TA CUN - 11001-33-35-012-2017-00021-01-(13-08-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FNPSM, Fiduprevisora S.A. y el Distrito Capital de Bogotá Secretaría de Educación / SANCIÓN MORA TORIA – Condena a la Nación Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestacion es Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la señora, la suma de cuatro millones ciento cincuenta y ocho mil novecientos cincuenta y cinco pesos con 73 centavos moneda legal $4.158.955,73, por concepto de sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, la que se causó en el periodo comprendido entre el 21 de marzo de 2014 y el 18 de mayo de 2014 / CONDENA EN COSTAS – En el presente caso se observa que los recursos de apelación de las entidades demandadas se acogieron de manera favorable, lo cual conllevó a la modificación de la decisión de primera instancia en lo que atañe al pago de la condena impuesta, razón por la cual no hay lugar a imponer condena en costas.

Problema jurídico: ¿Establecer, si: 1. Hay lugar a reconocer y pagar a la señora ( …) la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de sus cesantías y pagado las mismas, dentro del término concedido para ello por la norma? 2. En caso de que el anterior interrogante se resuelva de forma afirmativa, si, ¿la sanción moratoria que

resolución de reconocimiento de sus cesantías y pagado las mismas, dentro del término concedido para ello por la norma? 2. En caso de que el anterior interrogante se resuelva de forma afirmativa, si, ¿la sanción moratoria que resulte a favor de la señora ( …) debe ser con cargo a los recursos propios de la Secretaría de Educación de Bogotá y la Fiduprevisora S.A. o del FNPSM?

Extracto: “(…) teniendo en cuenta que quien apela es la parte demandada, la decisión que se adopte, en todo caso, no podrá hacer más desfavorable su situación en condición de apelante único, tal como lo dispone el art. 328 del CGP, aplicable a esta jurisdicción por la remisión expresa contenida en el art. 306 del CPACA. ( …) de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se encuentra demostrado que el régimen de cesantías aplicable a la demandante es el anualizado, pues fue con base en el mismo que el FNPSM a través de la Resolución No. 2163 de 27 de marzo de 2014, reconoció las cesantías parciales solicitadas por la actora, señalando incluso en dicho acto de manera detallada las consignaciones efectuadas en cada anualidad a su fondo de cesantías, desde el año 1999 hasta el 2012. (…) la tesis que sostendrá la Sala de Decisión frente al fondo del asunto, es que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de sus cesantías, y pagado el mencionado auxilio dentro del térmi no concedido por la ley. ( …) la

proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de sus cesantías, y pagado el mencionado auxilio dentro del térmi no concedido por la ley. ( …) la petición de reconocimiento de las cesantías se radicó por la demandante el 9 de diciembre de 2013; la entidad contaba con un término de quince (15) días para reconocerlas (plazo que se vencía el 31 de diciembre de 2013), diez (10) días más para notificar el respectivo acto administrativo, teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (los cuales vencieron el 16 de enero de 2014), y cuarenta y cinco (45) días para pagarl as (hasta el 20 de marzo de 2014); pese a lo anterior, el acto administrativo de reconocimiento se expidió el 27 de marzo de 2014, y se efectuó el pago el día 19 de mayo de 2014. (…) Se concluye por tanto que, la entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efect uar el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la accionante, la que se causó durante el periodo comprendido entre el 21 de marzo de 2014 y el 18 de mayo de 2014, es decir, por cincuenta y nueve (59) días calendario. (…) teniendo en cuenta q ue en este asunto no se puede hacer más gravosa la situación de las entidades apelantes, dado que las mismas concurren como apelantes únicos (art. 328 del CGP), para los efectos de esta providencia solo se contabilizaran cincuenta y ocho (58) días de mora que fueron

más gravosa la situación de las entidades apelantes, dado que las mismas concurren como apelantes únicos (art. 328 del CGP), para los efectos de esta providencia solo se contabilizaran cincuenta y ocho (58) días de mora que fueron los establecidos en la sentencia de primera instancia, habida consideración quepor lo expuesto, esta Sala no puede modificar el fallo apelado sobre este aspecto y aumentar la sanción impuesta. ( …) Aclarado lo anterior, y en atención a la jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencia unificación CE-SUJ-SII-0122018 de 18 de julio de 2018, a efectos de calcular el monto de la sanción moratoria se deberá tener en cuenta la asignación básica que devengaba la docente a la fecha de causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, que para el caso concreto es aquella percibida por la demandante en el año 2014. (…) la sanción moratoria se obtiene de dividir la asignación básica en treinta (30), para obtener el valor de un (1) día de salario, y posteriormente multiplicarlo por el número de días de mora ( …) se confirmará la decisión de primera instancia de acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006. ( …) En lo que respecta al segundo problema jurídico planteado en este asunto, relativo a los recursos con los cuales se debe pagar la condena aquí impuesta, es preciso indicar que el Decreto 1272 de 2018, “por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único

