TA CUN - 11001-33-35-011-2020-00033-01-(14-04-2023)

CONTRATO REALIDAD - Subred Integrada de Servicios Sur E.S.E., antes Hospital

Meissen II Nivel E.S.E.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., catorce (14) de abril del dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 030

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN 110013335011 2020 00033 01

DEMANDANTE NORY GARCÍA SÁNCHEZ

DEMANDADO SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS SUR E.S.E., ANTES

HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E.

TEMA CONTRATO REALIDAD

DECISIÓN REVOCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho qu e consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora NORY GARCÍA SÁNCHEZ

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho qu e consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora NORY GARCÍA SÁNCHEZ formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas:

“PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. OJU-E-E4738-2019 del 10 de septiembre de 2019, notificado el 12 de septiembre, suscrito por la Doctora GLORIA EMPERATRIZ BARRERO CARRETERO, Jefe Oficina Asesora Jurídica de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUDNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335011 2020 00033 01

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SUR E.S.E., por medio del cual NEGÓ el pago de acreencias laborales deri vadas de la existencia de un contrato de trabajo realidad que existió ente el HOSP ITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. Hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. y la señora NORY GARCÍA SANCHEZ, por el período comprendido entre el 01 DE ABRIL DE 2000 HASTA EL 15 DE ENERO DE 2020 y que mutó en una relación jurídica de índole laboral”.

A título de restablecimiento del derecho y/o condenas el apoderado de la accionante solicita:

una relación jurídica de índole laboral”.

A título de restablecimiento del derecho y/o condenas el apoderado de la accionante solicita:

1. Se condene al pago del valor equivalente a auxilio de las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios de carácter legal y de navidad, compensación de las vacaciones y demás prestaciones sociales que son comunes a los servidores de planta de la entidad demandada.

2. Que se condene a la accionada al pago de los aportes que efectuó por concepto de caja de compensación familiar, salud y pensión, la indemnización por cada día de retardo en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, la sanció n moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses y además, la indemnización por el daño moral y los intereses moratorios por todas las prestaciones sociales que dejó de cancelar.

3. Se ordene a la entidad demanda la devolución de los aportes que efectuó por concepto de seguridad social y la indexación de los valores que debe pagar.

Asimismo, que se condene al pago de las costas y expensas de este proceso a la entidad.

1.2. Hechos de la demanda

Manifestó que prestó sus servicios personales para el entonces Hospital Meissen II Nivel E.S.E., hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., desde el primero de abril de 2000 hasta el 15 de enero de 2020, como auxiliar de enfermería, a través de contratos de arrendamiento de servicios y de prestación de servicios y que la actividad fue personal, permanente, subordinada y dependiente de sus jefes inmediatos.

a través de contratos de arrendamiento de servicios y de prestación de servicios y que la actividad fue personal, permanente, subordinada y dependiente de sus jefes inmediatos.

Sostuvo que la demandada le impuso el cumplimiento de un horario, el cual era de domingo a domingo de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., sin que le fuera pe rmitido realizar su labor por fuera de las instalaciones de la entidad o ausentarse sin autorización previa.

Señaló que sus tareas consistieron en revisar los equipos médicos y alistar las salas de cirugía con la debida asepsia, tomar notas de enfermería, registro de signos vitales de los pacientes y asistir al anestesiólogo. Funciones que eran similares o equivalentes a las ejecutadas por el personal de planta de la entidad demandada.

Relató que devengó la suma de $1.500.000 en el año 2020, retrib ución que era consignada de manera mensual en su cuenta bancaria, pero que de ah í debía efectuar los correspondientes aportes al sistema de seguridad social y sop ortar descuentos por concepto de retención en la fuente e ICA.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335011 2020 00033 01

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Expuso que el tiempo que laboró con la accionada estuvo bajo su bordinación, pues se encontraba sujeta al cumplimiento de reglamentos y protocolos e igualment e recibía órdenes e instrucciones por parte de superiores acerca del modo, lugar y cantidad de trabajo a desarrollar, así como también tuvo llamados de atención y felicitaciones escrita o verbales.

