TA CUN - 11001-33-35-011-2019-00384-01-(22-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-3335-011-2019-00384-01

Demandante: NELLY JANETH GONZÁLEZ CHAPARRO

Demandado:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.1

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTE Y DESCUENTOS

EN SALUD SOBRE MESADA ADICIONAL

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A. , contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2020 , por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

11 de noviembre de 2020 , por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

Nelly Janeth González Chaparro acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pre visto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del siguiente acto administrativo:

• Acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo, configurado ante la ausencia

de respuesta por parte de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. al no pronunciarse en torno a la solicitud de la suspensión y reintegro de los descuentos realizados con destino al sistema de salud en la mesada adicional del mes de diciembre , petición radicada el 4 de octubre de 2018.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se pretende se condene a la demandada a lo siguiente:

1 En calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Expediente núm. 11001-3335-011-2019-00384-01

Demandante: Nelly Janeth González Chaparro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.

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a. El reintegro de todos los valores descontados con destino al sistema de salud en la mesada adicional del mes de diciembre desde el año de causación de la pensión y hasta el momento de expedición de la sentencia.

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a. El reintegro de todos los valores descontados con destino al sistema de salud en la mesada adicional del mes de diciembre desde el año de causación de la pensión y hasta el momento de expedición de la sentencia.

b. Ordenar la suspensión de los descuentos con destino al sistema de salud en las mesadas adicionales desde el momento en que se profiera la sentencia que ponga fin al asunto.

Finalmente, requirió i) se pague de forma indexada el valor de las diferencias adeudadas desde la fecha de estatus jurídico aplicando para ese fin el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, ii) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y iii) se condene en costas a la demandada según lo previsto en el artículo 188 del ordenamiento ibídem.

1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera: + - Nelly Janeth González Chaparro nació el 31 de diciembre de 1960 y actualmente cuenta con sesenta y un (61) años de edad.

• La accionante fungió como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá

D.C.

• La Secretaría de Educación de Bogotá D.C. mediante Resolución núm. 3694 del 21 de junio de 2016, ordenó el reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía equivalente a la suma final de dos millones trescientos noventa y seis mil

junio de 2016, ordenó el reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía equivalente a la suma final de dos millones trescientos noventa y seis mil doscientos diecisiete ($2.396.217) pesos m/cte., y con efectividad a partir del 1º de enero de 2016.

• La Fiduciaria La Previsora S.A. en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – en adelante FOMAG – realiza el descuento y pago de las deducciones en salud, correspondiente al doce por ciento (12%) sobre las mesadas pensionales desde el momento del reconocimiento de la prestación. Ese porcentaje se viene descontando igualmente a la mesada pensional adicional del mes de diciembre pagadera en el mes de noviembre.

• Que la accionante percibe trece (13) mesadas al año y sobre éstas se aplican los descuentos con destino a salud del doce por ciento (12%) cuando debería ser por doce meses del servicio requeridos al año, la práctica del descuento del sobrepasa lo dispuesto en la Ley.

• El 4 de octubre de 2018 la docente demandante presentó derecho de petición ante la

Secretaría de Educación de Bogotá D.C. en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitando el reintegro y suspensión de los descuentos del doce por ciento (12%) realizado con destino a salud sobre las mesadas adicionales correspondientes al mes de diciembre.

• La Secretaría de Educación de Bogotá D.C. no emitió respuesta alguna frente al derecho de petición presentado el 4 de octubre de 2018.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

• La Secretaría de Educación de Bogotá D.C. no emitió respuesta alguna frente al derecho de petición presentado el 4 de octubre de 2018.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:Expediente núm. 11001-3335-011-2019-00384-01

Demandante: Nelly Janeth González Chaparro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.

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Constitucionales: artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3º y 58.

Legales: artículo 10 del Código Civil, Ley 6ª de 1945, Ley 4ª de 1966, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003 artículo 81, Ley 1250 de 2008, Decreto 1743 de 1966, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y Decreto 1073 de 2003.