se debe pagar la condena aquí impuesta, es preciso indicar que el Decreto 1272 de 2018, “por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones” ( …) el pago de la sanción moratoria ordenada en este asunto debe realizarse con cargo a los recursos del FNPSM, “sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento”, motivo por el cual se modificarán en tal sentido los numerales ordinales tercero, cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia. (…) Se confirmará parcialmente la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de sus cesantías y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley, sin embargo, se modificará el numeral ordinal tercero, y se revocarán los numerales ordinales cuarto y quinto de la sentencia, para establecer que el pago de la sanción moratoria ordenada en este asunt o, debe realizarse con cargo a los recursos del FNPSM y no del ente territorial y de la fiduciaria. ( …) Se modificará la sentencia

ordinales cuarto y quinto de la sentencia, para establecer que el pago de la sanción moratoria ordenada en este asunt o, debe realizarse con cargo a los recursos del FNPSM y no del ente territorial y de la fiduciaria. ( …) Se modificará la sentencia proferida el trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. ( …) El artículo 188 del CPACA sobre la condena en costas señala que en la sentencia se dispondrá sobre este aspecto, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. (…) el artículo 365 del Código General del Proceso dispone (…) No obstante, en el presente caso se observa que los recursos de apelación de las entidades demandadas se acogieron de manera favorable, lo cual conllevó a la modificación de la decisión de primera instancia en lo que atañe al pago de la condena impuesta, razón por la cual no hay lugar a imponer condena en costas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Decreto 1272 de 2018; Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA;

Decreto 1272 de 2018; Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Decreto 1075 de 2015; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-35-012-2017-00021-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Martha Isabel Fandiño Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FNPSM, Fiduprevisora S.A. y el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación

1. ASUNTO

Decide la Sala los recursos de apelación formulados por las entidades demandadas contra el fallo proferido el trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Martha Isabel Fandiño Gallego en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda, la cual fue posteriormente subsanada1, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM, con el fin de obtener lo siguiente:

posteriormente subsanada1, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM, con el fin de obtener lo siguiente:

2.1. Que se declare la existencia y consecuente nulidad del acto ficto o presunto negativo, resultante del silencio de la administración frente a la petición radicada el 30 de septiembre de 2014, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2. Reconocer y pagar la indemnización moratoria a que tiene derecho por el no pago oportuno de sus cesantías, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contado a partir de la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo el pago de las mismas, de conformidad con lo establecido en las Leyes 224 de 1995 y 1071 de 2006.

2.3. Pagar las sumas adeudadas debidamente actualizadas de conformidad con el IPC, junto con los intereses moratorios y/o corrientes, desde el momento que se hizo exigible la obligación hasta cuando se efectúe el pago total de la misma.

1 Fls. 16-34 y 37-53Expediente: 11001-33-35-012-2017-00021-01 Página 2 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha Isabel Fandiño Gallego

Demandado: Nación – MEN – FNPSM

2.4. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

3. HECHOS

Demandante: Martha Isabel Fandiño Gallego

Demandado: Nación – MEN – FNPSM

2.4. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1. Teniendo en cuenta su vinculación como docente, la demandante solicitó el 9 de diciembre de 2013 al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías.

3.2. Mediante la Resolución No. 2163 de 27 de marzo de 2014, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de las cesantías solicitadas; tal emolumento a su vez fue pagado a la demandante el 19 de mayo de 2014, por intermedio de entidad bancaria.

3.3. En vista de lo anterior, y como quiera que las cesantías de la demandante se pagaron luego de transcurrido el plazo de setenta (70) días con el cual contaba la entidad accionada para ello, los cuales se vencieron el 20 de marzo de 2014, la actora procedió a elevar petición el 30 de septiembre de 2014, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, para un total de cincuenta y ocho (58) días de mora.

3.4. Pese a lo anterior, hasta la fecha de presentación de la demanda, no se había resuelto de fondo la solicitud.

4. CONTESTACIONES DE DEMANDA

La demanda fue inicialmente admitida por el juzgado de instancia en contra de la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM, y posteriormente con proveído de 11 de abril de 20193

4. CONTESTACIONES DE DEMANDA

La demanda fue inicialmente admitida por el juzgado de instancia en contra de la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM, y posteriormente con proveído de 11 de abril de 20193 ordenó vincular a la Secretaría de Educación de Bogotá y a la Fiduprevisora S.A. como demandadas.

