TA CUN - 11001-33-35-011-2020-00170-01-(23-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 11001-33-35-011-2020-00170-01

Demandante: GIRALDO HERNÁNDEZ CANO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el re curso de apelación interpuesto por la parte actora , contra la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2021 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1 LA DEMANDA

El señor Giraldo Hernández Cano acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones principales:

• La existencia del silencio administrativo negativo y como consecuencia de ello del acto ficto que niega el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y de

las siguientes declaraciones principales:

• La existencia del silencio administrativo negativo y como consecuencia de ello del acto ficto que niega el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y de la prima de actividad. - La nulidad del acto ficto o presunto antes mencionado.

Pretendió en forma subsidiaria, con fundamento en las excepciones de inconstitucionalidad y de convencionalidad y los artículos 13, 25, 53, y 209 de la Constitución y 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos , la inaplicación de los actos administrativos enjuiciados.

Así mismo, la nulidad del acto administrativo físico en caso de existir.RAD.11001-33-35-011-2020-00170-01 Giraldo Hernández Cano

2 A título de restablecimiento del derecho pretendió que se declare que ha desempeñado las mismas funciones que un soldado profesional que fue voluntario, y que se encuentra en el mismo supuesto de hecho que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad frente a los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional.

A título de condena solicit ó el reconocimiento y pago de : (i) la diferencia salarial del 20% dejado de percibir conforme con la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 del 2000; (ii) la prima de actividad de acuerdo con las normas vigentes; y (iii) la reliquidación de todas las prestaciones sociales y los factores salariales y no salariales conforme al salario básico conformado por el mínimo aumentado en un 60%.

De igual forma, pidió que el pago se haga efectivo desde el año en que el demandante

prestaciones sociales y los factores salariales y no salariales conforme al salario básico conformado por el mínimo aumentado en un 60%.

De igual forma, pidió que el pago se haga efectivo desde el año en que el demandante ingresó a las filas del Ejército Nacional, que se condene en costas y agencias en derecho y se de cumplimiento a la sentencia conforme con los parámetros establecidos en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

1.2 Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• El señor Giraldo Hernández Cano ingresó al servicio de la entidad demandada como soldado profesional conforme con el Decreto Ley 1793 del 2000, sin haber sido soldado voluntario, debiendo desempeñar las mismas funciones asignadas a estos.

• El salario básico establecido p ara los soldados profesionales que fueron voluntarios está conformado por un salario mínimo mensual vigente incrementado en un 60% y el salario básico de los soldados profesionales que no fueron voluntarios está conformado por un salario mínimo mensual vigente incrementado en un 40%, lo que comporta una situación que riñe con el derecho a la igualdad.

• El demandante se encuentra bajo el mismo supuesto de hecho que los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional por lo que tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad.

• El 25 de agosto de 2018 bajo el radicado No. MTNGHIQR37, el señor Giraldo Hernández Cano le solicitó a la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y de la prima de actividad, frente

Hernández Cano le solicitó a la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y de la prima de actividad, frente a lo cual, la entidad guardó silencio.

• Por medio de los oficios Nos. 00383: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 D EL 30 DE JLIO DE 2018 y 20183131332691: MDN -CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-SJU-1.9 del 13 de julio de 2018 y en virtud de una orden de tutela, se dio respuesta a la petición del demandante.RAD.11001-33-35-011-2020-00170-01

Giraldo Hernández Cano

3 1.3 Normas violadas y concepto de violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

CONSTITUCIONALES: artículos 1, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125, 217 de la Constitución

Política.

LEGALES: artículo 134 de la Ley 1437 de 2011.

NORMAS DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD : artículos 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 7 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción; artículo 24 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador; y artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Manifestó que existe trato desigual en cuanto al régimen salarial de los soldados voluntarios

Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador; y artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Manifestó que existe trato desigual en cuanto al régimen salarial de los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales y de aquellos incorporados como soldados profesionales, pues, los primeros devengan un salario básico incrementado en un 60% mientras que para los segundos el salario básico se incrementa en un 40% . Dicha diferenciación no tiene fundamento, debido a que, ambas categorías de soldados desempeñan iguales funciones. Lo anterior genera un empobrecimiento del demandante causado por la interpretación normativa de la entidad demandada.

