TA CUN - 11001-33-35-011-2022-00532-01-(14-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D. C., catorce de febrero de dos mil veintitrés (2023)

M. P.: JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO Ref.: TUTELA No. 2022 – 00532 ---- IMPUGNACIÓN FALLO

Demandante: ELSY ALAPE YATE

Demandado: PRESIDENTE ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - REPRESENTANTE LEGAL DE ALIANSALUD

E. P. S. S. A.

Mediante memorial que obra de la página 1 a la 5 (Archivo 24 Impugnacion, Carpeta EXPEDIENTE 11001-3335-011-2022-0053201) la señora Elsy Alape Yate impugn ó la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2022 por el Juzgad o 11 Administrativo del Circuito de Bogotá (Página 1 a 12, Archivo 22 2022-00532 s entencia de tutela, Carpeta EXPEDIENTE 11001-3335011-2022-00532-01), mediante la cual declaró improcedente la solicitud de tutela.

EL ESCRITO DE TUTELA

La señora Elsy Alape Yate instauró tutela contra el Presidente de la Administradora Colombiana de Pen siones y el representante legal de Aliansalud E.P.S. S.A., con el fin de que le fueran amparados los derechos fundamental es al

La señora Elsy Alape Yate instauró tutela contra el Presidente de la Administradora Colombiana de Pen siones y el representante legal de Aliansalud E.P.S. S.A., con el fin de que le fueran amparados los derechos fundamental es al mínimo vital, salud, vida, igualdad y debido proceso y, en consecuenc ia, solicitó acceder a la siguiente pretensión:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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TUTELA No. 2022 - 00532

ELSY ALAPE YATE y PRESIDENTE COLPENSIONES Y OTRO

FALLO – SEGUNDA INSTANCIA

2 “1. -Se me c ancele las incapacidades entre 29 de enero al 10 de noviembre del año 2022 y las FUTURAS

INCAPACIDADES QUE RADIQUE.

2. Derecho a la igualdad que tengo como trabajador, seguir devengado el salario pactado inicialmente con mi empleador

3. - Que se me sigan cancelando en forma sucesiva hasta que termine mi tratamiento y reha bilitación o obtenga una pensión por invalidez.

4. Se me cancele los gastos ocasionados o adicionales

5. AI terminar el tratamiento que el demando asuma la perdida laboral que me ocasion o Y MI CALIFICACION”. (Página 4, Archivo 01 Demanda, Carpeta EXPEDIENTE 11001-3335-011-2022-00532-01).

Como hechos que sirven de fundamento a sus peticiones relató los siguientes:

“PRIMERA. - Me encuentro laborando para el señor JULIO FERNANDO BER NAL. Ubicado en la carrera

Como hechos que sirven de fundamento a sus peticiones relató los siguientes:

“PRIMERA. - Me encuentro laborando para el señor JULIO FERNANDO BER NAL. Ubicado en la carrera 11DNo. 123-46 Apartamento 402 Inte rior 1 Barrio Multicentro , quien es una persona de la tercera edad cuenta con 89 años. La hija ADRIANA MARIA BERNAL, es la encargado (sic)de su padre teléfono es 3156435345.

SEGUNDA: Tuve Covid desde el día 29 de mayo del año 2021, lo cual (sic) ocasionado múltiples quebrantos de salud.

TERCERA: Estoy incapacitada desde el día 1 de junio del año 2021 Hasta (sic) la fecha Para lo cual anexo 3 folios de incapacidad de mi eps (sic) como prueba sumaria.

CUARTA: Tengo una incapacidad mayor a 180 días, mi eps (sic) me resp ondió con el pago hasta los 180 días.

QUINTA. Aliansalud envió a Colpensiones eI día 24 de agosto del año2021, el concepto de rehabilitación desfavorable el cual anexo como prueba sumaria, en tres folios SEXTA. A la fecha Colpensiones nunca me ha entregado el auxili o que corresponda (sic) por concepto de incapacidad. SEPTIMA. De igual (sic) el día 18 de julio del año 2022, radique ante Colpensiones incapacidades entre 29 de enero hasta el 30 (sic) junio del año 2022, según carta y los documentos como e s formulario de incapacidades, documentos de identidad, certificados de e ps (sic) expedida, concepto de rehabilitación remitido por la eps (sic)- CRE y certificación bancaria, anexo un folio como prueba sumaria.

incapacidades, documentos de identidad, certificados de e ps (sic) expedida, concepto de rehabilitación remitido por la eps (sic)- CRE y certificación bancaria, anexo un folio como prueba sumaria. OCTAVA. Para lo cual me dieron de recibido para el tramite (sic) el mismo día 18 de julio del año 2022.