En vista de lo anterior, se observa que las entidades demandadas contestaron la demanda de la siguiente manera:

4.1.1. Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación : Presentó escrito 4 de contestación a través de apoderado, señalando que, si bien la entidad interviene en la elaboración del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, no es menos cierto que el derecho lo otorga el FNPSM, por tanto, es esa entidad la legitimada para responder por las pretensiones de la demanda, por lo que en su consideración, el ente territorial no debería ser parte del presente proceso.

En todo caso, frente al fondo del asunto adujo que el acto administrativo acusado fue proferido conforme a derecho y cuenta con la presunción de legalidad.

4.2. FNPSM y Fiduprevisora S.A.: A pesar de ser notificadas en debida forma5, no se pronunciaron en esta etapa procesal.

2 Fls. 43-45 3 Fl. 77-78 4 Fls. 129-142 5 Fls. 60 y 143Expediente: 11001-33-35-012-2017-00021-01 Página 3 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha Isabel Fandiño Gallego

Demandado: Nación – MEN – FNPSM

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha Isabel Fandiño Gallego

Demandado: Nación – MEN – FNPSM

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante providencia de trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) dictada en audiencia de alegaciones y juzgamiento, accedió a las pretensiones de la demanda6, por las siguientes razones:

• Como primera medida, indicó que en este asunto es aplicable la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en las Leyes 244 de 995 y 1071 de 2006, teniendo en cuenta que los docentes tienen el carácter de empleados públicos.

• Luego, refirió que la demandante elevó solicitud de reconocimiento del auxilio de cesantías el 9 de diciembre de 2013, de manera que los quince (15) días para resolverla vencían el 31 de diciembre de 2013. Así mismo, los diez (10) días para que esta decisión quedara ejecutoriada fenecían el 16 de enero de 2014, y el plazo de los cuarenta y cinco (45) días para el pago culminaba el 20 de marzo de 2014.

• Pese a lo anterior, la solicitud de cesantías fue resuelta por la accionada a través de la Resolución No. 2163 de 27 de marzo de 2014, y según certificado de la Fiduprevisora, el pago se efectuó el 19 de mayo de 2014, en consecuencia, la a quo consideró que la prestación fue pagada por fuera de los términos que tenía la entidad para ello, que era de setenta (70) días.

Fiduprevisora, el pago se efectuó el 19 de mayo de 2014, en consecuencia, la a quo consideró que la prestación fue pagada por fuera de los términos que tenía la entidad para ello, que era de setenta (70) días.

• De este modo, concluyó que la entidad incurrió en mora desde el 21 de marzo de 2014 hasta el 18 de mayo de 2014 (día anterior al pago), por lo que la demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria por un total de cincuenta y ocho (58) días.

• Al realizar la condena en concreto, señaló que la asignación básica que se debía tener en cuenta para liquidar la sanción era aquella certificada para el año 2014, esto es, $2.151.184; de este monto a su vez, obtuvo el salario diario, es decir, $71.706,13; y finalmente dicho valor lo multiplicó por los cincuenta y ocho (58) días de mora, lo cual dio como resultado la suma de $4.158.955,73 por concepto de sanción moratoria.

• Seguidamente, la a quo determinó que de acuerdo con la responsabilidad de las entidades que intervinieron en el reconocimiento y pago de las cesantías, a la Secretaría de Educación de Bogotá le corresponde pagar la suma de $2.504.107,25 por concepto de sanción moratoria (equivalente al 60.21% del monto total), teniendo en cuenta que al actuar como delegataria del FNPSM debe responder con su propio pecunio por la sanción que se generó en el presente asunto; por otra parte, señaló que La Fiduprevisora S.A., debe pagar $1.654.848,48 (equivalente al 39.79%

su propio pecunio por la sanción que se generó en el presente asunto; por otra parte, señaló que La Fiduprevisora S.A., debe pagar $1.654.848,48 (equivalente al 39.79% del monto total), al ser la entidad encargada del pago de las cesantías y por ende, responsable de cumplir los términos establecidos en la normatividad para ello.

• De manera que, la juez de instancia accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la existencia y consecuente nulidad del acto ficto negativo producto del silencio de la administración frente a la petición radicada por la parte actora el 30 de septiembre de 2014.

6 Fls. 162-169Expediente: 11001-33-35-012-2017-00021-01 Página 4 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha Isabel Fandiño Gallego Demandado: Nación – MEN – FNPSM - A título de restablecimiento del derecho, ordenó al FNPSM reconocer y pagar la sanción moratoria pretendida por la demandante en un monto total de $4.158.955,73, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías parciales, esto es, por cincuenta y ocho (58) días calendario. Para el efecto, dispuso que la Secretaría de Educación de Bogotá y La Fiduprevisora S.A. deben pagar de su peculio las sumas señaladas en precedencia.