En lo relacionado con la prima de actividad indicó que los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales están en la misma categoría jurídica, pues, pertenecen a las Fuerzas Militares y adicionalmente, cumplen la misma condición para hacer efectiva la mencionada prima, por cuanto, en ambos casos permanecen en servicio activo.

Por lo anterior considera que los actos administrativos demandados son nulos o deben ser inaplicados por inconstitucionalidad y con base en la excepción de convencionalidad, toda vez que, vulneran el artículo 13 Superior y las demás normas de carácter internacional que regulan el particular.

1.4 Contestación de la demanda.

El apoderado judicial de la entidad accionada contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en los siguientes términos (archivo 12 índice 2 SAMAI):

Explicó que las Fuerzas Militares contaban con un grupo de soldados denominados voluntarios quienes sólo recibían como contraprestación de su labor una bonificación, pero

Explicó que las Fuerzas Militares contaban con un grupo de soldados denominados voluntarios quienes sólo recibían como contraprestación de su labor una bonificación, pero nunca un salario y por ello no tenían derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Posteriormente, fue expedido el Decreto 1793 de 2000, el cual creó a los denominados soldados profesionales, categoría por la que podían optar los soldados voluntarios vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, siempre que manifestaran de forma expresa su intención de acogerse a dicho régimen y acreditaran el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 4º del mencionado decreto.

Adujo que, con la incorporación de los soldados voluntarios a profesionales, estos empezaron a devengar un salario junto con todas las prestaciones sociales tal y como loRAD.11001-33-35-011-2020-00170-01 Giraldo Hernández Cano

4 establece el Decreto 1794 de 2000. Concluyo que como el demandante no fue incorporado como soldado voluntario no tiene derecho al reconocimiento del salario incrementado en un 60%.

Indicó que el demandante fue incorporado como soldado profesional, por lo cual, su asignación básica debe incrementarse en un 40% y no en el 60%, por lo tanto, el acto acusado no está viciado de nulidad y no se lesiona el derecho a la igualdad al aplicarse un derecho conforme con la regulación legal establecida por el legislador.

1.5 Decisión judicial objeto de impugnación.

El Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 28 de septiembre de 2021 objeto de solicitud de aclaración y adición desatada el proveído

1.5 Decisión judicial objeto de impugnación.

El Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 28 de septiembre de 2021 objeto de solicitud de aclaración y adición desatada el proveído del 4 de noviembre del 2021, denegó a las pretensiones de la demanda1.

En primer lugar, efectuó un análisis normativo respecto del régimen salarial aplicable a los soldados profesionales, donde parte del contenido de la Ley 4ª de 1992, el Decreto 1793 de 2000, el Decreto 1793 de 2000 y el Decreto 1794 de ese mismo año, interpretando que la última normativa mencionada respetó los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que se encontraban incorporados al 31 de diciembre de 2000, y que luego se vincularon por voluntad propia como soldados profesionales, debido a que se le s mantuvo su retribución mensual correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, y determinó que para los soldados nombrados a partir del 1 de enero de 2001 como profesionales, una contraprestación por el servicio prestado equivalente a un salario mensual igual al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40%.

Indicó que en la sentencia de unificación proferida el 26 de agosto de 2016 por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda , que aclaró que la situación salarial de los soldados voluntarios que fueron convertidos en profesionales fue regulada de manera íntegra en un solo Estatuto que es el Decreto Reglamentario 1794 de

2000. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, se dejó

regulada de manera íntegra en un solo Estatuto que es el Decreto Reglamentario 1794 de

2000. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, se dejó claramente establecido que los soldados que se vincularon como profesionales percibirían un salario básico incrementado en un 40%.

Seguidamente realizó un análisis del material probatorio y del caso concreto, en donde determinó la existencia del acto administrativo ficto negativo, adicionalmente, consideró que como el demandante se vinculó como soldado profesional el 19 de febrero de 2002, se rige por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 , el último de los cuales señaló que los sol dados profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares devengarían un salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en 40% del salario básico. Concluyó que el demandante no es beneficiario del reajuste del 20% deprecado teniendo en consideración la norma que rige su vinculación.

