TA CUN - 11001-33-35-012-2015-00436-01-(09-12-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C, nueve (09) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-35-012-2015-00436-01

Demandante: JULIETA GIRALDO ZULUAGA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Tema: Reliquidación pensión. _________________________________________________________________

I. ASUNTO

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (fls. 99 a 107), y por el apoderado de la entidad demandada (fls. 108 – 117), contra la sentencia proferida en audiencia pública realizada el 21 de junio de 2017, por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Ora lidad de Bogotá (fls. 89 - 98), mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, donde se solicita la reliquidación pensional.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (fls. 42 - 51). La accionante, a través de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: Resolución GNR 42905 del 18 de febrero de 2014 (fls.2 - 7), por la cual se reconoció la pensión de jubilación ; Resolución GNR 335163 del 25 de

Resolución GNR 42905 del 18 de febrero de 2014 (fls.2 - 7), por la cual se reconoció la pensión de jubilación ; Resolución GNR 335163 del 25 de septiembre de 201 4 (fls. 8 - 17), mediante la cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra la Resolución No. 42905; y la nulidad de la Resolución VPB 17444 del 26 de febrero de 2015 (fls. 18 - 23), en la que se resolvió el recurso de apelación presentado contra la Resolución 42905.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones: (i) reliquidar y pagar la pensión de jubilación, con la totalidad de losExpediente No. 11001-33-35-012-2015-00436-01

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factores salariales devengados el último año de servicio; (ii) que se realice el pago de las diferencias que resulten entre la mesada que se ha venido cancelando y lo que se determine en la sentencia; (iii) condenar a pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación de la pensión de jubilación, aplicando lo certificado por el DANE; (iv) se dé cumplimiento al fallo como lo dispone el artículo 192 del CPACA, y (v) condenar a la parte demandada al pago de costas procesales.

HECHOS. Afirmó la demandante, que nació el 6 de agosto de 1958 (fl. 25), y prestó sus servicios desde el 8 de febrero de 1982 hasta el 3 0 de abril de 2014 en la

HECHOS. Afirmó la demandante, que nació el 6 de agosto de 1958 (fl. 25), y prestó sus servicios desde el 8 de febrero de 1982 hasta el 3 0 de abril de 2014 en la Gobernación de Cundinamarca (fls. 9).

Mediante Resolución GNR 42905 del 18 de febrero de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones reconoció la pensión de vejez a favor de la señora Julieta Giraldo Zuluaga, por un valor de $2.353.535, la cual no tuvo en cuenta la totalidad de los factores devengados el último año de servicios (fls. 2 -7).

Posteriormente, por medio de la Resolución GNR 335163 del 25 de septiembre de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, resolvió el recurso de reposición, modificó y reliquidó la cuantía de la pensión de jubilación en un valor de $2.363.733, pero sin incluir todos los factores del último año(fls. 8 -17).

Manifestó, que interpuso recurso de apelación contra la resolución GNR 42905 del 18 de febrero de 2014, el cual fue resuelto por medio de la Resolución VPB 17444 del 26 de febrero de 2015, en la cual la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones confirmó cada una de las partes de la Resolución GNR 42905 del 18 de febrero de 2014, modificada por el acto administrativo GNR 335163 del 25 de septiembre de 2014 (fls.18 - 23).

2. CONTESTACIÓN (fl. 68 - 73). El apoderado de la Administradora Colombiana

18 de febrero de 2014, modificada por el acto administrativo GNR 335163 del 25 de septiembre de 2014 (fls.18 - 23).

2. CONTESTACIÓN (fl. 68 - 73). El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda, toda vez que, los actos demandados fueron expedidos conforme a derecho y aplicando el régimen de transición a la demandant e. Además, señaló que a la accionante se le deben aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo concerniente a edad, tiempo y tasa de reemplazo, y que en lo que se refiere al IBL, se deben tomar los 10 años, o los que le hicieran falta para adquirir el status pensional, si a la entradaExpediente No. 11001-33-35-012-2015-00436-01

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en vigencia de la Ley 100/93, le faltaran menos de 10 años para adquirir el derecho y finalmente, los factores a tener en cuenta son los del Decreto 1158 de 1994.

