TA CUN - 11001-33-35-011-2020-00160-02-(30-11-2023)

Radicación: 11001-33-35-011-2020-00160-02

Demandante: Carmen Adriana González Marín

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-33-35-011-2020-00160-02

DEMANDANTE: CARMEN ADRIANA GONZÁLEZ MARÍN

DEMANDADA: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD

CENTRO ORIENTE E.S.E.

Tema: Relación laboral encubierta. Auxiliar de enfermería

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 309

Se resuelve n los recursos de apelación interpuestos y sustentados por los apoderados de las partes, demandante y demandada, contra la sentencia del 13 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad del

de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20191100368901 del 12 de diciembre de 2019 , suscrito por la Jefe de O ficina Asesora Jurídica de la SUBRED INTEGRADA DE SERVI CIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., a través del cual, se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, el consecuente pago de acreencias laborales y sociales.

Asimismo, pidió que previa declaratoria de la existencia del contrato de trabajo realidad se condene a la entidad demandada, a reconocer y pagar los siguientes conceptos: a título de reparación del daño , las diferenciasRadicación: 11001-33-35-011-2020-00160-02

Demandante: Carmen Adriana González Marín

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 salariales existentes entre los servicios remunerados por prestación de servicios y los salarios legales y convencionales pagados a los auxiliares de enfermería desde el 20 de diciembre de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2019; a título de indemnización el valor equ ivalente a las prestaciones laborales y sociales dejadas de cancelar tales como: cesantías e intereses a las cesantías, prima de servicio, primas de navidad, compensación en dinero de las vacaciones, prima de vacaciones , aportes a salud y pensión; el

laborales y sociales dejadas de cancelar tales como: cesantías e intereses a las cesantías, prima de servicio, primas de navidad, compensación en dinero de las vacaciones, prima de vacaciones , aportes a salud y pensión; el reintegro de lo descontado por retención en la fuente; la indemnización extralegal por despido injusto, la sanción moratoria por el pago tardío de las prestaciones sociales y la devolución de las cotizaciones por Caja de Compensación Familiar e indemnización por perjuicios.

Solicitó también que, se declare que el tiempo laborado , en virtud de los contratos de prestación de servicios, debe ser computado para efectos pensionales, el reconocimiento y pago de los intereses de mora , conforme al inciso 3º del artículo 192 del CPACA . que se dé cumplimiento a la sentencia, según lo señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A, compulsar copias de la sentencia dirigidas al Ministerio de Trabajo y condenar en costas a la accionada.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Señaló el apoderado actor que la demandante laboró de manera constante e ininterrumpida para el Hospital Rafael Uribe Uribe I Nivel E.S.E. - hoy la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., en el cargo de auxiliar de enfermería, prestando apoyo a la gestión asistencial, desde el 20 de diciembre de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2019, a través de contratos de prestación de servicios sucesivos, habituales y sin interrupción. Asimismo, que devengó como último salario la suma de

asistencial, desde el 20 de diciembre de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2019, a través de contratos de prestación de servicios sucesivos, habituales y sin interrupción. Asimismo, que devengó como último salario la suma de $1.573.000,oo, que eran consignados en una cuenta de ahorros, una vez se cumplía el respectivo mes de trabajo.

Indicó que la accionante debía acatar un horario de trabajo de domingo a domingo, en el turno de 7:00 p.m. a 7 :00 am, noche intermedia , y que sus funciones como auxiliar de enfermería fueron: “Realizar notas de enfermería, inyectología, toma de laboratorios, toma de electrocardiogramas, curaciones, canalización de venas, atención al paciente , aseo y desinfección de unidades, esterilización de equipos de sutura, toma de signos vitales, aplicación de enemas, baño de pacientes, asistir al médico en partos y del recién nacido, llevar el control de sábanas y tendidos de camas.”

Explicó que, de cada pago realizado el hospital le descontaba el impuesto de la retención en la fuente y el impuesto I.C.A., además que, durante la relaciónRadicación: 11001-33-35-011-2020-00160-02

Demandante: Carmen Adriana González Marín

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 contractual nunca le efectuaron anticipos económicos, no le pagaron prestaciones sociales ni le fueron otorgadas vacaciones como tampoco compensadas en dinero.