Asegura que la Ley 812 de 2003, dispuso q ue el régimen prestacional de los docentes oficiales (nacionales, nacionalizados y territoriales), que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes a la entrada en vigencia de esa Ley.

Que con anterioridad a la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional de los docentes es el previsto en la Ley 115 de 1994 (Ley general de educación) en donde el artículo 115 determinó que el régimen prestacional de los educadores estatales e s el establecido en la

previsto en la Ley 115 de 1994 (Ley general de educación) en donde el artículo 115 determinó que el régimen prestacional de los educadores estatales e s el establecido en la Ley 91 de 1989 y la Ley 60 de 1993.

Que de la lectura de los artículos 15 de la Ley 91 de 1989 y 6º de la Ley 60 de 1993, se puede concluir que el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas y sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales están a cargo del FOMAG.

Que el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 posibilita la deducción del cinco por ciento (5%) de cada una de las mesadas, incluidas las adicionales, sin embargo, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización en salud de los docentes oficiales pensionales, puesto que obliga a partir de su vigencia a asumir la totalidad de la cotización del doce por ciento (12%) en razón a que la norma remite a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Que el efecto del incremento de la cotización y la remisión a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, no es otro que la derogatoria del numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989.

Que en el asunto es plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1073 de 2002 al establecer que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que trata esa normatividad no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.

Finalmente, señaló que los descuentos de aportes en salud sobre las mesadas adicionales

los descuentos de que trata esa normatividad no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.

Finalmente, señaló que los descuentos de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de cada año representan un desconocimiento del Decreto 1073 de 2002. Así mismo, alegó que la Ley 812 de 2003, al remitir la cotización de los docentes a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, derogó tácitamente este descuento , el cual comporta una deducción no autorizada e ilegal en la mesada adicional considerando que el pensionado , al acudir a la prestación de los servicios en salud por doce (12) meses al año , los tiene cubiertos por la mesada pensional mensual.

1.4. Contestación de demanda

El FOMAG contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en los siguientes términos2:

Indicó que el FOMAG fue creado mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica y cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, para lo cual se impuso la obligación de suscribir el contrato de fiducia mercantil correspondiente.

Esa misma Ley estableció que la ges tión y pago de las pensiones, así como el procedimiento y prestación del servicio médico de salud de todos los docentes estarían a cargo del FOMAG; a su vez se determinó la forma de integración de los recursos del Fondo,

2 Folio 30 a 36Expediente núm. 11001-3335-011-2019-00384-01

cargo del FOMAG; a su vez se determinó la forma de integración de los recursos del Fondo,

2 Folio 30 a 36Expediente núm. 11001-3335-011-2019-00384-01

Demandante: Nelly Janeth González Chaparro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.

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para lo cual el artículo 8º señaló que se integrarían de un lado por el cinco por ciento (5%) del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo y de otro, el cinco por ciento (5%) de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

En vista de esa disposición es el FOMAG el encargado de descontar el cinco por ciento (5%) de cada mesada pensional pagada a un docente, inclusive las mesadas adicionales cualquiera sea su naturaleza.

Posteriormente y por virtud de la expedición de la Ley 812 de 2003, el régimen de cotización de los docentes que se encontraran afiliados al FOMAG sería el mismo de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y en ese sentido, la cotización con destino al sistema general de los docentes afiliados al FOMAG s ería el mismo porcentaje previsto para el régimen general.

Expuso que no puede dejarse de lado que uno de los principios que sustenta el sistema de seguridad social en salud en Colombia es justamente el de solidaridad y destacó que no existe disposición que excluya a los regímenes de excepción del deber de cotizar al Sistema General de Seguridad S ocial y el pago de las cotizaciones en salud es obligatorio,

seguridad social en salud en Colombia es justamente el de solidaridad y destacó que no existe disposición que excluya a los regímenes de excepción del deber de cotizar al Sistema General de Seguridad S ocial y el pago de las cotizaciones en salud es obligatorio, independientemente de que se preste o no el servicio pues prima justamente el principio indicado justificando en el propósito de financiar el sistema en su conjunto.