Indicó que los contratos de prestación de servicios fueron elaborados por el área

cantidad de trabajo a desarrollar, así como también tuvo llamados de atención y felicitaciones escrita o verbales.

Indicó que los contratos de prestación de servicios fueron elaborados por el área jurídica de la entidad demandada y las cláusulas de exclusión laboral debían ser aceptadas sin ningún tipo de reclamación, so pena de no ser renovado el vínculo contractual.

Manifestó que presentó reclamación el 28 de agosto de 2018, requiriendo el pago de las acreencias laborales por el tiempo laborado, petición que fue resuelta en forma negativa, a través del acto administrativo identificado con el número OJU-E47382019 de 10 de septiembre de 2019, suscrito por la jefe de la oficina asesora jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Finalmente, relató que el 13 de noviembre de 2019 elevó solicitud de conciliación extrajudicial, la cual fue declarada fallida el 28 de enero de 2020.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Señaló como normas violadas las siguientes:

(i) Constitucionales: Arts. 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53 y 54.

(ii) Leyes: 4 de 1990, 50 de 1990, 4 de 1992, 80 de 1993, 10 0 de 1993, 244 de 1995, 332 de 1996, 443 de 1998, 909 de 2004, 1437 de 2011 y 1564 de 2012,

(iii) Decretos: 3074 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1968, 2400 de 1968, 1250 de 1970, 1950 de 1973, 01 de 1984, 1335 de 1990 y 1919 de 2002

Para sustentar el concepto de violación explicó que la entidad demandada con su actuación desconoció y vulneró su derecho a la igualdad, trabajo y primacía de la realidad sobre las formalidades, pues desconoció la relación laboral, que existió al ejecutar o desarrollar distintos contratos como auxiliar de enfermería, al pretender darle la figura de prestación de servicios, pese a que se configuran los elementos del contrato realidad, por cuanto: i) prestó sus servicios de manera directa sin que pudiera delegar las funciones: ii) fue subordinada al cumplir órdenes que le impartieron sus superiores; y iii) devengó un salario mensual.

Como fundamento de lo anterior, realizó un análisis jurisprudencial de las sentencias de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado sobre la configuración del contrato realidad y su diferencia con el de prestación de servicios y en esa medida concluyó que tiene derecho a que se le reconozcan y paguen prestaciones sociales.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335011 2020 00033 01

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2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

La Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Sur Oriente E.S.E. no contestó la demanda, pese haber sido notificada de su admisión.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Sur Oriente E.S.E. no contestó la demanda, pese haber sido notificada de su admisión.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:

De manera inicial, procedió hacer un análisis sobre el principio de primacía d e la realidad sobre las formas, las clases de vinculaciones con el Estado, la naturalez a de los contratos de prestación de servicios, su diferencia con los contratos laborales y las reglas dispuestas por el Consejo de Estado para el reconocimiento de una relación laboral, para luego analizar la situación de la demandante.

Respecto de la prestación personal del servicio argumentó, que está acreditado, conforme a la prueba documental, que la demandante ingresó al entonces Hospital Meissen II Nivel E.S.E., hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Su r E.S.E., desde el primero de abril de 2020 al 15 de enero de 2000, con una interrupción entre el 31 de octubre al 21 diciembre de 2000, desempeñándose como auxiliar de enfermería.

Con relación a la remuneración advirtió que la actora percibió como contraprestación por sus servicios unos honorarios de manera periódica, sucesiva y constante, situación que fue pactada en cada uno de los respectivos contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.