Relató que la demandante, recibió llamados de atención y felicitaciones de

3 contractual nunca le efectuaron anticipos económicos, no le pagaron prestaciones sociales ni le fueron otorgadas vacaciones como tampoco compensadas en dinero.

Relató que la demandante, recibió llamados de atención y felicitaciones de forma verbal por parte de sus superiores ; no podía delegar la s funciones a una persona de su elección y, si quería ausentarse, debía solicitar autorización a su jefe inmediato . Asimismo, que utilizó las herramientas dadas por el Hospital Rafael Uribe Uribe I Nivel E.S.E ., hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS D E SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., incluyendo un carné que la identificaba como empleado de la entidad y destacó que existían compañeros de trabajo que desempeñaban las mismas funciones, pero que estaban vinculados directamente con la institución hospitalaria.

En virtud de lo anterior, s ostuvo que , el 7 de noviembre de 2019 (sic), la demandante solicitó ante la entidad accionada el pago de prestaciones sociales por todo el tiempo laborado, interrumpiendo la prescripción. Sin embargo, dijo que, mediante Oficio No. 20191100368901 del 12 de diciembre de 2019 , la Jefe de la Oficina de Aseso ra Jurídica de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., emitió respuesta negativa al pago pretendido.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C ., mediante sentencia proferida el 13 de febrero de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , señalando, previo recuento normativo

El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C ., mediante sentencia proferida el 13 de febrero de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , señalando, previo recuento normativo aplicable al caso, que le corresponde a la parte actora cumplir con la carga de la prueba y acreditar la existencia de los elementos propios de la relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio permanente, la remuneración y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que exista plena certeza del desempeño del contratista en igualdad de condiciones que un empleado de planta, por lo que consideró que la viabilidad de las pretensiones depende de la actividad probatoria de la demandante.

Frente al análisis del caso concreto, manifestó que, de los contratos allegados al plenario, se advierte que la accionante prestó sus servicios en el Hospital Rafael Uribe Uribe Nivel I E.S.E. entre el 20 de diciembre de 2013 y el 30 de noviembre de 2019 como auxiliar de enfermería, labor que por sí sola exigía la permanencia en las instalaciones del centro hospitalario , por lo que se evidencia que no se trató de un vínculo ocasional o esporádico y por ende la prestación personal del servicio.Radicación: 11001-33-35-011-2020-00160-02

Demandante: Carmen Adriana González Marín

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 También indicó que se probó el pago de una retribución mensual pactada en

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 También indicó que se probó el pago de una retribución mensual pactada en los contratos a título de honorarios, configurándose así el segundo requisito de la relación laboral, es decir, la remuneración.

Luego, respecto al elemento subordinación, manifestó que, de las pruebas aportadas, se colige que la accionante ejecutaba funciones como auxiliar de enfermería bajo el cumplimiento de un horario de trabajo establecido por la entidad, la supervisión de coordinadores, supervisores de los contratos y jefes directos e inmediatos y que, dada la naturaleza de las labores desarrolladas, no podía actuar con plena autonomía y voluntad en el ejercicio de sus actividades.

Al respecto, concluyó que “la formalidad contractual iniciada el 20 de diciembre de 2013 y hasta el 30 de noviembre de 2019, se vio superada en su desarrollo por la presencia real de elementos que configuraron claramente una verdadera relación laboral, en tanto concurren, en el presente caso, sus elementos esenciales, a saber, la actividad personal de la demandante, la continuada subordinación respecto de la entidad y el salario como retribución del servicio. Esto hace posible la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades contractuales establecido en el artículo 53 de la Constitución Política a fin de reconocer la existencia de una relación laboral y en consecuencia declarar la nulidad del acto acusado.”