Sostuvo que los descuentos en salud realizados en las mesadas adicionales obedecieron a “los principios constitucionales de sostenibilidad, eficiencia y universalidad ”, así como a lo previ sto en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, disposiciones “que indican que el descuento que se debe hacer a los docentes en la pensión ordinaria equivale al 12%”, de manera que no es procedente su reintegro ni su suspensión y en tal virtud, no se encuentra desvirtuada la legalidad del acto administrativo acusado.

Al referirse al caso concreto expuso que, dado que la demandante se vinculó como docente oficial antes del 27 de junio de 2003, momento en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable corresponde a la Ley 91 de 1989, normativa que autoriza el descuento de un cinco por ciento (5%) sobre cada mesada adicional pensional devengada por la pensionada, incluyendo las adicionales, lo anterior con el propósito de financiar la prestación de los servicios de salud.

Propuso como excepciones de fondo que denominó: i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ii) inexistencia de la obligación, iii) cobro de lo no debido, iv) sostenibilidad financiera, v) buena fe y v) la genérica.

administrativos atacados de nulidad, ii) inexistencia de la obligación, iii) cobro de lo no debido, iv) sostenibilidad financiera, v) buena fe y v) la genérica.

Finalmente, solicitó se nieguen las suplicas de la demanda, incluida la condena en costas.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, profirió sentencia oral el 11 de noviembre de 2020 en el marco de la audiencia inicial en donde dispuso acceder a las pretensiones de la demanda3, en los siguientes términos:

Como primer elemento se ocupó de la declaratoria de la existencia del silencio administrativo negativo para lo cual valoró el con tenido del artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y concluyó que en el caso de la accionante fue radicado un derecho de petición el d ía 4 de octubre de 2018, el cual no fue atendido dentro del término de ley y vencido el término de tres (3) meses otorgados por el legislador para que la administración profiriera algún pronunciamiento, ésta guardó

3 Folio 66 a 68Vto.Expediente núm. 11001-3335-011-2019-00384-01

Demandante: Nelly Janeth González Chaparro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.

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silencio configurándose el acto administrativo negativo por el cual el ente estatal despachó desfavorablemente los pedimentos formulados en sede administrativa.

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silencio configurándose el acto administrativo negativo por el cual el ente estatal despachó desfavorablemente los pedimentos formulados en sede administrativa.

Identificó como normativa aplicable al caso el artículo 2º Ley 4ª de 1966, artículo 37 del Decreto 3135 de 1968, artículo 90 del Decreto 1848 de 1969, artículo 289 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1298 de 1994, Decreto 1919 de 1994 y la Ley 812 de 2003.

Señaló que en tratándose de los pensionados del FOMAG debe aludirse puntualmente a la Ley 812 de 2003 que dispone que el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al FOMAG corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezca la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003 manteniendo la misma distribución prevista para trabajadores y empleadores.

Sostuvo además que la Corte Constitucional , en sentencia C -369 de 2004 , al estudiar la constitucionalidad de la norma indicó que una cosa es el “régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción - “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores ”.

a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores ”. Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Pr estaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989. Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.”

Concluye que el problema jurídico se centra en determinar si es procedente o no el descuento con destino a salud en las mesadas adicionales del mes de diciembre y en ese sentido puntualizó:

a. Que la Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al FOMAG y que el reconocimiento y pago de prestaciones sociales se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989 y demás normas complementarias. Sin embargo, los artículos 27, 142, 204 y 280 de ese ordenamiento si son aplicables a ese personal.

b. Que la Ley 42 de 1982 en su artículo 7º dispone que “[l]a mensualidad adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4º. de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Enti dades encargadas del pago de pensiones.”, refiriéndose puntualmente a la mesada del mes de diciembre.

c. Que la Ley 43 de 1984 dispone que a los pensionados no podrá descontarse la cuota del cinco por ciento (5%) en la mensualidad adicional de diciembre.

c. Que la Ley 43 de 1984 dispone que a los pensionados no podrá descontarse la cuota del cinco por ciento (5%) en la mensualidad adicional de diciembre.

d. Que el Decreto 1073 de 2002 establece que “Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos. (…) Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre la mesadas adicionales.”

