TA CUN - 11001-33-35-011-2020-00236-01-(06-06-2023)

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBIL ACIÓN – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., seis (06) de junio dos mil veintitrés (2023).

Magistrado ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 11-001-33-35-011-2020-00236-01

Demandantes: CONSUELO QUINTERO DE ERASO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de con trol de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia proferida en desarrollo de la audiencia de alegaciones y juzgamiento de que trata el artículo 182 del CPACA, celebrada el 22 de junio de 2021, por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES1

La señora CONSUELO QUINTERO DE ERASO, acudió a la Jurisdicción, en ejercicio de l

accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES1

La señora CONSUELO QUINTERO DE ERASO, acudió a la Jurisdicción, en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artí culo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la existencia y nulidad de los actos fictos o presuntos derivados del silencio administrativo negativo de la accionada frente a las solicitudes presentadas el 29 de enero y 21 de febrero de 2020 , relacionadas con el reintegro y devolución de descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Como consecuencia de la anterior declaraci ón, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene que “a partir de la ejecutoria de la sentencia, NO DEBE CONTINUAR EFECTUÁNDOSE EL DESCUENTO 12 % o cualquier otro valor EN SALUD sobre la(s) Mesada(s) Adicional(es) de Junio y Diciembre o cualquiera de las dos descontadas de la Pensión de Jubilación

1 Folios 1 a 11 del archivo No. 8 del expediente digitalPágina 2 de 13

Radicación: 11-001-33-35-011-2020-00236-01

Demandantes: CONSUELO QUINTERO DE ERASO y/o invalidez del señor(a) CONSUELO QUINTERO DE ERASO ” y que se establezca que sobre las sumas adeudadas por reintegro de este concepto a la accionante deben efectuarse los ajustes de valor que corresponda, de conformidad con el IPC “o al por mayor”.

las sumas adeudadas por reintegro de este concepto a la accionante deben efectuarse los ajustes de valor que corresponda, de conformidad con el IPC “o al por mayor”.

De otra parte, requirió i) se dé cumplimiento al fallo en los términos de l os artículos 187, 188, 189 y 192 del CPACA, atendiendo además a lo dispuesto en la sentencia C-188 de 1999 y ii) se condene en costas a la parte demandada.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• Mediante Resolución No. 1530 del 8 de mayo de 1996 se reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Consuelo Quintero de Eraso.

• Afirmó que sobre las mesadas pensionales adicionales reconocidas se viene realizando un descuento del 12%, de manera que la entidad efectúa 14 deducciones por concepto de aportes en salud por 12 meses de servicios requeridos en el año.

• En solicitudes presentadas el 29 de enero y 21 de febrero de 2020 la accionante requirió el cese y reintegro “del 12 % realizado en las mesada (s) adicional(es) de junio y diciembre

(está pagada en noviembre), o cualquiera de las dos desde el reconocimiento de su pensión” , requerimiento ante el cual la parte accionada guardó silencio.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

requerimiento ante el cual la parte accionada guardó silencio.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 2°, 4°, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3° y 58.

Legales: Ley 6ª de 1945, Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de la misma anualidad, Ley 91 de 1989, Ley 1250 de 2008 y Ley 812 de 2003, artículo 81.

Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1073 de 2003.

Código Civil: artículo 10.

Citó como precedente el concepto emitido el 16 de diciembre de 1997 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, dentro del radicado No. 1064.

Como concepto de violación sostuvo que la decisión de efectuar descuentos en las mesadas adicionales percibidas por la demandante constituye una vulneración de los derechos de la accionante, toda vez que su prestación se ve reducida por deducciones no avaladas por la norma, lo que hace que pierda su poder adquisitivo frente a bienes y servicios.

Citó un pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación de fecha 24 de agosto de 2017 bajo el radicado 2015-00770, sentencia que desaprueba los descuentos por concepto de salud de las mesadas adicionales por cuanto “a partir del 27 de junio de 2003, se tiene como derogada la norma especial consagrada en el artículo 8, numeral 5 de la Ley 91 de 1989”.

concepto de salud de las mesadas adicionales por cuanto “a partir del 27 de junio de 2003, se tiene como derogada la norma especial consagrada en el artículo 8, numeral 5 de la Ley 91 de 1989”.

Puso de presente el concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en el que se estableció que las mesadasPágina 3 de 13

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Demandantes: CONSUELO QUINTERO DE ERASO adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, señalando que la Ley 91 de 1989 dispuso que la gestión y pago de las pensiones, así como el procedimiento y prestación del servicio médico de salud de todos los docentes, estaría a cargo del FOMAG, por lo que para tal efecto, la entidad tiene la obligación de descontar el 5% de cada mesada pensional cancelada a un docente, incluyendo las mesadas adicionales, tal como lo prevé el artículo 8° de la misma disposición.