En consecuencia, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales devengadas por un empleado público en similares condiciones que la demandante durante el lapso comprendido entre

En consecuencia, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales devengadas por un empleado público en similares condiciones que la demandante durante el lapso comprendido entre el 20 de diciembre de 2013 y el 30 de noviembre de 2019 , tomando como base para su liquidación el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios; así como el valor correspondiente a los porcentajes de cotización, por concepto de pensión que debió trasladar al respectivo fondo durante el mencionado periodo y , por úl timo negó las demás pretensiones de la demanda, sin condenar en costas a la parte vencida.

4. De los recursos de apelación

4.1 Parte demandante

El apoderado de la parte actora, a través de escrito visible en el archivo 85 del expediente digital, interpuso recurso de apelación, solicitando:

“a) Se realice la liquidación de las prestaciones sociales con base al salario devengado por un trabajador de planta de la entidad que ejerce las actividades o similares cumplidas por la demandante.

b) Se reconozca y pague los subsidios y beneficios que otorgan las cajas de compensación familiar a favor de la demandante.Radicación: 11001-33-35-011-2020-00160-02

Demandante: Carmen Adriana González Marín

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 c) El reconocimiento y pago en dinero por concepto de vestido de labor dejado de percibir por la demandante durante la relación laboral.

d) Se condene a la entidad demandada en agencias en derecho y

Bogotá D.C. – Colombia 5 c) El reconocimiento y pago en dinero por concepto de vestido de labor dejado de percibir por la demandante durante la relación laboral.

d) Se condene a la entidad demandada en agencias en derecho y costas procesales en todas las instancias.”

Indicó que al acreditarse la existencia de un cargo de planta en la entidad que ejerciera las mismas funciones que la demandante, se debe dar aplicación al principio de igual trabajo igual salario y ordenar el reconocimiento, a título de indemnización, de las diferencias salariales y demás prestaciones sociales dejadas de percibir por la contratista , tomando como base lo devengado por un empleado de planta.

También sostuvo que la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio y beneficios otorgados por las Cajas de Compensación Familiar y por ende, solicitó que las cotizaci ones pagadas le sean reinteg radas directamente a la accionante.

Pidió que, a título indemnizatorio, la entidad demandada cancele, en favor de la actora, los valores correspondientes a vestido de labor durante el tiempo de la relación laboral, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 70 de 1988.

Por último, señaló que, en aplicación del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la parte vencida debe ser condena en costas, pues, no se establecen excepciones a favor de ent idades públicas, además de que es procedente la condena en costas, toda vez que la entidad demanda se opuso a las pretensiones de la demanda y fue vencida en juicio, máxime si se tiene en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que las costas implican una

costas, toda vez que la entidad demanda se opuso a las pretensiones de la demanda y fue vencida en juicio, máxime si se tiene en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que las costas implican una valoración objetiva que excluye como criterio de decisión la mala fe o temeridad de las partes.

4.2. Parte demandada

El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual obra en el archivo 83 del expediente digital, con el que, pidió revocar la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Para ello, expuso que “no se realizó un adecuado análisis respecto de los elementos que la configuran y que en efecto, la diferencian de la coordinación predicable en estos tipos de contratos, máxime cuando, la demandante conoció de antemano sus obligaciones contractuales y refirió conocer cómo llevarlas a cabo, basta también señalar que, el elemento estructural es la subordinación y no la permanencia en el cargo, motivo por el cual, debía el despacho analizarRadicación: 11001-33-35-011-2020-00160-02

Demandante: Carmen Adriana González Marín

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 puntualmente la subordinación y no desviar la atención de su estudio a otros conceptos.”

Sostuvo que no existe prueba de las órdenes de imperativo cumplimiento dadas por parte de la entidad contratante, más allá de las manifestaciones hechas por los testigos, relacionadas con el acatamiento de un horario de

conceptos.”

Sostuvo que no existe prueba de las órdenes de imperativo cumplimiento dadas por parte de la entidad contratante, más allá de las manifestaciones hechas por los testigos, relacionadas con el acatamiento de un horario de trabajo y presentación de informes, pero sin precisar “ cómo eran las ordenes que aducen debía cumplir la demandante y, aunque refieren puntualmente algunas actividades que debía cumplir, debe reconocer el estrado Judicial que las mismas confunden los conceptos, pues , es claro que, los contratistas confunden el término de orden médica (mala denominación) con lo que en realidad es una orden administrativa; que el cumplimiento de lineamientos o protocolos es predicable por virtud de la prestación del servicio de salud, las cuales son elaboradas por órganos diferentes a la entidad y que en sí, su cumplimiento no implica una subordinación en tanto que, direccionan la atención en parámetros de seguridad y calidad.”