Recordó que el Consejo de Estado en Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto 1067 proferido el 16 de diciembre de 1997, al absolver el interrogante propuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social relacionado con determinar si el reajuste para salud a que se refiere el artículo 143 de la ley 100 de 1993, aplicable a las mesadas mensuales, se debíaExpediente núm. 11001-3335-011-2019-00384-01

Demandante: Nelly Janeth González Chaparro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.

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practicarse igualmente a las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre, indicó que “Las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del

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practicarse igualmente a las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre, indicó que “Las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotizació n de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses.”

Al valorar el caso concreto expuso que “para el proceso núm. 3, 2019-00384, Nelly Janeth González Chaparro que a ella igualmente se le viene realizando esos descuentos sobre la mesada adicional de diciembre como se puede ver y constatar en la certificación obrante a folio 14 y considerando lo expuesto concluye el Despacho que es igualmente procedente ordenarle a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG a través de La Fiduprevisora S.A. reintegre a la parte actora el monto descontado.”4

En esos términos, se declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto por el cual se negó lo pretendido por la accionante en sede administrativa, y se condenó a la entidad

descontado.”4

En esos términos, se declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto por el cual se negó lo pretendido por la accionante en sede administrativa, y se condenó a la entidad demandada a : i) “pagar a la señora NELLY JANETH GONZPÁLEZ CHAPARRO, el equivalente a los descuentos efectuados para aportes en saludo sobre la mesada adicional de diciembre a partir del 1 de enero de 2016”5, ii) “(…) abstenerse de efectuar descuentos, por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales de diciembre que perciba la señora NELLY JANETH GONZÁLEZ CHAPARRO.”, y el iii) ajuste al valor de dichas sumas de dinero, sin prescripción en consideración a que el reconocimiento de la pensión de jubilación se hizo mediante Resolución núm. 3694 del 21 de junio de 2016 y con efectividad a partir del 1º de enero del mismo año.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

Una vez notificada en estrados la sentencia de primera instancia Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, el apoderado del FOMAG interpuso recurso de apelación en contra de esa decisión, el cual fue sustentado en la misma oportunidad procesal.6

Señaló que la providencia de primera instancia hace alusión a un concepto del Consejo de Estado del año 1997 que no se pronuncia expresamente sobre los descuentos en salud realizados a las mesadas adicionales de los docentes afiliados al FOMAG.

Argumentó que los artículos 297 y 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los afiliados al FOMAG de la aplicación de las reglas previstas para el sistema general de seguridad social

Argumentó que los artículos 297 y 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los afiliados al FOMAG de la aplicación de las reglas previstas para el sistema general de seguridad social y que la normatividad que gobierna el reconocimiento de las prestaciones económi cas de los docentes está dada por la Ley 91 de 1989.

Manifiesta que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al que se hizo mención en la sentencia reviste dos elementos fundamentales que deben ser considerados, el primero relacionado con la antigüedad del mismo y el segundo asociado a que su argumentación refiere a disposiciones jurídicas que no gobiernan la situación particular de los descuentos de las mesadas adicionales para el caso de los docentes y bajo esa lectura no puede ser considerado para la solución del caso concreto.

Argumenta entonces q ue para ilustrar de mejor manera el análisis jurídico existe un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado identificado con el

4 Intervención Juez. Minuto 46’00’’ a 46’37’’ Grabación obrante en el disco compacto visible a folio 66. 5 Intervención Juez. Minuto 55’06’’ a 57’10’’ Grabación obrante en el disco compacto visible a folio 66. 6 Intervención Apoderado del FOMAG. Minuto 57’27’’ a 1h4’25’’Grabación obrante en el disco compacto visible a folio 66.Expediente núm. 11001-3335-011-2019-00384-01

Demandante: Nelly Janeth González Chaparro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.