1 Archivo 24 índice SAMAI 2.RAD.11001-33-35-011-2020-00170-01 Giraldo Hernández Cano

5 En lo relativo a la prima de actividad explicó que los soldados profesionales de las fuerzas militares conforme con su régimen salarial y prestacional no tienen derecho al reconocimiento de la prima actividad como sí lo tienen los Oficiales y Suboficiales de esa misma fuerza, esta distinción se encuentra justificada en tanto no se trata de sujetos que se estén en las mismas condi ciones ni desarrollan las mismas funciones , por lo que no existe transgresión directa al derecho a la igualdad.

misma fuerza, esta distinción se encuentra justificada en tanto no se trata de sujetos que se estén en las mismas condi ciones ni desarrollan las mismas funciones , por lo que no existe transgresión directa al derecho a la igualdad.

Finalmente, negó las excepciones de inconstitucionalidad y convencionalidad con fundamento en que la diferencia del salario entre un soldado voluntario que se acogió al régimen de soldado profesional y el del soldado que se incorporó como profesional radica en la aplicación del principio de los derechos adquiridos y en la norma vigente al momento de la incorporación.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, el Juez de Primera Instancia resolvió:

“PRIMERO.- DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación, alegada por la parte demandada, por lo expuesto.

SEGUNDO.- DECLARAR la existencia del acto administrativo presunto negativo surgido del silencio administrativo por parte de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL frente a la petición radicada el 25 de agosto de 2018, por el señor GIRALDO HERNÁNDEZ CANO, identificado con la cédula de ciudadanía número 18.615.064, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO.- DENEGAR las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO.- No se condena en costas a la parte vencida.

QUINTO: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.”

QUINTO: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.”

Ahora bien, dentro de la oportunidad legal la parte actora solicitó la aclaración y adición de la sentencia lo cual fue negado en proveído calendado noviembre 4 de 2022, indicando que el señor Giraldo Hernández Cano, ingresó como soldado profesional y no tuvo vinculación como soldado voluntario y que su vinculación fue luego de la creación de dicho régimen con el Decreto Ley 1793 de 2000, a quienes el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les determinó que devengarían un salario mensual equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40% y que nunca fue soldado voluntario y el reajuste salarial del 20%, es única y exclusivamente para los soldados que venían de ser voluntarios, y pasaban a ser soldados profesionales a 31 de diciembre de 2000, fecha en la cual el demandante ya se encontraba vinculado en la institución como soldado profesional.

En lo relacionado con la aplicación de la sentencia SU -519 de 1997, expuso el A-quo que la misma no fue sustentada en la demanda . Sin embargo, in dicó que la jurisprudencia constitucional ha permitido un trato diferente si es razonadamente justificado tal como ocurre en el presente asunto.

Frente a la aplicación del principio de la realidad sobre las formas explicó el juzgado de primera instancia que el mismo no aplica en el sub examine, pues, no se está encubriendoRAD.11001-33-35-011-2020-00170-01 Giraldo Hernández Cano

primera instancia que el mismo no aplica en el sub examine, pues, no se está encubriendoRAD.11001-33-35-011-2020-00170-01 Giraldo Hernández Cano

6 una relación laboral bajo otra modalidad cómo sería un contrato de prestación del servicio. En lo atinente a la falta de explicación entorno a los principios de la carrera administrativa expuso que la situación de los soldados voluntarios y los soldados profesionales es distinta lo cual justifica un trato diferenciado por las normas que regulan los sistemas laborales de cada uno de ellos.

Refirió el despacho sí se pronunció expresamente frente a los hechos 8, 9,14, 15 y 21 de la demanda y en lo tocante a la contestación a la demanda y las excepciones expresó que en la misma no se propusieron medios exceptivos.

Sobre los hechos relacionados con la falta de reconocimiento de la prima de actividad precisó que en la sentencia se hizo mención del Decreto 1794 del 2000, estableciendo que los soldados profesionales sin distingo alguno además de la asignación salarial tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y las cesantías y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico sin que allí se contemplara la prima de actividad. Concluyó que si se efectuó un pronunciamiento expresó frente al particular.

Precisó frente a las excepciones de inconstitucionalidad y convencionalidad qu e la diferencia entre el salario de un soldado voluntario que se acogió al régimen del soldado profesional y el del soldado que se incorporó como profesional radica en la aplicación del principio de derechos adquiridos, por lo tanto, el régimen para el último de los mencionados

diferencia entre el salario de un soldado voluntario que se acogió al régimen del soldado profesional y el del soldado que se incorporó como profesional radica en la aplicación del principio de derechos adquiridos, por lo tanto, el régimen para el último de los mencionados es el contemplado en los Decretos 1793 y 1794 del 2000.