También afirmó que la demandante no recibía instrucciones ni lineamientos para la ejecución de las actividades contractuales , sino que, por el contrario, aplicaba sus conocimientos como auxiliar de enfermería , bajo el entendido que en ningún momento se les señala la forma en que deben tomar signos vitales, ni el orden de los pacientes a los que deben atender, pues, es dada a sus habilidades que establecen una programación frente a las funciones adquiridas en los contratos de prestación de servicios suscritos.

De otro lado , indicó que las actividades para las cuales fue contratada la demandante no se encuentran revestidas de carácter permanente, ni son propias o hacen parte del objeto misional de la SUBRED INTEGRADA DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., toda vez que las mismas están sujetas a lineamientos y directrices de la Secretaría Distrital de Salud.

propias o hacen parte del objeto misional de la SUBRED INTEGRADA DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., toda vez que las mismas están sujetas a lineamientos y directrices de la Secretaría Distrital de Salud.

Refirió que “lo que ocurrió en el presente caso fue una clara coordinación en la atención dada entre la contratista y la entidad contratante, que en su desarrollo se llevó a cabo una función legal de supervisión, la cual no puede llegar a desdibujar esta figura”, insistiendo en que la parte demandante no acreditó la concurrencia de la subordinación, como elemento determinante para la declaratoria de una relación laboral encubierta.

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del 10 de octubre de 2023 se admitieron los recursos de apelación interpuestos por las partes, demandante y demandada , contra la sentencia del 13 de febrero de 2023 , proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.Radicación: 11001-33-35-011-2020-00160-02

Demandante: Carmen Adriana González Marín

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

5.1. Ministerio Público

La Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Vistos los recursos de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el caso sub examine, la relación que existió entre la demandante y la SUBRED I NTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., a través de contratos de prestación de servicios , encubrió una verdadera relación laboral que da lugar al reconocimiento y pago de las acreencias salariales y prestacionales reclamadas.

En caso afirmativo, también se deberá establecer si : i) operó el fenómeno prescriptivo con relación al reconocimiento y pago de los emolumentos salariales y prestaciones reclamados, ii) el pago de las prestaciones sociales ordenadas a título de restablecimiento debe hacerse teniendo en cuenta el salario devengado por un empleado de planta que desempeñe funciones similares, iii) la demandante tiene derecho al reconocimiento de las cotizaciones impagas a las Cajas de Compensación Familiar , como consecuencia de la declaratoria de existencia de una relación laboral, iv) hay lugar a ordenar el pago por concepto de c alzado y vestido de labor y, v) la entidad demandada debe ser condena en costas en primera instancia.

2. Normatividad aplicable

lugar a ordenar el pago por concepto de c alzado y vestido de labor y, v) la entidad demandada debe ser condena en costas en primera instancia.

2. Normatividad aplicable

2.1. Marco legal y jurisprude ncial en materia de r elaciones laborales encubiertas

El contrato de prestación de servicios fue previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con laRadicación: 11001-33-35-011-2020-00160-02

Demandante: Carmen Adriana González Marín

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 administración o funcionamiento de la entidad. Estos con tratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Las expresiones subrayadas fueron declaradas exequibles por la H. Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara , mediante sentencia C-154 de 1997, salvo, dijo la Corporación, que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.

Frente a las diferencias entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios, la H. Corte Constitucional, en esa oportunidad, señaló lo siguiente:

El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de

Frente a las diferencias entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios, la H. Corte Constitucional, en esa oportunidad, señaló lo siguiente:

El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración c omo contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajo - se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza , como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del

dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago prestaciones sociales, así se le haya dado la denominaciónRadicación: 11001-33-35-011-2020-00160-02

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Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 de un contrato de prestación de servicios independiente. ” (Subrayado y negrilla de esta Sala).