• Finalmente, se abstuvo de condenar en costas de primera instancia, al no encontrarlas demostradas en el presente asunto.

6. RECURSOS DE APELACIÓN

• Finalmente, se abstuvo de condenar en costas de primera instancia, al no encontrarlas demostradas en el presente asunto.

6. RECURSOS DE APELACIÓN

6.1. Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación : Interpuso el recurso de apelación7 contra el fallo de primera instancia, argumentando que la entidad no debe ser condenada al pago de la sanción moratoria ordenada por la a quo, teniendo en cuenta que el ente territorial solo interviene en la elaboración del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, mientras que el FNPSM es el que aprueba el mismo y la Fiduprevisora S.A., paga el importe de la prestación, por lo que en su consideración, es el FNPSM quien debe responder por el pago de la sanción moratoria.

Sostuvo además que, atendiendo lo dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII012-2018, proferida por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018, las entidades territoriales no tienen siquiera que ser vinculadas en estos procesos, y mucho menos atribuirles una carga pecuniaria frente a la sanción moratoria, teniendo en cuenta que la misma le corresponde únicamente al FNPSM, al ser en cabeza de este que se encuentra el reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al mismo.

6.2. Fiduprevisora S.A.: Presentó recurso de apelación8, señalando que no se encuentra conforme con lo decidido por la juez de instancia, debido a que es con los recursos del FNPSM que se deben pagar las prestaciones económicas que se reconocen a los docentes, incluida la sanción moratoria, y no con los recursos propios de la Fiduprevisora como lo

conforme con lo decidido por la juez de instancia, debido a que es con los recursos del FNPSM que se deben pagar las prestaciones económicas que se reconocen a los docentes, incluida la sanción moratoria, y no con los recursos propios de la Fiduprevisora como lo ordenó la a quo, en la medida que esta solo actúa como administradora de los recursos del fondo y, por tanto, tales dineros no son propios de la f iduciaria sino del fiduciante o fideicomitente.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

7.1. El proceso fue radicado en esta corporación el día 26 de noviembre de 2020 9, y mediante providencia de 16 de diciembre del mismo año 10 se admitieron los recursos de apelación impetrados.

7.2. Posteriormente, mediante auto de 20 de enero de 2021 11, se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y subsiguientemente, y por igual término, al Ministerio Público para que emitiera concepto.

7 Fls. 170-174 8 Fls. 175-180 9 Fl. 191 10 Fl. 193 11 Fl. 197Expediente: 11001-33-35-012-2017-00021-01 Página 5 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha Isabel Fandiño Gallego Demandado: Nación – MEN – FNPSM 7.2.1. De este término hicieron uso la parte demandante y demandada 12, reiterando los argumentos expuestos en sus anteriores intervenciones.

7.2.2. Por su parte, el Ministerio Público presentó concepto 13 solicitando que la sentencia

argumentos expuestos en sus anteriores intervenciones.

7.2.2. Por su parte, el Ministerio Público presentó concepto 13 solicitando que la sentencia de primera instancia sea confirmada parcialmente, en tanto quedó demostrado que la actora tiene derecho a la sanción moratoria reclamada, pues el FNPSM incurrió en cincuenta y ocho (58) días de mora en el reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante.

Sin embargo, en lo que respecta a la responsabilidad de las entidades demandadas en el pago de la sanción sostuvo que ello corresponde únicamente al FNPSM, y no a la Secretaría de Educación de Bogotá, teniendo en cuent a que por la naturaleza del ente territorial no puede concurrir de manera solidaria en dicho pago, al ser un órgano del sector central, con autonomía administrativa y financiera, como lo señala el Decreto 593 de 2017, art. 8.º y adicionalmente, por cuanto tal como lo dispone el Decreto 2831 de 2005, solo actúa en el trámite de las solicitudes, pero ello no debe confundirse con el pago, que compete exclusivamente al FNPSM.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1. COMPETENCIA

Es competente esta corporación para resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, tal como lo establecen los artículos 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

8.2. PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS

De conformidad con lo expuesto en los recursos de apelación, y teniendo en cuenta que

artículo 328 del Código General del Proceso.

8.2. PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS

De conformidad con lo expuesto en los recursos de apelación, y teniendo en cuenta que para resolver los planteamientos esgrimidos por las entidades en la alzada se debe analizar el fondo del asunto, los problemas jurídicos a resolver consisten en establecer, si:

8.2.1. ¿Hay lugar a reconocer y pagar a la señora Martha Isabel Fandiño Gallego la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de sus cesantías y pagado las mismas, dentro del término concedido para ello por la norma?