NOVENO: Nuevamente el día 30 de septiembre del año 2022, radique ante Colpensiones incapacidades entre 1 de julio hasta el 25 de agost o del año 2022, según caria y tos documentos como es formulario de incapacidades, documentos de identidad, certificados de eps (sic)expedida, concepto de rehabilitación remitido por la eps (sic) - CRE y certificación bancaria, anexo un folio como prueba sumaria.

DECIMA: Para lo cual me dieron de recibido para el tramite (s ic) el mismo día 30. De septiembre del año

2022.

DECIMA PRIMERA: la ultima (sic) radicación de incapacid ades fue el día 6 de diciembre del año 2022, radique ante Colpensiones incapacidades entre 26 de agosto hasta el 10 de noviembre del año 2022, según carta y los documentos como es formulario de incapacidades, documentos de ident idad, certificados de eps (sic) expedida, concepto de rehabilitac ión remitido por la eps (sic) - CRE y certificación bancaria anexo un folio como prueba sumaria.

DECIMA SEGUNDA: Para lo cual me dieron de recibido para el t ramite (sic) el mismo día 6 de diciembre del año 2022.

DECIMA TERCERA: Colpensiones el día 9 de noviembre del año 2022. Me hizo entrega de una car ta donde me informa que ellos no van asumir ningún pago de reconocimien to de subsidio de incapacidad,

del año 2022.

DECIMA TERCERA: Colpensiones el día 9 de noviembre del año 2022. Me hizo entrega de una car ta donde me informa que ellos no van asumir ningún pago de reconocimien to de subsidio de incapacidad, anexo como prueba sumaria dos folios.

DECIMA CUARTA: Colpensiones también me hace entrega de una carta fechada el día 8 de octubre del año 2022, donde me informa que la documentación presentada para el pago o reconocimient o de incapacidad están mal elaborados, anexo como prueba en tres folios.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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DECIMAQUINTA: También Colpensiones el día 9 de noviembre del año 2022. me informa nuevamente que las incapacidades radicadas no cumples (sic) con los parámetros exigidos por ellos, aporto como prueba sumaria dos folios.

DECIMA SEXTA: Igualmente me dirige a mi eps (sic) para que me colaboraran con la exigencia que solicitada Colpensiones sobre el formato de incapacidad, para l o cual eps (sic) aliansalud (sic) me entrego carta fechada el día 17 de noviembre del año 2022. donde i nforma que todos los documentos cumple (sic) con el decreto (sic)1427/2022.

DECIMA SEPTIMA: Lo que pasa es que I (sic) Colpensiones querer (sic) dilatar mi pago mínimo vital para cubrir las necesidades básicas de mi grupo familiar, ya que tengo una menor de edad y mi esposo esta

DECIMA SEPTIMA: Lo que pasa es que I (sic) Colpensiones querer (sic) dilatar mi pago mínimo vital para cubrir las necesidades básicas de mi grupo familiar, ya que tengo una menor de edad y mi esposo esta sin trabajo, estamos viviendo de la caridad de la gente, y pidiendo prestado.

DECIMA OCTAVA: Mi cargo desempeñado era de CUIDADORA DE UN ADULTO MAYOR.

DECIMA NOVENA: También quiero dejar claro que siempre e (si c) hechos mis reclamos en forma directa al demandado, pero me manifiesta que después, Toca esperar.

VIGÉSIMA: El horario era interno. De lunes a viernes, bajo un contrato indefinido.

VIGESIMA PRIMERO: De igual manera el articulo 47 a su texto d ice “DE LA FORMA DE PAGO DE LOS SUBSIDIO POR ENFERMEDAD GENERAL A LOS TRABAJADORES DEPENDIENTES EL P AGO LO HARA DIRECTAMENTE EL EMPLEADOR AL AFILIADO COTIZANTE DEPENDIENTE. CON LA MISMA PERIODICIDAD DE SU NOMINA. LOS VALORES ASI RECONOCIDOS SE DESCONTARÁN A MAS TA RDAR EN LAS DOS SIGUIENTES

LIQUIDACIONES DEL PAGO DE COTIZACIONES DE EPS”.

VIGESIMA SEGUNDA: Mi enfermedad de NEUMONIA EN AMBOS PULMONES. DISNEA DEL SUEÑO, tengo que utilizar oxigeno las 24 horas del día.