En cuanto a la subordinación aseveró que no se encuentra acreditado en el presente caso, pues los testimonios que rindieron las señoras Nubia Escobar, Lina Constanza Cabrera y Sandra Riaño no dan cuenta de dicha situación, en la medida qu e no

En cuanto a la subordinación aseveró que no se encuentra acreditado en el presente caso, pues los testimonios que rindieron las señoras Nubia Escobar, Lina Constanza Cabrera y Sandra Riaño no dan cuenta de dicha situación, en la medida qu e no trabajaron en la misma área en la que la demandante desempeñó sus fu nciones, por lo tanto, sus declaraciones no brindan claridad sobre si las actividades fueron ejecutadas de forma subordinada.

Asimismo, sostuvo que la parte actora no demostró que la entidad demandada haya ejercido una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a ca bo el cumplimiento de su objeto contractual y tampoco probó un control o vig ilancia, por el contrario, solo un ejercicio normal de coordinación. En esas condiciones, n egó las pretensiones de la demanda y no condeno en costas a la parte vencida.

4. RECURSO DE APELACIÓN

La demandante apeló la sentencia de primera instancia, pues insiste que, contrario a lo sostenido por el a quo, si se encuentran acreditados los elementos constitutivos de la relación laboral, la cual tuvo una duración desde el primero de abril de 2000 al 15 de enero de 2020, ejerciendo labores de auxiliar de enfermería. Por lo tanto, el fallo apelado debe ser revocado.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335011 2020 00033 01

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II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de aut o de 2 de noviembre de 2022 el Tribunal admitió la apelación. Posteriormente, en auto

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de aut o de 2 de noviembre de 2022 el Tribunal admitió la apelación. Posteriormente, en auto de mejor proveer de fecha 14 de diciembre de 2022 se requirió a la demandada para que aportará copia los siguientes contratos y sus prórrogas y adicione s: (i) 200304 de 2000, (ii) 2-00385 de 2000, (iii) 2-482 de 2000, (iv) 2-610 de 2000, (v) 2662 de 2000, (vi) 2-060 de 2001, (vii) 2-145 de 2001, (viii) 2-228 de 2001, (ix) 2370 de 2001, (x) 2-480 de 2001, (xi) 2-579 de 2001, (xii) 2-683 de 2001, (xiii) 2-789 de 2001, (xiv) 2-051 de 2002, (xv) 2-161 de 2002, (xvi) 2-265 de 2002, (xvii) 2-388 de 2002, (xviii) 2-632 de 2002, (xix) 2-047 de 2003, (xx) 2-177 de 2003, (xxi) 2-333 de 2003, (xxii) 2-491 de 2003, (xxiii) 2-053 de 2004, (xxiv) 2-213 de 2004, (xxv) 2390 de 2004, (xxvi) 2-547 de 2004, (xxvii) 2-122 de 2004, (xxviii) 2-200 de 2005, (xxix) 2-428 de 2005, (xxx) 2-040 de 2005, (xxxi) 2-265 de 2006, (xxxii) 2-283 de 2006, (xxxiii) 2-107 de 2007, (xxxiv) 2-246 de 2007, (xxxv) O-839 de 2015 y (xxxvi) O-1629 de 2015.

Las documentales solicitadas fueron aportadas de manera parcial con copia de la carpeta contractual, pues no fueron enviados los contratos números 283 de 2 006 (prórroga del primero de diciembre de 2006 al primero de enero de 20 07) y 0-839 de 2015. De tal información se dio traslado a las partes por el término de tres (3 ) días1 sin que se realizara manifestación alguna por las partes y finalmente, se incorporaron en debida forma al expediente.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA según el cual son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces Administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico consiste en determinar si entre el primero de abril de 2000 y el 15 de enero de 2020, período durante el cual la señora NORY GARCÍA SÁNCHEZ

2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico consiste en determinar si entre el primero de abril de 2000 y el 15 de enero de 2020, período durante el cual la señora NORY GARCÍA SÁNCHEZ estuvo vinculada al entonces Hospital Meissen II Nivel E.S.E., hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., a través de contratos de prestación de servicios para desempeñarse como auxiliar de enfermería, se configuraron los elementos de prestación personal, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral.