Resaltó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el valor de la tasa de cotización de los docentes vinculados al FOMAG corresponderá a la suma de aportes para salud y pensión que prevé las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, 12%, de manera

cotización de los docentes vinculados al FOMAG corresponderá a la suma de aportes para salud y pensión que prevé las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, 12%, de manera que la cotización para salud de los docentes es la misma prevista para el régimen general. En este punto indicó que tal disposición no implica que el descuento no pueda realiz arse sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Explicó que conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 001 de 2005, se tiene que “el régimen pensional de todos los docentes vinculados al servicio público educativo oficial sería el establecido con anterioridad a la entrada en vi gor de la Ley 812 de 2003”. Así mismo, indicó que la Ley 812 de 2003 solo modificó la norma respec to al porcentaje destinado a aportes a salud y no el régimen pensional.

Propuso como excepciones las siguientes: “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido”, “s ostenibilidad financiera”, “buena fe y “excepción genérica”.

Finalmente, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda y se condene en costas a la parte accionante.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN3

Mediante sentencia proferida en desarrollo de la audiencia de alegaciones y juzgamiento de que trata el artículo 182 del CPACA, celebrada el 22 de junio de 2021, el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, resolvió acceder a las preten siones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

(11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, resolvió acceder a las preten siones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

El a quo efectuó un extenso recuento normativo y jurisprudencial frente al acto fic to, el régimen aplicable a las pensiones de jubilación del personal docente y los descuentos e n salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, citando en este último pu nto lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, la Ley 4ª de 1976, el Decreto 3135 de 1968, la Ley 100 de 1993 y la Ley 812 de 2003, así como los decretos 1298 de 1994 y 1919 de 1994 y 1073 de 2002.

2 Folios 1 a 14 del archivo No. 18 del expediente digital. 3 Folios 1 a 2 del archivo No. 29 del expediente digital.Página 4 de 13

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Demandantes: CONSUELO QUINTERO DE ERASO Descendiendo al caso concreto, precisó que al interpretar las normas antes descritas, se observa que los descuentos p or aportes en salud se encuentran prohibidos sobre las mesadas del mes de diciembre y junio , aunado a que si el descuento es del 12% al realizarse en ambos periodos implicaría una deducción del 24% lo que resulta lesivo para los intereses de la accionante.

Señaló que la demandada viene realizando descuentos en la prestación otorgada a la señora Quintero de Eraso, específicamente, sobre las mesadas adicionales lo que resulta contrario a derecho y hace procedente que se ordene no solo el cese sino también el

Señaló que la demandada viene realizando descuentos en la prestación otorgada a la señora Quintero de Eraso, específicamente, sobre las mesadas adicionales lo que resulta contrario a derecho y hace procedente que se ordene no solo el cese sino también el reintegro de todos los valores que le fueron retenidos por la entidad.

Finalmente, resolvió:

PRIMERO.- DECLARAR la existencia del acto administrativo presunto negativo surgido del silencio administrativo por parte del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -, frente a la petición radicada el día 29 de enero de 2020, por la señora CONSUE LO QUINTERO DE ERASO - identificada con la cédula de ciudadanía número 41.353.817 de Bogotá D.C. -.

SEGUNDO.- DECLARAR la existencia del acto administrativo presunto negativo surgido del silencio administrativo por parte de la FIDUCIARIA – FIDUPREVISORA S.A. -, frente a la petición radicada el día 21 de febrero de 2020 con consec utivo No. 20200320531702, por la señora CONSUELO QUINTERO DE ERASO - identificada con la cédula de ciudadanía número 41.353.817 de Bogotá D.C.

TERCERO.- Declarase la nulidad del Acto Administrativo Ficto Negativo, de la petición radicada el día 29 de enero de 2020, ante el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -, mediante la cual se negó el reintegro del 12% descontado sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre para aportes de salud, a la señora CONSUELO QUINTERO DE ERASO - identificada con la cédula de ciudadanía número 41.353.817

adicionales de junio y diciembre para aportes de salud, a la señora CONSUELO QUINTERO DE ERASO - identificada con la cédula de ciudadanía número 41.353.817 de Bogotá D.C. -.

CUARTO.- Declarase la nulidad del Acto Administrativo Ficto Negativo, de la petición del día radicada el día 21 de febrero de 2020 bajo consecutivo No. 20200320531702, ante la FIDUCIARIA – FIDUPREVISORA S.A. -, mediante la cual se negó el reintegro del 12% descontado sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre para aportes de salud, a la señora CONSUELO QUINTERO DE ERASO - identificada con la cédula de ciudadanía número 41.353.817 de Bogotá D.C. -.