VIGESIMA TERCERO: Colpensiones NO quiere pagara (sic) pero si me califico por las secuelas de mi incapacidad con el porcentaje del 26.45%. el cual presente re curso de reposición y apelación, por no estar de acuerdo con dicha calificación, Ya que dependo de un (sic) pipeta de oxígeno, esto no es vida para una persona.

incapacidad con el porcentaje del 26.45%. el cual presente re curso de reposición y apelación, por no estar de acuerdo con dicha calificación, Ya que dependo de un (sic) pipeta de oxígeno, esto no es vida para una persona.

VIGESIMA CUARTO: Mi empleador, no ha cubierto mi prima de servicios, ni cesantías, e intereses de cesantías desde el momento de mi incapacidad, solo me tiene a filiada a la seguridad social integral, para cubrir mi tratamiento médico”.(Página 1 a 3, Archivo 01 Demanda, Carpeta EXPEDIENTE 11001-3335011-2022-00532-01)

LA CONTESTACIÓN DE LA TUTELA

El Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones, a través de la Directora de Acciones Constitucionales, contestó lo siguiente: “(…) En atención a la acción de tutela interpuesta por la señora E LSY ALAPE YATE en contra de Colpensiones por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, me permito indicar:

1. Mediante acción de tutela la accionante solicita: 1.- Se me cancele las incapacidades entre 29 de enero al 10 de noviembre del año 2022 y las

FUTURAS INCAPACIDADES QUE RADIQUE.

2. Derecho a la igualdad que tengo como trabajador, seguir devengando el sala rio pactado inicialmente con mi empleador.

2. Verificadas las bases datos y aplicativos con que cue nta la entidad se evidenció que, la EPS ALIANSALUD remitió concepto de rehabilitación desfavorable, el día 25 de agosto de 2021, con radicado

No. 2021_9730398.

3. Así mismo se evidenció que la accionante presentó las siguie ntes solicitudes de pago de

ALIANSALUD remitió concepto de rehabilitación desfavorable, el día 25 de agosto de 2021, con radicado No. 2021_9730398.

3. Así mismo se evidenció que la accionante presentó las siguie ntes solicitudes de pago de

incapacidades:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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4 - Radicado No. 2022_9809665 de 18 de julio de 2022, respecto de la cual la Dirección de Medicina Laboral de esta Administradora mediante oficio d e 09 de noviembre de 2022, informó a la accionante lo siguiente: “En atención al trámite de determinación del subsidio por incapacidades iniciado por usted, nos permitimos informarle que una vez efectuada la revisión documenta l, se evidenció que no hay lug ar al reconocimiento de más subsidio por incapacidades a su favor conforme a las causales señaladas a continuación: CONCEPTO DE REHABILITACION NO FAVORABLE Según la causal anterior nos permitimos informarle que, conforme lo establece en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el subsidio por incapacidad está sujeto a que el concepto de rehabilitación emitido por la EPS sea favorable, tal y como se desprende del siguiente apartado normativo: “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exis ta concepto favorable de rehabilitación de Ia Entidad Promotora de Salud, Ia Administradora de Fondos de Pensiones postergará el

“Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exis ta concepto favorable de rehabilitación de Ia Entidad Promotora de Salud, Ia Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de inca pacidad temporal reconocida por Ia Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de Ia entidad de previsión social correspondiente q ue lo hubiere exp edido, Ia Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a Ia incapacidad que venía disfrutando el trabajador.” Lo anterior para indicarle que una vez revisado el concepto de rehabilitación radicado por su EPS el 24 de Agosto de 20 21 se observa que es desfavorable, lo que impide acceder a la solicitud de reconocimiento del subsidio por incapacidad. - Radicado No. 2022_14183420 de 30 de septiembre de 2022, respec to de la cual la Dirección de Medicina Laboral de esta Administradora m ediante oficio de 05 de octubre de 2022, informó a la accionante lo siguiente: “En atención a la solicitud de Determinación del Subsidio por Incapacidades que usted inició a través del radicado de la referencia, nos permitimos informarle que, una ve z efectuada la revisión documental, se evidenció que el (los) certificado(s) de incapacidad(es) aportado(s) no cumplen con los requisitos mínimos establecidos en la normatividad vigente y sin los cuales, no es posible dar trámite a su solicitud.