8.2.2. En caso de que el anterior interrogante se resuelva de forma afirmativa, si, ¿la sanción moratoria que resulte a favor de la señora Martha Isabel Fandiño Gallego debe ser con cargo a los recursos propios de la Secretaría de Educación de Bogotá y la Fiduprevisora S.A. o del FNPSM?

8.3. TESIS QUE RESUELVEN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

8.3.1. TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE

Afirma que es procedente el pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 del 2006, a partir de la fecha que debía hacerse el reconocimiento y pago de las cesantías y hasta el momento en que se hizo efectivo el pago,

12 Fls. 199-202 (Fiduprevisora), 203-206 (Demandante) y 207-210 (Bogotá D.C)

reconocimiento y pago de las cesantías y hasta el momento en que se hizo efectivo el pago,

12 Fls. 199-202 (Fiduprevisora), 203-206 (Demandante) y 207-210 (Bogotá D.C) 13 Fls. 211-220Expediente: 11001-33-35-012-2017-00021-01 Página 6 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha Isabel Fandiño Gallego Demandado: Nación – MEN – FNPSM al no haber proferido la demandada el acto administrativo, y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley.

8.3.2. TESIS DE LA PARTE ACCIONADA

Tanto el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación, como la Fiduprevisora S.A., consideran que es con los recursos del FNPSM que se deben pagar las prestaciones económicas que se reconocen a los docentes, incluida la sanción moratoria, y no con los recursos de la fiduciaria o del ente territorial, como lo ordenó el juez de instancia.

8.3.3. TESIS DEL JUZGADO DE INSTANCIA

Accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado que la parte accionada superó el término establecido en la norma a efectos de reconocer y pagar el auxilio de cesantías de los servidores públicos; en atención a ello, condenó a la Fiduprevisora S.A. y al Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación, a pagar a la actora con sus propios recursos, un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación.

8.3.4. TESIS DE LA SALA

al Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación, a pagar a la actora con sus propios recursos, un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación.

8.3.4. TESIS DE LA SALA

Se CONFIRMARÁ parcialmente la decisión de primera instancia de acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que la actora tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, debido a que la demandada no profirió el acto administrativo de reconocimiento de sus cesantías y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley. Sin embargo, MODIFICARÁ la parte resolutiva de la sentencia, con el objeto de aclarar que el pago de la sanción moratoria ordenada en este asunto debe realizarse en su totalidad con cargo a los recursos del FNPSM, en consecuencia, revocará la orden de pago dada a la entidad territorial y a la fiduciaria.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 9.1. El 9 de diciembre de 2013, la docente Martha Isabel Fandiño Gallego solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Documental: - Se extrae de la Resolución No. 2163 de 27 de marzo de 2014

(fl.4-5). 9.2. Con la Resolución No. 2163 de 27 de marzo de 2014, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la suma de $16.716.433, por concepto de cesantía parcial a favor de la demandante, teniendo en cuenta el régimen anualizado de

el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la suma de $16.716.433, por concepto de cesantía parcial a favor de la demandante, teniendo en cuenta el régimen anualizado de dicha prestación. El acto administrativo fue notificado a la parte actora el 31 de marzo de 2014.

Documental: - Copia del acto administrativo señalado (fl. 4-5). - Copia del acta de notificación (fl. 6). 9.3. El 19 de mayo de 2014, el FNPSM pagó a la demandante el auxilio de cesantías a través de la entidad bancaria BBVA.

Documental: Certificación expedida por Fiduprevisora S.A. (fl. 7). 9.4. El 30 de septiembre de 2014, la señora Martha Isabel Fandiño Gallego solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de las cesantías, sin que se haya dado respuesta por parte de la entidad.

Documental: - Copia de la mencionada solicitud (fl. 12).Expediente: 11001-33-35-012-2017-00021-01 Página 7 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha Isabel Fandiño Gallego

Demandado: Nación – MEN – FNPSM

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

10.1. Régimen legal de las cesantías de los docentes

La Ley 91 de 1989 creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos fondos son administrados por una

10.1. Régimen legal de las cesantías de los docentes

La Ley 91 de 1989 creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos fondos son administrados por una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, para lo cual el Gobierno nacional debe suscribir un contrato de fiducia mercantil14; su principal objetivo es reconocer y pagar las prestaciones de los docentes afiliados15.

En lo atinente al auxilio de cesantías, previó el régimen retroactivo para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y el anualizado para aquellos vinculados con posteriori