3. FALLO RECURRIDO (fls. 89 - 98): La Juez de primera instancia accedió las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el régimen pensional que le es aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que trabajó como empleada pública, desde el 8 de febrero de 1982 hasta el 30 de abril de 2014 , y que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad.

empleada pública, desde el 8 de febrero de 1982 hasta el 30 de abril de 2014 , y que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad.

Afirmó, que revisadas las Resoluciones GNR 42905 del 18 de febrero de 2014, GNR 335163 del 25 de noviembre de 2014 y VPB 17444 del 26 de febrero de 2015, se apreci a que estos actos no incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios.

Por lo que, ordenó reliquidar la pensión de jubilación de conformidad con la s Leyes 33 y 62 de 1985, con la inclusión de todos y cada uno de los factores salariales devengados por la accionante durante el último año de servicios, a partir del 30 de abril de 2014, fecha en la cual se retiró del servicio. Además, especificó que los factores salariales a tener en cuenta son: asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad y prima anual , precisando, que las que sean percibidas anualmente se liquidará en un 75% de sus doceavas partes.

III. APELACIÓN

La parte demandante (fls. 99 -107). Solicitó incluir además de los factores ya reconocidos en la sentencia proferida por el A – quo, el sobresueldo, toda vez que fue percibido por la accionante durante su último año de servicios. También, mostró su desacuerdo con que el A – quo hubiera facultado al ente de previsión para efectuar descuentos a la pensión, por la inclusión de nuevos factores , precisando, que si bien el A quo ordenó realizar el descuento por aportes de los

mostró su desacuerdo con que el A – quo hubiera facultado al ente de previsión para efectuar descuentos a la pensión, por la inclusión de nuevos factores , precisando, que si bien el A quo ordenó realizar el descuento por aportes de los nuevos factores incluidos, debía tenerse en cuenta que por ser estos de naturaleza parafiscal, están sujetos a la prescripción quinquenal de que trata el estatuto tributario.

La entidad demandada (fls. 108 – 117). Solicitó que se revoque la sentencia deExpediente No. 11001-33-35-012-2015-00436-01

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primera instancia, teniendo en cuenta que el IBL no forma parte del régimen de transición y los factores a incluir son los del Decreto 1158 de 1994, por lo que los actos administrativos demandados están conforme a derecho y debidamente motivados.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO.

La parte demandante (fls. 129 - 133), reiteró en esencia lo expuesto en el recurso de apelación.

La entidad demandada no alegó, y el Ministerio Público no presentó concepto, pese a que fueron notificados en debida forma (fls. 128).

V. TRÁMITE DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA

El proceso entró para fallo el 5 de diciembre de 2017 (fl. 134). El apoderado de la parte actora presentó solicitud de unificación de jurisprudencia el 3 de abril del 2018 (fls. 133). Mediante auto del 16 de mayo de 2018, el despacho sustanciador remitió

parte actora presentó solicitud de unificación de jurisprudencia el 3 de abril del 2018 (fls. 133). Mediante auto del 16 de mayo de 2018, el despacho sustanciador remitió el proceso de la referencia al Consejo de Estado para que se adelantara el trámite correspondiente (fls. 137 - 138).

Posteriormente, el 9 de septiembre de 2019, la parte actora desistió de la solicitud antes presentada (fl. 143), y en consecuencia, el Consejo de Estado por medio de providencia del 16 de marzo de 2020 aceptó el desistimiento presentado (fl. 145).

El expediente regresó al Tribunal el 22 de septiembre de 2021 (fl. 150). Mediante auto del 24 de septiembre de 2021 este despacho ordenó ingresar la actuación para lo pertinente (fl. 151) Finalmente, el 19 de noviembre de 2021 ingresó al despacho para elaborar proyecto de sentencia (fl. 153).