evidenció que el (los) certificado(s) de incapacidad(es) aportado(s) no cumplen con los requisitos mínimos establecidos en la normatividad vigente y sin los cuales, no es posible dar trámite a su solicitud. Lo anterior, teniendo en cuenta que a partir del 29 de julio de 2022 entró en vi gencia el Decreto 1427 del 29 de julio de 2022, el cual establece que el (los) certificado(s) de incapacidad(es) deben cumplir con los requisitos contemplados en el artículo 2.2.3.3.2. (…)” - Radicado No. 2022_16267490 de 4 de noviembre de 2022, respecto de la cua l la Dirección de Medicina Laboral de esta Administradora mediante oficio de 09 de noviembre de 2022 , informó a la accionante lo siguiente: “En atención a la solicitud de Determinación del Subsidio por Incapacidades que usted inició a través del radicado de la referencia, nos permitimos informarle que, una vez efectuada la revisión documental, se evidenció que el (los) certificado(s) de incapacidad(es) aportado(s) no cumplen con los req uisitos mínimos establecidos en la normatividad vigente y sin los cuales, no es posible dar trámite a su solicitud. Lo anterior, teniendo en cuenta que a partir del 29 de julio d e 2022 entró en vigencia el Decreto 1427 del 29 de julio de 2022, el cual establece que el (los) certificado(s) de incapacidad(es) deben cumplir con los requisitos contemplados en el artículo 2.2.3.3.2. (…)” - Radicado No. 2022_18044926 de 6 de diciembre de 2022, respecto de la cual la Dirección de Medicina

requisitos contemplados en el artículo 2.2.3.3.2. (…)” - Radicado No. 2022_18044926 de 6 de diciembre de 2022, respecto de la cual la Dirección de Medicina Laboral de esta Adminis tradora mediante oficio de 12 de diciembre de 2022, informó a la accionante lo siguiente: “En atención a la solicitud de Determinación del Subsidio por Incapacidades que usted inició a través del radicado de la referencia, nos permitimos informarle que, u na vez efectuada la revisión documental, s e evidenció que el (los) certificado(s) de incapacidad(es) aportado(s) no cumplen con los requisitos mínimos establecidos en la normatividad vigente y sin los cuales, no es posible dar trámite a su solicitud. Lo anterior, teniendo en cuenta que a partir del 29 de julio de 2022 entró en vigencia el Decreto 1427 del 29 de julio de 2022, el cual establece que el (los) certificado(s) de incapacidad(es) deben cumplir con los requisitos contemplados en el artículo 2.2.3.3.2. (…)”

4. Es necesario poner de presente al despacho que el concepto de rehabilitación radicado por la EPS el 24 de agosto de 2021 es desfavorable, lo que impide acceder a l a solicitud de reconocimiento del subsidio por incapacidad, lo que procede en es tos casos es la calificación de pérdida de capacidad

laboral.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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TUTELA No. 2022 - 00532

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5. Una vez revisado el expediente administrativo, se evidenc ia que la accionante mediante radicado 2022_6627227 solicitó Calificación de Pérdida de Capacidad Lab oral; en este sentido, el área d e Medicina Laboral emitió el Dictamen DML — 4677714 del 2/06/2022, con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 26.45% y fecha de estructuración del 02 /06/2022, de origen común, el dictamen fue debidamente notificado a las partes interesadas según lo est ablecido en el artículo 2 del Decreto 1352 de 2013, y la accionante manifestó inconformidad mediante el radic ado 2022_8878390 de fecha 30/06/2022, respecto de la cual el área encargada se encuentra ad elantando las validaciones pertinentes, para determinar la procedencia de pago de honorarios a la Junta Regional correspondiente.

Es de aclarar que una vez se determine oportuno el reconocimien to de los honorarios, se procederá con la remisión del expediente.

6. Por lo anterior, a la fecha Colpensiones ha obrado conforme a derecho sin que sea posible endilgar vulneración alguna de los derechos fundamentales de la accionant e, por lo cual solicito de forma respetuosa al señor Juez tener en consideración los siguientes:

FUNDAMENTOS JURIDICOS Y JURISPRUDENCIALES

IMPROCEDENCIA DE PAGO DE INCAPACIDADES CON CONCEPTO DE

REHABILITACIÓN DESFAVORABLE

respetuosa al señor Juez tener en consideración los siguientes:

FUNDAMENTOS JURIDICOS Y JURISPRUDENCIALES

IMPROCEDENCIA DE PAGO DE INCAPACIDADES CON CONCEPTO DE REHABILITACIÓN DESFAVORABLE El auxilio por incapacidad, en palabras de la Corte Constitu cional, tiene por objeto que “el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoy o económico”1 , es decir, que esta procede, cuando exista un concepto de rehabilitación favorable. Si por el contrario, el concepto de rehabilitación es desfavorabl e, la misma sentencia T-144 de 2016, señaló que “Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de cap acidad sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.” (…) En tal virtud, para que la Adminis tradora de Fondos de Pensiones otorgue el subsidio por incapacidad conforme a la Ley, se hace necesario que el afiliado (i) padezc a una enfermedad de origen común; (ii) que la incapacidad sea continua y supere los 180 días y (iii) se emita concepto favorab le de rehabilitación por parte de la EPS, iv) que al momento de cu mplirse el día 180 se encuentre afiliado a Colpensiones, y que v) el afiliado tenga cotizaciones a pens ión dentro de las 4 semanas anteriores a la fecha de incapacidad reclamada, supuestos concurrentes que no se cumplen en esta oportunidad. Ahora bien, en concepto emitido el 21 de mayo de 2015 (rad. 2015 11400874021) el Ministerio de Salud ha sostenido lo anterior, en los siguientes términos:

Ahora bien, en concepto emitido el 21 de mayo de 2015 (rad. 2015 11400874021) el Ministerio de Salud ha sostenido lo anterior, en los siguientes términos: “De conformidad con las normas precitadas, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, para los afiliados cotizantes es hasta por el termino de 180 días a cargo de la EPS, y cuando exista concepto favorable de rehabilitación por parte de dicha entidad, la Administradora de Fondos de Pensiones - AFP postergará el trámite de Calificación de Invalidez, hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario, adicionales a los primeros ciento ochenta (180) dí as de incapacidad temporal reconocida por la EPS, caso en el cual, se otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía percibiendo. Por otra parte, debe precisarse que si bien es cierto la EPS no estaría obligada a reconocer una incapacidad superior a ciento (180) días, dicha entidad estará sujeta al deber de reconocer un subsidio equivalente a la incapacidad que venía asumiendo, en el evento de no haber expedido el concepto de rehabilitación con destino a la AFP, tal y como lo prevé para e l efe cto el inciso 6 del artículo 142 del Decreto Ley 0019 de 2012 a título de sanción”2 (las negrillas no hacen parte del texto original). (…) IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA PARA EL PAGO DE INCAPACIDADES Es claro que la acción de tutela, es un mecanismo residual q ue no puede ser elegido al arbitrio por los ciudadanos, pues tal como está consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, solo será

Es claro que la acción de tutela, es un mecanismo residual q ue no puede ser elegido al arbitrio por los ciudadanos, pues tal como está consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, solo será procedente cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial, y e xcepcionalmente a pesar de existir, cuando sea utilizada para evitar un perjuicio irremediable.

1 Sentencia T-144 de 2016. MP Gloria Stella Ortiz Delgado 2 En el mismo sentido, véase el concepto N° 53253 del 31 de marzo de 2014.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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6 Así las cosas, cuando se trata de pago de prestaciones económi cas, la acción de tutela se torna improcedente, ya que esta no está instituida para resolver cuestio nes litigiosas, sino por el contrario para proteger derechos fundamentales. (…) En síntesis, existen otros mecanismos para reclamar el derecho aqu í alegado, razón por la cual se inste, que la presente acción de tutela, debe ser declarada improcedente. TRÁMITE ADMINISTRATIVO DE SOLICITUD DE PAGO DE INCAPACIDADES El artículo 206 de la Ley 100 de 1993, estableció que el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá las incapacidades por enfermed ad general, de conformidad con la normatividad vigente que regule el tema; el auxilio por incapacidad se define como el reconocimiento

Seguridad Social en Salud reconocerá las incapacidades por enfermed ad general, de conformidad con la normatividad vigente que regule el tema; el auxilio por incapacidad se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que ha cen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados por todo el tiempo en que estén inhabilitados físi ca o mentalmente para desempeñ ar en forma temporal su profesión u oficio habitual. Ahora bien, las incapacidades pueden ser de origen laboral o común, las primeras de acuerdo con el Decreto 2943 de 2013 en su art. 1, deberán ser asumidas y pa gadas por las Administradoras de Riesgos Laborales53 con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedades laboral es, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o diagnóstico. En este punto es importante indicar que la calificación del origen de la enfermedad o accidente lo hacen las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral 4, con el fin de establecer el origen de una patología, diferenciando si es de origen profesional (causada por l a exposición a un factor de riesgo laboral) o si es de origen común. Si se determina que la enfermedad o accidente es de origen laboral, las prestaciones económicas y asistenciales en seguridad social estar án a cargo del Sistema General de Riesgos Laborales y serán asumidas por la Administradora de Riesgos La borales (ARL) a la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el c aso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación. Si, por el contrario, se determina que la enfermedad o accidente es de origen común, las incapacidades serán pagadas en sus dos primeros días por el empleador, desde el día tres (3) hasta el ciento ochenta

