TA CUN - 11001-33-35-011-2019-00385-01-(08-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-011-2019-00385-01

Demandante: INÉS BARRIOS SERENO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

y FIDUPREVISORA S.A.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: DESCUENTOS EN SALUD DE LAS MESADAS ADICIONALES

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 2 de febrero de 2021 , por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda, una vez adelantado el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES

La señora Inés Barrios Sereno acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se

La señora Inés Barrios Sereno acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la existencia y nulidad del acto ficto negativo ocasionado en el silencio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de la solicitud de devolución y suspensión de los descuentos del 12% sobre la s mesadas adicionales de diciembre radicada el 4 de octubre de 2018.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a reintegrarle todos los descuentos del 12%, realizados con destino a salud sobre la s mesadas adicionales de diciembre. Así mismo, requirió se ordene a la entidad llamada a juicio suspender definitivamente en la práctica tales descuentos.

Por último, solicitó la indexación de los valores que resulten a su favor y el cumplimiento de la sentencia en los términos del art. 192 del C.P.A.C.A.Radicación: 11001-33-35-011-2019-00385-01

Demandante: Inés Barrios Serrano

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1. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) reconoció pensión de jubilación docente a la accionante por medio de la Resolución núm. 2716 de 11 de abril de 2008.

• El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) reconoció pensión de jubilación docente a la accionante por medio de la Resolución núm. 2716 de 11 de abril de 2008.

• La Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG, viene efectuando descuentos por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre devengadas por la docente.

• Mediante petición de 4 de octubre de 2018 , la demandante solicitó al FOMAG el reintegro y suspensión de los descuent os del 12% con destino a salud, sobre las mesadas adicionales de diciembre, sin que la entidad accionada se pronunciara al respecto.

2. Normas violadas y concepto de violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: arts. 2, 4, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3º y 58.

Legales: Ley 4ª de 1966; Decreto 1743 de 1966; Ley 6ª de 1945, Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 91 de 1989, Decreto 1073 de 2002, Ley 1250 de 2008 y Ley 812 de 2003, art. 81.

Señaló que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 posibilita la deducción del 5% de cada una de las mesadas, incluidas las adicionales. No obstante, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma que remite a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 incrementó a un 12% la cotización

de las mesadas, incluidas las adicionales. No obstante, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma que remite a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 incrementó a un 12% la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados. Al respecto, considera la parte actora que el efecto del incremento del porcentaje de cotización y su remisión a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 no es otro que la derogatoria del numeral 5º del art. 8 de la Ley 91 de 1989, razón por la cual resulta aplicable lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, y la Ley 43 de 1984, disposiciones que prohíben realizar descuentos sobre las mesadas adicionales.

Citó un pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación de fecha 15 de junio de 2010 bajo el radicado 2008 -770, sentencia que no avala los descuentos por concepto de salud de las mesadas adicionales por cuanto se estaría descontando un 24%.

Puso de presente el concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en el que se estableció que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social.Radicación: 11001-33-35-011-2019-00385-01

Demandante: Inés Barrios Serrano

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3. Contestación de la demanda

Aun cuando se notificó en debida forma a la entidad demandada, no efectuó pronunciamiento

Demandante: Inés Barrios Serrano

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3. Contestación de la demanda

Aun cuando se notificó en debida forma a la entidad demandada, no efectuó pronunciamiento alguno frente a los hechos y pretensiones contenidos en la demanda1.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 2 de febrero de 20212, accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Como primer elemento se ocupó de la declaratoria de la existencia del silencio administrativo negativo para lo cual valoró el contenido del artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y concluyó que en el caso de la accionante fue radicado un derecho de petición el día 4 de octubre de 2018, el cual no fue atendido dentro del término de ley y vencido el término de 3 meses otorgados por el legislador para que la administración profiriera algún pronunciamiento, ésta guardó silencio configurándose el acto administrativo negativo por el cual el ente estatal despachó desfavorablemente los pedimentos formulados en sede administrativa.