VI. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar, si la parte demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilaciónExpediente No. 11001-33-35-012-2015-00436-01

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incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o si se debe aplicar lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.

2. Tesis de la Sala

Se revocará la sentencia impugnada, toda vez que a la actora, se le debe aplicar la

en el Decreto 1158 de 1994.

2. Tesis de la Sala

Se revocará la sentencia impugnada, toda vez que a la actora, se le debe aplicar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y monto (75%), y para calcular el IBL de su prestación debía tenerse en cuenta el promedio de los salarios cotizados durante los 10 años últimos años, de conformidad con lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 y el artículo 21 de la Ley 100/93, y con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158/94, como efectivamente lo hizo la entidad demandada, por lo cual no había lugar a reliquidar la pensión con inclusión de todos los factores deve ngados en el último año de servicios, atendiendo igualmente a la sentencia de unificación sobre la materia.

3. Marco Normativo aplicable.

3.1 El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció un régimen de transición para que quienes, por razón de la edad o del tiempo trabajado, pudieran encontrarse próximos a adquirir el derecho pensional, quienes continuarán sujetos al régimen pensional que gobernaba su expectativa, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios o al número de semanas cotizadas, y al monto de la pensión, si a la entrada en vigencia tuvieran 35 años o más de edad, si es mujer, o 40 o más años si es hombre, o 15 o más años de servicios.

Ahora bien, entre las leyes que se hallaban vigentes a la fecha en que entró a regir el sistema integral de seguridad social de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994

o 40 o más años si es hombre, o 15 o más años de servicios.

Ahora bien, entre las leyes que se hallaban vigentes a la fecha en que entró a regir el sistema integral de seguridad social de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994 para los empleados nacionales y 30 de junio de 1995 para los de carácter territorial), encontramos el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, norma que en su artículo 1º dispone que es aplicable a los empleados públicos de todos los órdenes, quienes para acceder a la pensión ordinaria de jubilación, deben haber servido a la Administración durante 20 años continuos o discontinuos y tener 55 años de edad, y en su artículo 3º prevé que las pensiones se liquidarán sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, y señaló algunos factores salariales.Expediente No. 11001-33-35-012-2015-00436-01

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2.2. Régimen de Transición. Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado y jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Frente a la interpretación del régimen de transición de la Ley 100/93 y la liquidación de las pensiones beneficiarias del mismo, se ha indicado lo siguiente:

2.2.1. La CORTE CONSTITUCIONAL se ha pronunciado al respecto, entre otras, en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, en las cuales fijó su posición frente a la interpretación y alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100/93,

2017 y SU-023 de 2018, en las cuales fijó su posición frente a la interpretación y alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100/93, concluyendo que el Ingreso Base de Liquidación – IBLno fue un aspecto sometido a transición. En efecto, en dichas sentencias se sostuvo que en materia de factores de liquidación de la pensión sólo pueden tenerse en cuenta aquellos ingresos recibidos, de carácter remuneratorio y sobre los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social, señalando que el IBL no hace parte de la transición y, en consecuencia, para el cálculo del mismo debe acudirse a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el cual debe tomarse “… el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia ”1 y con inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Por último , se concluyó que una interpretación diferente del régimen de transición implicaría la vulneración al principio de la sostenibilidad fiscal, y que tal interpretación “coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y que permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema.

2.2.2. Igualmente, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la facultades prevista en los artículos 111.3 y 271 de la Ley 1437 de 2011

del sistema.