profesional, al momento de requerir la prestación. Si, por el contrario, se determina que la enfermedad o accidente es de origen común, las incapacidades serán pagadas en sus dos primeros días por el empleador, desde el día tres (3) hasta el ciento ochenta (180) están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), y e l trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador, conforme a lo dispuesto art. 121 del decreto 19 de 2012, el cual versa: El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el e mpleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consec uencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al e mpleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia. Así mismo, para poder reclamar la prestación de incapacidades, debe cumplirse con un requisito fundamental relacionado con la cotización al sistema, pues de no encontrarse cotizando no habría lugar a acceder a tal derecho, pues esto es taxativamente señalado en el Decreto 780 de 2016, de la siguiente manera:

3 Decreto 2943 de 2013, artículo 1. PARÁGRAFO 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. En el Sistema General de Riesgos

primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las i ncapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermeda d diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado. 4 Corte Constitucional Sentencia T140 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, “(…) (i) el Instituto de Seguros Sociales; (ii) la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES; (iii) las Administradoras de Riesgos Profesionales; (iv) las Compañías de Seguros que asuman el ri esgo de invalidez y muerte, y (v) a las Entidades Promotoras de Salud, de tal manera que si algu na de las partes afectadas por este dictamen, bien sea el afiliado, el empleador o las mismas enti dades del sistema, no están conformes con el contenido del mismo, deberán manifestar su inconformidad a nte la Junta Regional de Calificación de Invalidez en los términos establecidos por la mencionada norma. En el caso de las incapacidades temporales, a pesar de que el primer dictamen se encuen tre bajo revisión de alguna de las juntas de calificación, la entidad a la que le correspondió el pago d e las prestaciones económicas en primera instancia deberá continuar sufragando el costo de las mismas.”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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TUTELA No. 2022 - 00532

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7 “Artículo 2.1.13.4 Incapacidad por enfermedad general. Para el reconocimiento y pago de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que los afiliados cotizantes hubieren efectuado a portes por un mínimo de cuatro (4) semanas. No habrá lugar al reconocimiento de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general con cargo a los recursos del Sistema General de Seguri dad Social en Salud, cuando éstas se originen en tratamientos con fines estéticos o se encuentran excluido s del plan de beneficios y sus complicaciones.” Sumado a lo anterior, con el fin de trasladar la obligación del pago de incapacidades para el día 181, las EPS deben cumplir con la emisión del concepto (favorable) de rehabilitación del ciudadano antes del día 120 de incapacidad temporal y remitirlo a la AFP correspondient e antes del día 150, si bien las EPS no están obligadas a reconocer incapacidades superiores al día 180, dicha entidad deberá asumir de sus propios recursos el pago de incapacidades que superen el dí a 181 hasta el día en que emita y entregue el concepto en mención a título de sanción5. Una vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable rehab ilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hast a por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó y pagó la EPS”6.

proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hast a por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó y pagó la EPS”6. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerr ogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal qu e venía disfrutando el trabajador. Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS, es desfavorable, se deberá proceder a calificar7 la pérdida de capacidad del afiliado. Conforme a lo anterior, si las incapacidades de origen común pers isten, son continuas y llegaren a superar el día 180, a partir del día 181 y hasta el día 540 su reconocim iento y pago estará en cabeza de las Administradoras del Fondo de Pensiones en la que se encue ntren afiliados los ciudadanos, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, y siempre que no exista interrupción que supere 30 días calendario de continuidad entre periodos de incapacidad8, ya que en caso de trascurrir más de 30 días calendario entre la una y la otra, se estaría frente a una nueva incapacidad que originaría el pago de los dos primeros días por parte del empleador y a partir del tercer día por parte de la EPS respectiva9. En caso de que las incapacidades originadas por enfermedad común que llegaren a superar el día 540 de incapacidad, el legislador