Identificó como normativa aplicable al caso el artículo 2º Ley 4ª de 1966, artículo 37 del Decreto 3135 de 1968, artículo 90 del Decreto 1848 de 1969, artículo 289 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1298 de 1994, Decreto 1919 de 1994 y la Ley 812 de 2003.

Señaló que en tratándose de los pensionados del FOMAG debe aludirse puntualmente a la

1993, Decreto 1298 de 1994, Decreto 1919 de 1994 y la Ley 812 de 2003.

Señaló que en tratándose de los pensionados del FOMAG debe aludirse puntualmente a la Ley 812 de 2003 que dispone que el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al FOMAG corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezca la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003 manteniendo la misma distribución prevista para trabajadores y empleadores.

Sostuvo además que la Corte Constitucional, en sentencia C -369 de 2004, al estudiar la constitucionalidad de la norma indicó que una cosa es el “régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la mis ma distribución que exista para empleadores y trabajadores”. Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989. Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.”

válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.”

Concluyó que el problema jurídico se centra en determinar si es procedente o no el descuento con destino a salud en las mesadas adicionales del mes de diciembre y en ese sentido puntualizó:

a. Que la Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al FOMAG y que el reconocimiento y pago de prestaciones sociales se encuentra regulado en la

1 Fl 37 del expediente. 2 Fl 93-97 del expediente.Radicación: 11001-33-35-011-2019-00385-01

Demandante: Inés Barrios Serrano

4 Ley 91 de 1989 y demás normas complementarias. Sin embargo, los artículos 27, 142, 204 y 280 de ese ordenamiento si son aplicables a ese personal. b. Que la Ley 42 de 1982 en su artículo 7º dispone que “[l]a mensualidad adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4º. de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones. ”, refiriéndose puntualmente a la mesada del mes de diciembre.

c. Que la Ley 43 de 1984 dispone que a los pensionados no podrá descontarse la cuota del cinco por ciento (5%) en la mensualidad adicional de diciembre.

d. Que el Decreto 1073 de 2002 establece que “Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los

cuota del cinco por ciento (5%) en la mensualidad adicional de diciembre.

d. Que el Decreto 1073 de 2002 establece que “Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto fav orable cuando se trate de estos descuentos. (…) Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.”

Recordó que el Consejo de Estado en Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto 1067 proferido el 16 de diciembre de 1997, al absolver el interrogante propuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social relacionado con determinar si el reajuste para salud a que se refiere el artículo 143 de la ley 100 de 1993, aplicable a las mesadas mensuales, se debía practicarse igualmente a las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre, indicó que “Las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por

taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses ”.

Al valorar el caso concreto expuso que a la accionante se le realizan los descuentos referidos, por lo que en consideración a lo ya expuesto es procedente ordenarle a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG a través de La Fiduprevisora S.A. reintegre a la parte actora el monto descontado.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del FOMAG interpuso recurso de apelación en los siguientes términos3:

Luego de efectuar un recuento sobre la normativa que rige el tema de los descuentos en salud, señala que los docentes afiliados al FOMAG, por tener un régimen exceptuado se rigen por la Ley 91 de 1989, norma que faculta al fondo precitado a realizar descuentos en salud para financiar la prestación del servicio médico asistencial en un porcentaje del 5% que más adelante, en virtud del art. 204 de la Ley 100 de 1993, se incrementó al 12%, y

3 Fl 99-102 del expediente.Radicación: 11001-33-35-011-2019-00385-01

Demandante: Inés Barrios Serrano

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3 Fl 99-102 del expediente.Radicación: 11001-33-35-011-2019-00385-01

Demandante: Inés Barrios Serrano

5 con las modificaciones introducidas en 12.5% por la Ley 1122 de 2007 y en un 12% en virtud de la Ley 1250 de 2008.