1 Del 8 al 10 de febrero de 2023.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335011 2020 00033 01

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3. TESIS DE LA SALA

La Sala encuentra que solo se acreditó en debida forma que durante los períodos: i) primero de abril de 2000 al 30 de noviembre de 2006; ii) 2 de enero al 30 de noviembre de 2007; iii) primero de enero de 2008 al 30 de diciembre de 2009; iv) 4 de enero de 2010 al 8 de agosto de 2012; v) 13 de agosto de 2012 al 31 de enero de 2015; y vi) primero de marzo de 2015 al 30 de noviembre de 2019 la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. – utilizó la modalidad contractual de prestación de servicios para la ejecución de labores de carácter permanente que se encontraban ligadas al objeto misional de la entid ad y en tal sentido, es claro que se configuró entre las partes una relación laboral, habida

contractual de prestación de servicios para la ejecución de labores de carácter permanente que se encontraban ligadas al objeto misional de la entid ad y en tal sentido, es claro que se configuró entre las partes una relación laboral, habida cuenta que la demandante prestó sus servicios de forma personal, por una remuneración y ejerciendo sus funciones bajo una subordinación y dependencia.

Asimismo, la Sala considera que en el presente asunto no se configuró la prescripción extintiva del derecho para el pago de las prestaciones sociales legales para los periodos.

En consecuencia, hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales legales devengadas por un empleado de planta de la entidad demandada que ejerza iguales o similares funciones que la demandante, teniendo como base salarial los honorarios pactados en cada uno de los contratos suscritos entre primero de a bril de 2000 al 30 de noviembre de 2019, salvo interrupciones.

Así las cosas, la sentencia de primera instancia será revocada.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades

Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo 53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció:

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable

proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a l a maternidad y al trabajador menor de edad.

(…)

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscab ar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335011 2020 00033 01

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Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vínculo de los empleados públicos con el Estado, ha desarrollado su jurispruden cia la Corte Constitucional quien en sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 20162 sostuvo sobre el particular:

“3.2.6. LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL

DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia.

(…)

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para

(…)

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento d e la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”)

No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”.

Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “… celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servici os cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicac ión de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del

gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servici os cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicac ión de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescribe n los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidad fueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así:

“ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales:

2 Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335011 2020 00033 01

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a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

(…)

Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostr ar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - activ idad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestació n de

ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostr ar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - activ idad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestació n de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coord inación de las actividades del contrato.

(…)

Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrat o o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta. Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral.

Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.

(…)

No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “… pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato”; precisando que las prestacione s

totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato”; precisando que las prestacione s sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se pres tan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integra l en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”

De allí que los elementos que deba acreditar quien pretenda desvirtuar la naturaleza de la relación entre un contratista y el Estado corresponden a : (i) la prestación de servicios personales propios de la actividad misional de la entidad contratante; (ii) la subordinación, es decir la exigencia en el cumplimiento de órdenes, así como la imposición de reglamentos; (iii) la equidad o similitud entreNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335011 2020 00033 01

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las labores desarrolladas en comparación con los empleados de planta y (iv) la remuneración.

4.2. Sentencias de unificación del Consejo de Estado sobre el contrato realidad

4.2.1. La sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016

El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, respecto a la configuración de una relación laboral derivada un contrato de prestación de servicios indicó lo siguiente:

“De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral,

“De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratist a, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución P olítica, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

El denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el v ínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servici os que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empl eado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.”3

Dicho lo anterior, indicó que una vez acreditada la existencia de una relación laboral, las reglas jurisprudenciales frente a las medidas de restablecimiento a adoptar y respecto a la prescripción del derecho que se deben observar son las siguientes:

“(…) 3.5 Síntesis de la Sala . A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales:

1. Quien pretenda el reconocimiento de la