QUINTO.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG - a través de la FIDUCIARIA - FIDUPREVISORA S.A. -, a pagar a la señora CONSUELO QUINTERO DE ERASO -, el equivalente a los descuentos efectuados para aportes en salud sobre la mesada adicional de junio y diciembre a partir del 29 de enero de 2017.

SEXTO.- ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAGa través de la FIDUCIARIA - FIDUPREVISORA S.A. -, abstenerse de efectuar

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAGa través de la FIDUCIARIA - FIDUPREVISORA S.A. -, abstenerse de efectuar descuentos, por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre que perciba la señora CONSUELO QUINTERO DE ERADO -.

SÉPTIMO.- A las anteriores declaraciones se le dará cumplimiento dentro del término señalado en el inciso segundo del artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A., y los valore s que resultaren deberán actualizarse en la forma dispuesta en el inciso final del artículo 187 de la misma obra y en los términos señalados en la parte motiva.

OCTAVO-. No se condena en costas.

NOVENO-. Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.Página 5 de 13

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Demandantes: CONSUELO QUINTERO DE ERASO

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con lo resuelto en primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó que la Ley 4ª de 1996 y el Decreto 3135 de 1968 “determinaron la obligación de cotizar un 5% de la mesada pensional con destino a la caja Nacional de Previsión social, en el fin de financiar los servicios de asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria”. Así mismo, resaltó que

un 5% de la mesada pensional con destino a la caja Nacional de Previsión social, en el fin de financiar los servicios de asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria”. Así mismo, resaltó que el Decreto 1848 de 1969 desarrolló la prestación asistencial indicando que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional.

Reiteró que la Ley 91 de 1989 dispuso que la gestión y pago de las pensiones, así como el procedimiento y prestación del servicio médico de salud de todos los docentes, estaría a cargo del FOMAG, por lo que para tal efecto, la entidad tiene la obligación de descontar el 5% de cada mesada pensional cancelada a un docente, incluyendo las mesadas adicionales, tal como lo prevé el artículo 8° de la misma disposición.

Sostuvo que el a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 ese porcentaje de cotización se incrementó en un 12% lo cual fue ratificado en la Ley 1250 de 2008 y en lo que a las mesadas adicionales se refiere, indicó que “estas solo fueron reguladas a partir de la Ley 4a de 1976, estipulándose inicialmente solo la mesada del mes de diciembre. En relación con la de junio, esta fue consagrada hasta la expedición la Ley 100 de 1993”.

Agregó que conforme al concepto 1988 del 11 de marzo de 2010 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil el descuento por concepto de aportes en salud es viable sobre las mesadas adicionales de aquellos docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 y que se encontraran devengado pensiones por parte del FOMAG, como es el caso de la accionante quien ingresó al servicio como docente antes de la entrada en vig encia de l a

mesadas adicionales de aquellos docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 y que se encontraran devengado pensiones por parte del FOMAG, como es el caso de la accionante quien ingresó al servicio como docente antes de la entrada en vig encia de l a Ley 812 de 2003.

Finalmente, solicitó se revoque la decisión de primer grado y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Mediante auto del 29 de marzo de 2023, el Despacho del Magistrado Ponente de la presente decisión admitió los recursos de apelación interpuestos. En el artículo quinto de dicho proveído se señaló que “en caso de no elevarse solicitud probatoria, por secretaría adelántese el trámite previsto en la Ley 1437 de 2011, artículo 247, numeral 5 °”.

En tal virtud, se tiene que en el presente asunto no se presentaron solicitudes probatorias por lo cual el expediente ingresó al despacho para sentencia, sin necesidad de dar traslado para alegar mediante proveído adicional.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del

4 Folios 1 a 5 del archivo No. 27 del expediente digitalPágina 6 de 13

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Demandantes: CONSUELO QUINTERO DE ERASO Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de

Demandantes: CONSUELO QUINTERO DE ERASO Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Una vez examinado el contexto del litigio y los planteamientos efectuados en el recurso de apelación interpuesto, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico se contrae a establecer si les asiste derecho o no a la señora CONSUELO QUINTERO DE ERASO al cese y devolución de los descuentos que por concepto de aportes en salud se han realizado sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de jubilación, o si por el contrario, tal deducción debe mantenerse por encontrarse conforme a derecho.

5.3. NORMATIVA APLICABLE.

5.3.1.- Normativa que rige los descuentos en salud de los empleados públicos – régimen general.