En lo que respecta al porcentaje de cotización en salud, precisó que los pensionados afiliados al FOMAG se gobiernan por lo establecido en la Ley 100 de 1993, sin que ello altere su régimen prestacional, ya que, por pertenecer a un régimen especial, se encuentran exceptuados del general. Por lo demás señaló que no se debe perder de vista el principio de solidaridad ampliamente desarrollado en la sentencia, que en términos de la Corte Constitucional “ implica q ue todos los participantes de este sistema deban contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficacia , lo cual implica que sus miembros deben en general cotizar, no solo para poder recibir distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en conjun to”.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 27 de enero de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada y en consideración a que las partes no elevaron solicitud probatoria alguna, se dio aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el presente proceso, se debate la legalidad del acto ficto negativo ocasionado en el

de la Ley 1437 de 2011.

El Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el presente proceso, se debate la legalidad del acto ficto negativo ocasionado en el silencio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de la solicitud de devolución y suspensión de los descuentos del 12% sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

5.1.- De la competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer del asunto en segunda instancia.

5.2.- Problema jurídico

El problema jurídico por resolver por esta Sala se contrae a establecer si le asiste derecho a la señora Inés Barrio Serrano para que la entidad demandada cese en el descuento por concepto de aportes en salud que ha realizado sobre las mesadas adicionales de diciembre de la pensión de jubilación, o si por el contrario, tal deducción debe mantenerse por encontrarse conforme a derecho.

Así mismo, la Sala determinará si hay lugar a devolver los descuentos por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre que ha realizado la entidad demandada.Radicación: 11001-33-35-011-2019-00385-01

Demandante: Inés Barrios Serrano

6 5.3.- Para resolver

demandada.Radicación: 11001-33-35-011-2019-00385-01

Demandante: Inés Barrios Serrano

6 5.3.- Para resolver

5.3.1.- Normativa que rige los descuentos en salud de los empleados públicos – régimen general.

El Decreto Ley 3135 de 1968 “[p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficia les", y el Decreto 1848 de 1969, a través del cual se reglamentó la disposición anterior, establecieron en sus artículos 37 y 90, respectivamente, la obligación de los pensionados de cotizar el 5% de su pensión, a efectos de contribuir con el reconocimiento de las prestaciones a su favor, entre ellas aquellas referentes a la salud.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1919 de 1994, el monto de cotización al Sistema de Salud se incrementó, quedando para el año 1995 en un porcentaje del 11% y para el año 1996 un porcentaje del 12% de la suma recibida como mesada pensional, así:

“(…) ARTÍCULO 30. MONTO DE LA COTIZACIÓN . De conformidad con lo previsto en el artículo 145 del Decreto Ley 1298 de 1994, la cotización para salud que regirá para la cobertura familiar será, para 1995, de 11% de la base de cotización, según lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Esta cotización se elevará al 12% a partir del primero de enero de 1996.

De esta cotización se descontará un punto porcentual para contribuir a la financiación

dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Esta cotización se elevará al 12% a partir del primero de enero de 1996.

De esta cotización se descontará un punto porcentual para contribuir a la financiación del régimen subsidiado que para todos los efectos se denominará contribución de solidaridad.

La distribución de la cotización, incluida la contribución de solidaridad, será de 2/3 partes a cargo del empleador y 1/3 parte a cargo del trabajador. Los trabajadores independientes, los rentistas y demás personas naturales sin vínculo contractual, legal o reglamentario con algún empleador, tendrán a su cargo la totalidad de la cotización.

Las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público que por disposición legal administren sistemas de salud obligatorios, se ajustarán al sistema de cotización definido en el presente artículo, según el régimen de transición establecido en el artículo 68 del Decreto 1298 de 1994 y las disposiciones que lo reglamenten (…)”.

Ahora bien, con relación a las mesadas adicionales de junio y diciembre, se tiene que el Decreto 1073 de 2002, por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988, estableció la prohibición de realizar algunos descuentos sobre las mesadas que se consideran adicionales, por lo que en los términos de esta disposición no se pueden efectuar deducciones para cubrir créditos o deuda s que no estén autorizadas por l ey, y se ha considerado entonces que tampoco procede el descuento del 12% con destino al pago de la cotización para salud.

5.3.2.- Respecto de la normativa que rige los descuentos en salud del régimen especial de los docentes.

considerado entonces que tampoco procede el descuento del 12% con destino al pago de la cotización para salud.