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Demandante: Nelly Janeth González Chaparro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.

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número 1988 del 10 de marzo de 2010 C .P. William Zambrano Cetina , en el cual se estableció que i) lo fundamental para identificar si hay lugar o no a los descuentos de las mesadas adicionales es la fecha de vinculación del docente, puesto que si existe vinculación con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, deberá atenderse lo previsto en la Ley 91 de 1989, y ii) si el docente se hubiese afiliado con posteriori dad a la Ley 812 de 2003 si resultan aplicables las previsiones contenidas en la Ley 100 de 1993 sobre lo s descuentos en salud, por tanto se configuró una modificación tácita a lo relacionado con las prestaciones sociales del FOMAG incluyendo a los docentes que se afilien con posterioridad a dicha normatividad a la aplicación directa de la s Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Descendiendo al caso concreto indicó que la docente se vinculó con antelación a la expedición de la Ley 812 de 2003 por tanto solicita que esta Sala realice el análisis legal correspondiente, en atención a que el artículo 8º de la L ey 91 de 1989 estableció la forma de integración de los recursos del FOMAG del cual se determinó la obligación de realizar aportes incluso en las mesadas adicionales.

Asevera que el porcentaje de cotización se incrementó por disposición expresa de las Leyes 100 de 1993 y 1250 de 2008, en la medida que el legislador realizó una identificación más

aportes incluso en las mesadas adicionales.

Asevera que el porcentaje de cotización se incrementó por disposición expresa de las Leyes 100 de 1993 y 1250 de 2008, en la medida que el legislador realizó una identificación más concreta de los servicios médico asistenciales razón que justifica la conducta del administrador fiduciario en el entendido de practicar los descuentos en salud a las mesadas adicionales.

Concluye que frente al asunto no existe una postura pacífica y que en esta Corporación, la postura dominante ha sido la negatoria de las pretensiones en los conflictos jurídicos relacionados con los descuentos en salud de las mesadas adicionales de los docentes.

Solicitó se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se an negadas las pretensiones de la demanda.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Mediante auto de 18 de noviembre de 20217, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada y se corrió traslado a las partes por el término común de diez ( 10) días para que alegaran de conclusión , en caso que las partes no hubieran solicitado pruebas.

La parte actora y el FOMAG guardaron silencio.

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

V. CONSIDERACIONES

En el presente proceso, se debate la legalidad del acto ficto negativo configurado ante la ausencia de pronunciamiento del FOMAG respecto de la solicitud de devolución y suspensión de los descuentos del 12% sobre la mesada adicional de diciembre.

5.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

suspensión de los descuentos del 12% sobre la mesada adicional de diciembre.

5.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto de recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

7 Folio 74 y 74Vto.Expediente núm. 11001-3335-011-2019-00384-01

Demandante: Nelly Janeth González Chaparro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.

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5.2. Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que el problema jurídico se contrae en establecer si a la docente Nelly Janeth González Chaparro le asiste derecho de que la entidad accionada cese en el descuento por concepto de aportes en salud que viene practicando sobre la mesada adicional del mes de diciembre en la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida, o si, por el contrario, dicha deducción debe mantenerse por encontrarse conforme a derecho.

Así mismo, la Sala determinará si hay lugar a devolver los descuentos por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre que ha realizado la entidad demandada.

5.3. Para resolver

Así mismo, la Sala determinará si hay lugar a devolver los descuentos por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre que ha realizado la entidad demandada.

5.3. Para resolver

5.3.1. Normativa que rige los descuentos en salud de los empleados públicos – régimen general.

El Decreto Ley 3135 de 1968 “[ p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales ", y el Decreto 1848 de 1969, a través del cual se reglamentó la disposición anterior, establecieron en sus artículos 37 y 90, respectivamente, la obligación de los pensionados de cotizar el 5% de su pensión, a efectos de contribuir con el reconocimiento de las prestaciones a su favor, entre ellas aquellas referentes a la salud.

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