1.5 Del recurso de apelación.

Inconforme con lo decidido en la sentencia de 28 de septiembre del 2021, el apoderado de la parte demandante2 interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Indicó que el A-quo omitió pronunciarse respecto a los hechos 8, 9, 14, 15, 21 a 24 de la demanda, los cuales, se encuentran acreditados dentro del expediente, dado que tanto los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales como quienes ingresaron como soldados profesionales, cumplen las mismas funciones, pero, perciben un salario distinto, lo cual, infringe el principio de igualdad. Adiciono en relación con la prima de actividad que el despacho de primera instancia no analizó la discriminación alegada frente a los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares que si perciben tal prestación.

Explicó que la sentencia objeto del recurso omitió pronunciarse sobre los cargos de violación concretos, y explicar las razones para apartarse de la sentencia SU-519 de 1997 relacionada con el tema de trabajo igual salario igual. Tampoco se indicó nada en relación con la primacía de la realidad sobre las formas, por cuanto, no puede actuar en menoscabo de los derechos del demandante bajo el criterio objetivo de la fecha de su vinculación a las fuerzas militares.

con la primacía de la realidad sobre las formas, por cuanto, no puede actuar en menoscabo de los derechos del demandante bajo el criterio objetivo de la fecha de su vinculación a las fuerzas militares.

2 Archivo 31 índice SAMAI 2RAD.11001-33-35-011-2020-00170-01 Giraldo Hernández Cano

7 Expuso que no se justificó el criterio bajo el cual se aceptó la desigualdad salarial entre dos servidores que cumplen las mismas funciones, así como tampoco se fundamentó la decisión de no incluir la prima de actividad para el soldado profesional . Igualmente, considera que la sentencia de primera instancia omitió analizar las excepciones de inconstitucionalidad y convencionalidad propuestas.

Manifestó que la sentencia es incongruente de manera externa en la modalidad citra petita, en atención a que, lo pedido en la demanda y lo probado en la contestación no quedó inserto en la sentencia, lo cual, a su vez genera una violación al principio de exhaustividad. Solicitó por tanto que, se le ordene al Juez de primera instancia completar la sentencia en los términos antes solicitados.

En relación con los cargos de violación en contra de la sentencia, precisó que, al sub examine no le es aplicable la sentencia de unificación del 25 de agosto del 2016, pues, no se sirven de los hechos y fundamentos jurídicos. Lo anterior, por cuanto, el demandante no se incorporó como soldado voluntario, ambas categorías de soldados tienen las mismas funciones asignadas, no hay violación de los derechos adquiridos pues no existe para el demandante el derecho al 20% de los soldados que fueron voluntarios, tampoco fue objeto

se incorporó como soldado voluntario, ambas categorías de soldados tienen las mismas funciones asignadas, no hay violación de los derechos adquiridos pues no existe para el demandante el derecho al 20% de los soldados que fueron voluntarios, tampoco fue objeto del descuento salarial del 20% que se realizó en noviembre del 2003, se reclama la violación del derecho a la igualdad en la modalidad de regla de trabajo igual salario igual, por lo tanto, estos hechos no han sido objeto de verificación por el Consejo de Estado en sentencia de unificación.

Expuso que no se desvirtuó la afirmación indefinida tendiente a acreditar la igualdad entre las funciones que desempeña el demandante con las de los soldados que se vincularon al Ejército Nacional como voluntarios y luego pasaron a ser soldados profesionales . Agregó que no se valoraron los documentos que demuestran la igualdad de funciones entre las categorías de servidores antes referidos.

Argumentó que la carga de la prueba en relación con la no discriminación entre soldados vinculados como voluntarios y profesionales le correspondía a la entidad demandada, quien no aportó ningún elemento demostrativo para fundamentar tal situación.

Explicó que el A-quo no analizó en profundidad los cargos de violación con respecto a la naturaleza de la prima de actividad, no tuvo en cuenta los parámetros de comparación señalados en la demanda y no desarrolló el juicio de igualdad solicitado en la demanda . Adicionalmente, se desconoció que la prima de actividad está establecida para premiar a quienes permanezcan en el desempeño de sus funciones, Por lo que no existe un criterio objetivo que permita justificar con grado de certeza y razonabilidad su falta de reconocimiento frente a los soldados profesionales. Lo anterior tampoco fue alegado y

quienes permanezcan en el desempeño de sus funciones, Por lo que no existe un criterio objetivo que permita justificar con grado de certeza y razonabilidad su falta de reconocimiento frente a los soldados profesionales. Lo anterior tampoco fue alegado y probado en la contestación de la demanda.