2.2.2. Igualmente, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la facultades prevista en los artículos 111.3 y 271 de la Ley 1437 de 2011 profirió sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Expediente No. 52001-23-33000-2012-0143-01, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, providencia en la cual realiz a un análisis del Ingreso Base de Liquidación en el

1 Sobre este aspecto, cabe resaltar que la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sentencia del 22 de junio de 2017, según comunicado de prensa No. 36, se pronunció en relación con cinco acciones de tutela promovidas por la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal E.I.C.E liquidada-, el Instituto de Seguros Sociales -I.S.S. liquidadoy varios ciudadanos, contra el Consejo de Estado, -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, tutelas en las que consideró que, de conformidad con lo decidido en las Sentencias C168 de 1995 y C -258 de 2013, a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar el ingreso base de liquidación (IBL) establecido en el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el que corresponde al promedio de los salarios

o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017. (Negrillas fuera de texto)Expediente No. 11001-33-35-012-2015-00436-01

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régimen de transición de la Ley 100/93, concluyendo que dicho régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de tales regímenes para las personas que se encontraban afiliadas a éstos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Dichos elementos solo hacen referencia a la edad, el tiempo de servicios y al monto de la pensión.

En ese sentido, sentó precedente sobre la forma de liquidar el IBL en el régimen de transición, y estableció que aquellas personas que les faltaren menos de diez años para adquirir el estatus pensional, su periodo de liquidación sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para pensionarse, si fuere inferior a diez años, actualizado con base en el IPC. Y si les faltaren más de diez años, será el promedio de lo cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento de su pensión, actualizado con el IPC. Sobre los factores a incluir, indicó que serían aquellos sobre los que se hubieran realizado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Señaló además la Alta Corporación, que la tesis que había adoptado en la sentencia

aquellos sobre los que se hubieran realizado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Señaló además la Alta Corporación, que la tesis que había adoptado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la cual se dispuso que la Ley 33/85 no contemplaba de manera taxativa los factores que conforman el IBL, sino que era viable incluir otras emolumentos devengados en el último año de servicio, “va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social”, toda vez que la liquidación de las pensiones debe responder a las cotizaciones efectuadas al Sistema de Pensiones, interpretación que más se ajusta al principio de solidaridad y a los lineamientos expuestos en el Acto Legislativo 01 de 2005, razón por la cual la interpretación que venía realizando “traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”.

En ese sentido, concluyó que con la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, fijada en la providencia citada, “(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema d e contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.”

En esta decisión el Consejo de Estado tuvo en cuenta los factores salariales sobreExpediente No. 11001-33-35-012-2015-00436-01

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En esta decisión el Consejo de Estado tuvo en cuenta los factores salariales sobreExpediente No. 11001-33-35-012-2015-00436-01

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los cuales se realizaron aportes para pensión de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y en consecuencia negó las pretensiones, de lo que se infiere que decidió que el IBL no es objeto del régimen de transición y por lo tanto estos son los únicos factores que se pueden tener en cuenta para efectos del cálculo del monto de la pensión.

Es pertinente señalar, que esta Sala de Decisión acoge los lineamientos expuestos por el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación citada.

4. DECISIÓN DEL CASO.

La señora JULIETA GIRALDO ZULUAGA , laboró para l a Gobernación de Cundinamarca, del 8 de febrero de 1982 al 30 de abril de 2014 (fl. 9) , tal como consta en la Resolución No. GNR 335163 del 25 de abril de 2014 y en la certificación expedida por la Directora de Talento Humano de la Gobernación, visible a folio 41 del plenario.

Cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 30 de junio de 1995 – puesto que su vinculación en ese momento era como emplea da pública del orden departamental-, la demandante contaba con más de 35 años de edad, porque nació el 6 de agosto de 1958 (fl. 25), por lo tanto, la cobija el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

departamental-, la demandante contaba con más de 35 años de edad, porque nació el 6 de agosto de 1958 (fl. 25), por lo tanto, la cobija el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, el régimen pensional anterior aplicable a su situación pensional, es la Ley 33 de 1985. Cumplió los 55 años de edad el 6 de agosto de 2013, toda vez que nació el 6 de agosto de 1958, fecha en que adquirió el status de pensionada, pues, los 20 años de servicio los había cumplido con anterioridad.

Ahora bien, mediante la Resolución No. GNR 42905 del 18 de febrero de 2014 , la Administradora Colombiana de pensiones – Colpensiones le reconoció una pensión de vejez a la demandante, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con inclusión de los factores señalados en el Decreto 1158/94 (fls. 2 - 7).