5.3.2.- Respecto de la normativa que rige los descuentos en salud del régimen especial de los docentes.

Con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se impuso la obligación al FOMAG de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas a los docentes pensionados, incluidas las adicionales. Al respecto se señaló:

“ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es tará constituido por los siguientes recursos:Radicación: 11001-33-35-011-2019-00385-01

Demandante: Inés Barrios Serrano

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(…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”.

La anterior disposición, según lo conceptuado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del

H. Consejo de Estado de fecha 6 de diciembre de 19944, se mantuvo vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que tal regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. En el mencionado concepto se indicó:

9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que tal regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. En el mencionado concepto se indicó:

“(…) Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘ el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacion ales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados.

que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados.

Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes (…)” (Negrilla fuera del texto).

Posteriormente, el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 19 89 fue objeto de incremento con ocasión de la expedición de la Ley 812 de 2003, y pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81:

4 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de

diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Radicación: 11001-33-35-011-2019-00385-01

Demandante: Inés Barrios Serrano

8 “(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones (...)” (Negrilla fuera del texto).

De esta manera, se tiene que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en lo concer niente a la tasa de cotización de salud de los docentes pensionados por el FOMAG, aumentándola del 5% al 12%, pero no en cuanto a las mesadas sobre las cuales se han de efectuar tales descuentos, por lo que podríamos afirmar válidamente que las mesadas pensionales tanto ordinarias como las adicionales, para el caso de los docentes, por gozar de un régimen especial, son objeto de descuento por concepto de cotización a salud.

Ulteriormente, la norma mencionada (art. 81 de la Ley 812 de 2003), fue objeto de examen por parte de la H. Corte Constitucional, qu ien en sentencia C -369 de 2004, declaró su

Ulteriormente, la norma mencionada (art. 81 de la Ley 812 de 2003), fue objeto de examen por parte de la H. Corte Constitucional, qu ien en sentencia C -369 de 2004, declaró su exequibilidad, y en la que se determinó que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se r egían por las normas anteriores debían acogerse a lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, bajo el argumento que el aumento previsto en porcentaje de cotización es respetuoso del principio de igualdad.

En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “(…) incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado (…)”, aclarando que no se puede confundir el régimen prestacional, con el régimen de cotización regulado por el inciso primero. Se dijo entonces:

“(…) es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo , que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo

los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo , que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción - “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores (…)” (Negrilla fuera del texto).

Se agregó al respecto que el incremento introducido por la nueva norma es exigible para todos los afiliados al Fondo, pues la ley no estableció ninguna excepción, por lo que la tasa que deben pagar los pensionados, corresponde a la suma de aportes que para salud y pensión establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Seguidamente aclaró la Corte que “(…) dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989 (…)” y que en consecuencia: “(…) Es válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 (…)”.Radicación: 11001-33-35-011-2019-00385-01

Demandante: Inés Barrios Serrano

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Así mismo, el Alto Tribunal indicó que el régimen general previsto por la Ley 100 de 1993 y el especial no deben confundirse, y este último debe respetarse y cumplirse integralmente,

Demandante: Inés Barrios Serrano

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Así mismo, el Alto Tribunal indicó que el régimen general previsto por la Ley 100 de 1993 y el especial no deben confundirse, y este último debe respetarse y cumplirse integralmente, sin que resulte válido para el afiliado reclamar los derechos y garantías reconocidas para el régimen general frente a la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales, “pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica”.

Tal circunstancia resulta relevante para el sub examine, pues al conservar su régimen pensional, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 no pueden beneficiarse de las previsiones normativas que prohíben el descuento sobre las mesadas adicionales para los afiliados al régimen general establecido en la Ley 100 de 1993, circunstancia que según se advirtió en el citado fallo (C-369 de 2004), no constituye una violación al principio de igualdad, en consideración a que la situación de los docentes es distinta, por pertenecer a un régimen pensional especial. Se señaló entonces:

“12Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso cons