En este orden , es dable concluir que tanto el contrato de trabajo como el contrato de prestación de servicios , tienen características diferentes , en cuanto a su naturaleza y finalidad y éste último puede ser desvirtuado, cuando es evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, por lo cual surge, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de nuestra Constitución Política, el derecho al pago de prestaciones sociales bien sea a título de restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios como consecuencia de la repa ración integral del daño, según la posición que respecto a este asunto se tenga de conformidad con la jurisprudencia1.

De otra parte, con posteridad a la providencia antes citada, el Consejo de Estado, en fallos como el del 23 de junio de 2005 , expediente No. 0245 Consejero Ponente, Dr. Jesús María Lemos Bustamante , indicó que es necesario que se acrediten incuestionablemente los tres elementos

Estado, en fallos como el del 23 de junio de 2005 , expediente No. 0245 Consejero Ponente, Dr. Jesús María Lemos Bustamante , indicó que es necesario que se acrediten incuestionablemente los tres elementos característicos de una relación de trabajo, con especial énfasis en la subordinación o dependencia frente al empleador; de esta manera, sostuvo lo siguiente:

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general , cuando existe un contrato de pres tación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relaci ón de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional (...) (Subrayado y Negrilla de esta Sala)

La anterior posición ha venido siendo de unánime aceptación en el H. Consejo de Estado, tesis que se puede definir como la prevalencia de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas , donde una vez demostrada la subordinación debe declararse la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, y condenar a la entidad demandada , a pagar al contratista, a título de restablecimiento del derecho , una indemnización con base en el valor del contrato, y las prestaciones sociales y demás prerrogativas de un empleado de la entidad.

1 En la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, MP. Carmelo Perdomo Cueter, se indicó que “existen criterios jurisprudenciales discordantes entre las salas de decisión que integran esta sección segunda, particularmente, en lo que concierne si el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la

criterios jurisprudenciales discordantes entre las salas de decisión que integran esta sección segunda, particularmente, en lo que concierne si el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho o como reparación integral del daño”. Para tal efecto cita las sentencias, de unificación del 19 de febrero de 2009, expediente No. 73001-23-31000-2000-03449-01 (3074-05), MP Bertha Lucia Ramírez de Páez, (acoge criterio de reparación integral del daño) y la Sentencia del 21 de octubre de 2009, expediente, 05001-23-31-000-2001-0345401 MP. Luis Rafael Vergara (adopta la tesis de restablecimiento del derecho).Radicación: 11001-33-35-011-2020-00160-02

Demandante: Carmen Adriana González Marín

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 Así entonces, esta Sala concluye que, para demostrar la existencia de una relación de trabajo, es indispensable, que esté probada fehacientemente la subordinación y dependencia, de tal manera que, sin la menor duda, se pueda establecer la realización de funciones públicas en las mismas condiciones de los servidores públicos adscritos a la entidad , se impuso al contratista del Estado el cumplimiento del manual de funciones que regula los empleos del organismo, desarrollar actividades propias del objeto social, con instrumentos, herramientas y equipos de su propiedad y en sus instalaciones; se impartieron directrices, instrucciones y lineamientos que anularon la autonomía con la cual

organismo, desarrollar actividades propias del objeto social, con instrumentos, herramientas y equipos de su propiedad y en sus instalaciones; se impartieron directrices, instrucciones y lineamientos que anularon la autonomía con la cual debió desarrollarse el objeto contractual, existió continuidad en la prestación del servicio a través de contratos u órdenes, sometiendo al contratista a un horario de trabajo para lo cual debía solicitar permisos y ausentarse, de ahí que, para efectos de nuestro estudio, es necesario establecer en qué situación se encontraba la demandante.

De modo que la actividad probatoria de la parte demandante , debe estar dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, principalmente el de subordinación, que es el elemento que caracteriza la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del material probatorio debidamente aportado al expediente en aras de determinar las condiciones reales de prestación del servicio en este caso.

En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 , proferida en el radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317 -2016) SUJ-025-CE-S22021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021 , el Consejo de Estado, estableció algunos criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por cont