Posteriormente, el 12 de marzo de 2014 (fls. 26 - 38), la parte actora interpuso recursos de reposición y apelación contra la resolución anterior en los cuales solicitóExpediente No. 11001-33-35-012-2015-00436-01

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la reliquidación de la citada prestación, teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios . El primero fue resuelt o mediante la Resolución GNR 335163 del 25 de septiembre de 2014 , en la que

los factores devengados en el último año de servicios . El primero fue resuelt o mediante la Resolución GNR 335163 del 25 de septiembre de 2014 , en la que modificó la resolución de reconocimiento, pero mantuvo la liquidación con el 75% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años y con inclusión de los factores del Decreto 1158/94 (fls. 8 - 17)., decisión que fue confirmada con la Resolución No,VPB 17444 de 26 de febrero de 2015, por medio de la cual se desató el recurso de apelación en la que se indicó que la liquidación de su pensión estaba ajustada a derecho (fls. 18-23).

De conformidad con la certificación suscrita por la Directora de Talento Humano, los emolumentos devengados por la demandante entre mayo de 2013 y abril de 2014 fueron: asignación básica, sobresueldo, prima anual, prima de vacaciones, bonificación por recreación, sueldo vacaciones, y prima de navidad, de los cuales solo fueron objeto de cotización la asignación básica, por encontrarse enlistados en el Decreto 1158 de 19 94 (fl. 39 - 40), de manera que el acto que reconoció la pensión del actor no dejó por fuera ninguno de los enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Adicionalmente, la Sala considera pertinente precisar respecto al emolumento denominado sobresueldo, lo siguiente:

Teniendo en cuenta que la demandante, laboró para la Gobernación de Cundinamarca y que fue certificado por la Directora de Talento Humano que devengó el sobresueldo durante su último año de servicios (fl. 39), infiere la Sala

Teniendo en cuenta que la demandante, laboró para la Gobernación de Cundinamarca y que fue certificado por la Directora de Talento Humano que devengó el sobresueldo durante su último año de servicios (fl. 39), infiere la Sala que se trata del emolumento creado mediante la Ordenanza 13 de 1947, que en su artículo 5 dispuso que “Los empleados y obreros del Departamento que hayan cumplido veinte años o más, al servicio de Cundinamarca, que no hayan sido pensionados y que se hallen en el ejercido de sus funciones con una antigüedad no menor de cinco años, sin solución de continuidad, tendrán derecho a un aumento del veinte por ciento del sueldo o jornal que devenguen.”, luego se entiende que los beneficiaros son los empleados del Departamento d e Cundinamarca, como es el caso de la actora.

Ahora bien, la Sala precisa que este emolumento no puede incluirse en la reliquidaciónExpediente No. 11001-33-35-012-2015-00436-01

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pensional, toda vez que como se indicó se creó mediante la Ordenanza 13 de 19472, es decir, que dicho emolumento fue expedido en vigencia de la Constitución de 1886, cuando los entes territoriales tenían la potestad de fijar el régimen salarial de sus empleados.

No obstante, con la expedición del Acto Legislativo No. 1 de 1968 , las competencias de los entes territoriales se limitó a la facultad de determinar las escalas de remuneración de acuerdo con las diferentes categorías de empleo; frente al régimen prestacional, la competencia radicaba exclusivamente en el Congreso. Tras

competencias de los entes territoriales se limitó a la facultad de determinar las escalas de remuneración de acuerdo con las diferentes categorías de empleo; frente al régimen prestacional, la competencia radicaba exclusivamente en el Congreso. Tras la expedición de la Constitución de 1991, se estableció que el competente para dictar las normas generales, para que el Gobierno Nacional fije el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, es el Congreso de la República, lo que significa que se presentó una inconstitucionalidad sobreviniente.

Lo anterior significa que los empleados públicos territoriales que se vinculen después del año 1968, deben someterse “a las regulaciones que señale el competente para fijar salarios o factores que lo conforman, que en este caso es el previsto por el legislador y no es procedente aplicar factores de salario regulados por normas de orden territorial a empleados públicos sometidos a disposiciones de orden legal”3.