El Decreto Ley 3135 de 1968 “[p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los emp leados públicos y trabajadores oficiales ", y el Decreto 1848 de 1969, a través del cual se reglamentó la disposición anterior, establecieron en sus artículos 37 y 90, respectivamente, la obligación de los pensionados de cotizar el 5% de su pensión, a efectos de contribuir con el reconocimiento de las prestaciones a su favor, entre ellas aquellas referentes a la salud.

de los pensionados de cotizar el 5% de su pensión, a efectos de contribuir con el reconocimiento de las prestaciones a su favor, entre ellas aquellas referentes a la salud.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1919 de 1994, el monto de cotización al Sistema de Salud se incrementó, quedando para el año 1995 en un porcentaje del 11% y para el año 1996 un porcentaje del 12% de la suma re cibida como mesada pensional, así:

“(…) ARTÍCULO 30. MONTO DE LA COTIZACIÓN . De conformidad con lo previsto en el artículo 145 del Decreto Ley 1298 de 1994, la cotización para salud que reg irá para la cobertura familiar será, para 1995, de 11% de la base de cotización, según lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Esta cotización se elevará al 12% a partir del primero de enero de 1996.

De esta cotización se descontará un punto porcentual para contribuir a la financiación del régimen subsidiado que para todos los efectos se denominará contribución de solidaridad.

La distribución de la cotización, incluida la contribución de solidaridad, será de 2/3 partes a cargo del empleador y 1/3 parte a cargo del trabajador. Los trabajadores independientes, los rentistas y demás personas naturales sin vínculo contractual, legal o reglamentario con algún empleador, tendrán a su cargo la totalidad de la cotización.

Las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público que por disposición legal administren sistemas de salud obligatorios, se ajustarán al sistema de cotiz ación definido en el presente artículo, según el régimen de transición establecido en el

Las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público que por disposición legal administren sistemas de salud obligatorios, se ajustarán al sistema de cotiz ación definido en el presente artículo, según el régimen de transición establecido en el artículo 68 del Decreto 1298 de 1994 y las disposiciones que lo reglamenten (…)”.

Ahora bien, con relación a las mesadas adicionales de junio y diciembre, se tiene que el Decreto 1073 de 2002, por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988, estableció la prohibición de realizar algunos descuentos sobre las mesadas que se consideranPágina 7 de 13

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Demandantes: CONSUELO QUINTERO DE ERASO adicionales, por lo que en los términos de esta disposición no se pueden efectua r deducciones para cubrir créditos o deudas que no estén autorizadas por ley, y se ha considerado entonces que tampoco procede el descuento del 12% con destino al pago de la cotización para salud.

5.3.2.- Respecto de la normativa que rige los descuentos en salud del régimen especial de los docentes.

Con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se impuso la obligación al FOMAG de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas a los docentes pensionados, incluida s las adicionales. Al respecto se señaló:

“ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

(…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas

“ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

(…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”.

La anterior disposición, según lo conceptuado por la Sala de Consulta y Servicio Civi l del

H. Consejo de Estado de fecha 6 de diciembre de 1994 5, se mantuvo vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que tal regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. En el mencionado concepto se indicó:

“(…) Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘ el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efe ctivas las prestaciones sociales de sus afiliados.

Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

5 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humbe rto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Página 8 de 13

Radicación: 11-001-33-35-011-2020-00236-01

Demandantes: CONSUELO QUINTERO DE ERASO

Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Página 8 de 13

Radicación: 11-001-33-35-011-2020-00236-01

Demandantes: CONSUELO QUINTERO DE ERASO 1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva.

(…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteri o, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsis ten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes (…)” (Negrilla fuera del texto).

Posteriormente, el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de incremento con ocasión de l a expedición de la Ley 812 de 2003, y pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81:

“(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La

de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones (...)” (Negrilla fuera del texto).

De esta manera, se tiene que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en lo concerniente a la tasa de cotización de salud de los docentes pensionados por el FOMAG, aumentándola del 5% al 12%, pero no en cuanto a las mesadas sobre las cuales se han de efectuar tales descuentos, por lo que podríamos afirmar válidamente que las mesadas pensionales tanto ordinarias como las adicionales, para el caso de los docentes, por gozar de un régimen especial, son objeto de descue nto por concepto de cotización a salud.

Ulteriormente, la norma mencionada (art. 81 de la Ley 812 de 2003), fue objeto de examen por parte de la H. Corte Constitucional, quien en sentencia C-369 de 2004, de claró su exequibilidad, y en la que se determinó que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se regían por las normas anteriores debían acogerse a lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, bajo el argumento que el aumento previsto en porcentaje de cotización es respetuoso del principio de igualdad.

En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “(…) incrementar la

dispuesto en la Ley 812 de 2003, bajo el argumento que el aumento previsto en porcentaje de cotización es respetuoso del principio de igualdad.

En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “(…) incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado (…)”, aclarando que no se puede confundir el régimen prestacional, con el régimen de cotización regulado por el inciso primero. Se dijo entonces:

“(…) es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es elPágina 9 de 13

Radicación: 11-001-33-35-011-2020-00236-01

Demandantes: CONSUELO QUINTERO DE ERASO acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fo ndo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la

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