Aclaró qué frente a la prima de actividad no se está solicitando la aplicación del principio de a trabajo igual salario igual, sino lo que s e busca es la igualdad en materia prestaciones sociales, las cuales, son diferentes al salario, pues, no retribuyen indirectamente el trabajo sino riesgos, circunstancias o situaciones que se originan a lo largo de la relación laboral, y es por esta razón qué tanto oficiales y s uboficiales pueden devengarlas en la mismaRAD.11001-33-35-011-2020-00170-01 Giraldo Hernández Cano

8 proporción. Entonces, por esa misma razón los soldados profesionales tienen derecho a percibir la prima de actividad.

Por lo anterior, solicitó:

1. Se aplique la excepción de ilegalidad o excepción de inconstitucionalidad, en aras de que se inaplique el artículo 287 del Código General Del Proceso, y en su lugar se aplique el artículo 55 la ley estatutaria de administración de justicia y el derecho fundamental al debido proceso y doble instancia.

2. Pretensión subsidiara a la anterior, se proceda de acuerdo a lo señalado en el artículo

287 del Código General Del Proceso.

3. Se revoque, por los cargos aquí analizados el numeral segundo, de la senten cia que en su tener literal dice: “SEGUNDO. - Negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”

3. Se revoque, por los cargos aquí analizados el numeral segundo, de la senten cia que en su tener literal dice: “SEGUNDO. - Negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”

1. En su lugar se accedan a las pretensiones, ya sean las principales o las subsidiarias de la demanda co n los actos administrativos demandados, esto es la nulidad o las excepciones de constitucionalidad o convencionalidad propuestas.

2. A su vez se acceda al restablecimiento del derecho como fue señalado en la demanda, tanto de la prima de actividad como de l 20% y del subsidio de familia, por los cargos aquí analizados.

3. Condenar en costas a la entidad demandada en esta instancia y en primera.

II. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto de 12 de julio del 2022 3, se admitieron los recursos interpuestos y en consideración a que las partes no elevaron solicitud probatoria alguna, se dio aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El agente del Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1 Competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

3.2 Problemas jurídicos.

proferida en primera instancia por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

3.2 Problemas jurídicos.

Una vez realizadas las precisiones del caso, este Tribunal entiende que l os problemas jurídicos en el caso de la referencia se circunscriben a determinar si:

 Es procedente el reajuste del salario del señor Hernández Cano teniendo como base el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, es decir, incrementando el 60% al salario mínimo legal vigente y no el 40% como es reconocido.

3 Índice 4 SAMAIRAD.11001-33-35-011-2020-00170-01 Giraldo Hernández Cano

9  El señor Giraldo Hernández Cano en su calidad de soldado profesional tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad.

3.3. Cuestión previa: Solicitud de nulidad sustentada por el actor.

Debe recordarse que, en el recurso de alzada, el apoderado de la parte actora pidió la declaratoria de nulidad parcial de la sentencia por encontrarse viciada por la incongruencia “en la forma externada y en citra petita” y en consecuencia solicitó la inaplicación del artículo 287 del C.G.P para en su lugar aplicar el artículo 55 de la Ley estatutaria de administración de justicia y los derechos al debido proceso y doble instancia. Lo anterior con el fin que se ordene al a quo complementar la sentencia y resolver de fondo los puntos planteados.

Frente a las causales de nulidad, el artículo del Código General del Proceso señaló:

de justicia y los derechos al debido proceso y doble instancia. Lo anterior con el fin que se ordene al a quo complementar la sentencia y resolver de fondo los puntos planteados.

Frente a las causales de nulidad, el artículo del Código General del Proceso señaló: Artículo 133. Causales de nulidad El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia.

2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.

4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.

5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un re curso o descorrer su traslado.

7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

Así las cosas, considera la Sala que las causales de nulidad son taxativas, y en este sentido dentro del proceso adelantado por el a quo, no se encuentra demostrada la existencia de alguno de los presupuestos atrás citados, por lo que no se accederá a esta pretensión.RAD.11001-33-35-011-2020-00170-01 Giraldo Hernández Cano

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