En efecto, el Consejo de Estado mediante la sentencia de 13 de febrero de 2014 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Doctor Alfonso Vargas Rincón, radicación No. Exp: 25000-23-25-000-201101355-01(2378-12), Actor: Ana Rosa Solano de Rincón, Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas y Cesantías “FONCEP”, en un caso análogo, donde se discutía los factores que debían incluirse en la reliquidación de pensión de una empleada del orden distrital, en especial los factores de prima de riesgo visual y el quinquenio, se pronunció respecto a los derechos salariales creados a través de actos expedidos por autoridades del orden territorial, así:

empleada del orden distrital, en especial los factores de prima de riesgo visual y el quinquenio, se pronunció respecto a los derechos salariales creados a través de actos expedidos por autoridades del orden territorial, así:

“El Estado no está obligado a mantener un régimen de forma permanente porque las instituciones y sus regulaciones deben adecuarse al orden social, cultural y económico que gobierna el momento, de manera que el salario o las prestaciones sociales deban permanecer perennes y solo ser modificadas en lo favorable. Es decir que se deben respetar salarios y prestaciones sociales de quienes los

2 “Artículo 5°. Los empleados y obreros del Departamento que hayan cumplido veinte años o más, al servicio de Cundinamarca, que no hayan sido pensionados y que se hallen en el ejercido de sus funciones con una antigüedad no menor de cinco años, sin solución de continuidad, te ndrán derecho a un aumento del veinte por ciento del sueldo o jornal que devenguen. La Gobernación procederá a liquidar en el presupuesto las partidas correspondientes, quedando ampliamente facultada para hacer las operaciones del caso, a fin de dar cumpli miento a esta disposición, la cual regirá desde el día primero de julio próximo".” 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 13 de febrero de

2014. Exp: 25000-23-25-000-2011-01355-01(2378-12). CP. Dr. Alfonso Vargas Rincón.Expediente No. 11001-33-35-012-2015-00436-01

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perciban al momento de la expedición del nuevo régimen, siempre y cuando estén amparados por la Constitución y la Ley.

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perciban al momento de la expedición del nuevo régimen, siempre y cuando estén amparados por la Constitución y la Ley.

(…)

Esta Corporación en anteriores oportunidades expresó que no pued e considerarse que las expresiones “continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando” consagradas en los Decretos 1133 y 1808 de 1994, hubiesen legalizado las prestaciones extralegales que venían siendo reconocidas por acuerdos, decretos distritales y actas de convenio, pues tales actos van en contravía directa de la Constitución y la ley, por haber sido expedidos con carencia absoluta de competencia y, en consecuencia, no originan derechos adquiridos.”

En el presente caso, se tiene que la demandante se vinculó a la Gobernación de Cundinamarca el 8 de febrero de 1982, tal como se desprende de la certificación visible a folio 40 del expediente, esto es, que para el momento en que la actora se vinculó con la entidad territorial, ya se encontraba en vigencia la reforma que trajo el Acto Legislativo No. 1 de 1968, significando que respecto a factores salariales y prestacionales, le era aplicable las disposiciones legales que señale el competente, que en este caso es el legislador. En ese orden de ideas, para el caso en concreto, el sobresueldo creado por la Ordenanza 13 de 1947 no puede ser incluido en la reliquidación pensional de la demandante, dado que su vinculación con el Departamento se dio con posterioridad al año 1968.

En ese orden de ideas, lademandante tenía derecho a que se aplicara la Ley 33 de

reliquidación pensional de la demandante, dado que su vinculación con el Departamento se dio con posterioridad al año 1968.

En ese orden de ideas, lademandante tenía derecho a que se aplicara la Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y monto (75%), y para calcular el IBL de su prestación debía tenerse en cuenta el promedio de los salarios cotizados durante los 10 años últimos años4, actualizados con base en el IPC certificado por el DANE, de conformidad con lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 y el artículo 21 de la Ley 100/93, y con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158/945, como efectivam