovechada por el Ministerio Público.Expediente: 11001-33-35-011-2019-00380-01

Demandante: María Inés Melo López

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales

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Ministerio Público: (Fs. 79 a 82) El representante del Ministerio Público considera qu e la providencia debe ser revocada, atendiendo el régimen jurídico aplicable a la materia, contenido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y el acto legislativo 01 de 2005; normatividad conforme con la cual se tiene que el porcentaje de descuentos en salud aplicable a los docentes pensionados es del 12%, el cual se aplica a todas las mesadas devengadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre.

El funcionario se remite al análisis realizado de forma precedente a la sen tencia SUJ-024CE-S2-2021 proferida por la sección segunda del Consejo de Estado, el pasado 03 de junio de 2021, de acuerdo con la cual estos descuentos son procedentes, toda vez que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, aumentó el porcentaje de cotizaci ón a salud del personal pensionado

2021, de acuerdo con la cual estos descuentos son procedentes, toda vez que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, aumentó el porcentaje de cotizaci ón a salud del personal pensionado afiliado al FOMAG, del 5% al 12%, sin que modificara lo ya regulado en cuanto a su aplicación sobre cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales.

V. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la señora María Inés Melo López, le asiste derecho, o no, para reclamar la suspensión y devolución de los descuentos efectuados en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia dictada por el Honorable Consejo de Estado de fecha tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021), considerando que frente a lo aquí debatido, si son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, conforme a las consideraciones que se pasan a estudiar.

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de

que se pasan a estudiar.

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001-33-35-011-2019-00380-01

Demandante: María Inés Melo López

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales

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Ahora bien, procederemos a desatar el problema jurídico planteado, por lo que se entrará a estudiar los siguientes temas, así: i) marco normativo; ii) acervo probatorio; iii) caso concreto; iv) condena en costas.

1. Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, la Sala estima necesario hacer un recuento de las disposiciones que han regulado esta materia y de las posiciones jurisprudenciales que a la fecha existen. De esta forma, para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto, se describe el contexto normativo correspondiente así:

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la fina lidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes. No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que dispone:

pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que dispone:

«ARTÍCULO 279. Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido e n la presente ley no se aplica a los miembros de [...]. Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con p ensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...]». (Resalta y subraya la Sala).

Por su parte, la Ley 91 de 1989, por medio de la cu al se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prevé en su artículo 3° la suscripción de un contrato de fiducia mercantil para la administración de los recursos del Fondo Nacional de Pres taciones Sociales del Magisterio, cuyo texto dispone:

«Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del ca pital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria,

Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos a dministrativosExpediente: 11001-33-35-011-2019-00380-01

Demandante: María Inés Melo López

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales

7 que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en e l Ministro de Educación Nacional».

Para tal efecto, dicho contrato se celebró con la Fiduciaria La Previsora S.A., como sociedad anónima de economía mixta 2 de carácter indirecto y del orden nacional. Sobre la naturaleza de la mencionada entidad fiduciaria la honorable Corte Constitucional, median te C-783 de 13 de octubre de 1993, enseña:

«[...]

En este punto, adquiere especial relevancia hacer mención de la naturaleza jurídica de la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., como sociedad anónima de economía mixta , de carácter indirecto y del orden nacional. Su constitución fue autorizada por el artículo 3o. del Decreto 1547 de 1984 3 y, de conformidad con lo establecido por el parágrafo 1o. del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 4, se encuentra sometida al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto la participación del E stado en su capital social, es superior al 90%. Tiene personería jurídica, autonomía administ rativa y

empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto la participación del E stado en su capital social, es superior al 90%. Tiene personería jurídica, autonomía administ rativa y financiera, la cual se ejerce de conformidad con los actos que la rigen y, para el cumplimiento de sus funciones, se ceñirá al Decreto 1547 de 1984, así como a sus estatutos internos.

[...]

Como puede observarse, configura la referida sociedad, una entidad descentralizada por servicios que en desarrollo de su objeto social gestiona un interés propio del E stado, a través de la realización de una actividad de naturaleza financiera. Precisamente, por se r ésta entidad una manifestación de la actuación descentralizada del Esta do, bien puede ser sujeto de la destinación de la asignación legal de una función administrativa para cumplir.

[...]

Como objeto de la sociedad figura ‘…la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, por normas generales, y a la presente sociedad, por normas especiales, esto es, la realización de los negocios fiduciarios, tipificados en el Código de Comercio y previstos tanto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero como en el Estatuto de Contratación de la Administración Públi ca, al igual que en las disposiciones que modifiquen, sustituyan, adicionen o reglamenten a las anteriores.’ (Estatutos Sociales, art. 5o.).

2 Art. 464 del Código del Comercio. - Cuando los aportes estatales sean del noventa por ciento (90%,) o más del capital social, las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las empresas ind ustriales o comerciales del Estado.

2 Art. 464 del Código del Comercio. - Cuando los aportes estatales sean del noventa por ciento (90%,) o más del capital social, las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las empresas ind ustriales o comerciales del Estado. En estos casos un mismo órgano o autoridad podrá cumplir las funciones de asamblea de accioni stas o junta de socios y de junta directiva. 3 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Calamidades y se dictan normas para su organización y funcionamiento”, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por los artículos 12 y 13, numeral 10, de la Ley 11 de 1983.

4 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidade s del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».Expediente: 11001-33-35-011-2019-00380-01

Demandante: María Inés Melo López

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales

8 El aludido artículo 276 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, autoriza a la Fiduciaria La Previsora a ejecutar las operaciones de carácter especial, relativas al ‘ a) Manejo del fondo nacional de calamidades; b) La administración fiduciaria de la cuen ta especial para el restablecimiento del orden público, y c) Administrar los recursos de la comisión nacional de energía.’.

Ese mismo artículo 6o. de los Estatutos Sociales, le permite ‘ [...] realizar todas las

especial para el restablecimiento del orden público, y c) Administrar los recursos de la comisión nacional de energía.’.

Ese mismo artículo 6o. de los Estatutos Sociales, le permite ‘ [...] realizar todas las operaciones relacionadas con el ejercicio y cumplimiento de obligaciones lega les y contractuales y con la ejecución del objeto social [...]’. (Subraya la Sala).

Es evidente que, en forma complementaria a la actividad fiduciaria que dicha s ociedad adelanta ordinariamente, ha sido amplia su experiencia en el manejo de fo ndos especializados para administrar recursos públicos destinados al cumplimiento de una finalidad estatal de interés general. Así mismo, la pertenencia de la Fiduciaria a la administración pública en la órbita del sector descentralizado por servicios, ha sido factor determinante para que en desarrollo de su objeto social, le hayan sido asignadas por disposición legal, funciones específicas para el cumplimiento de cometidos estatales.

[...]».

Por otro lado, en cuanto a quién debe comparecer en juicio en los litigios que se su sciten con ocasión del cumplimento de las funciones y fines a los cuales de ben aplicarse por mandato legal los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el honorable Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de 23 de mayo de 2002, radicado 1423, consejero ponente doctor César Hoyos Salazar, precisó:

«[...]

La institucionalización de tales patrimonios autónomos mediante contrato de fiduci a mercantil constituye una excepción a la contratación estatal, pues la ley 80 de 1993 prevé, como regla general, los encargo