TA CUN - 11001-33-35-012-2017-00113-01-(23-03-2022)-1

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001 33 35 012 2017 00324 01

Demandante: EDER CÁRDENAS ESPAÑA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto po r el demandante, contra la sentencia proferida el ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, D.C. que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

1.1.1 Pretensiones.

El señor Eder Cárdenas España acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de

El señor Eder Cárdenas España acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 4722 de 24 de noviembre de 2016, dictada por la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, a través de la cual negó la solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, así como el reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad laboral.

A título de restablecimiento del derecho, pretende, que se ordene al Ministerio de Defensa: i. reconocerle y pagar de “pensión por sanidad o invalidez” en cuantía del “50% mensual de lo equivalente al salario devengado … en calidad de cabo tercero”; ii: reconocerle y pagarPágina 2 de 25

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Demandante: Eder Cárdenas España la indemnización plena o el reajuste de la indemnización, conforme a la disminución de la capacidad médico laboral; iii. que se ordene la indexación de las sumas debidas; iv. el pago de 100 salarios mínimos legales mensuales vigen tes a título de reparación del daño; y iv. se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos dispuesto en el artículo 182 de la Ley 1437 de 2011.

1.1.2 Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

la Ley 1437 de 2011.

1.1.2 Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

a) El señor Eder Cárdenas España prestó sus servicios al Ejército Nacional y al momento de su retiro tenía el grado de cabo tercero. b) El señor Eder Cárdenas España tiene una disminución de la capacidad laboral del 58.19%, que le fue dictaminada por el Dr. Enrique Ayala Pérez, médico cirujano, especialista en Salud Ocupacional y Administración de Salud y Seguridad Social, consultor en peritaje médico laboral y administrativo1. c) Las lesiones que dieron origen a la discapacidad del accionante, esto es, lesión de columna lumbar, luxación recidivante de hombro izquierdo y enfermedad maniaco depresiva son sustancialmente graves, tal es así que no le es posible realizar ninguna actividad laboral. d) El señor Cárdenas España solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, así como el otorgamiento del tratamiento necesario para superar sus padecimientos ; s in embargo, la accionada mediante Resolución núm. 4722 de 24 de noviembre de 2016, negó la petición.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

CONSTITUCIONALES: 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

CONSTITUCIONALES: 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución

Política.

LEGALES: artículo 3º numeral 3.5 de Ley 923 de 2004; artículo 2º del Decreto 1157 de 24 de junio de 2014 y artículo 32 del Decreto 4433 de 2004.

El concepto de violación normativa y los cargos de nulidad en contra del acto demandado fue formulado por el apoderado de la parte actora con los siguientes argumentos2.

1 El dictamen fue aportado con la demanda. 2 Folios 56 a 59Página 3 de 25

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Demandante: Eder Cárdenas España

Aduce que para el momento en que se produjo el ingreso del señor Eder Cárdenas España al Ejército Nacional, éste se encontraba en óptimas condiciones de salud, y fue durante la prestación de su servicio cuando se produjo una alteración grave que originó la incapacidad para el desempeño de actividades remuneradas.

Es reiterativo en afirmar que su prohijado sufrió un a notable desmejora en su estado de salud y su calidad de vida mientras se encontraba en el servicio activo de la Institución, empero, las lesiones sufridas no fueron debidamente registradas en el acta por parte de la autoridad militar.

Manifiesta que, si bien es cierto, la entidad accionada reconoció al señor Cárdenas España una indemnización, no lo es menos que ella tuvo lugar sin que hubieren valorado con justicia

autoridad militar.

Manifiesta que, si bien es cierto, la entidad accionada reconoció al señor Cárdenas España una indemnización, no lo es menos que ella tuvo lugar sin que hubieren valorado con justicia la capacidad laboral del accionante; razón por la cual, es procedente el reajuste, ya que, ella debe ser proporcional a la verdadera disminución que sufrió.

Expone además que, de conformidad con el Decreto 1212 de 1990, en el caso de autos, la prescripción que aplica sobre las mesadas pensionales causadas es de cuatro años.

Cita como sustento de sus alegaciones varios pronunciamientos del Consejo Estado.

1.2 Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional contestó la demanda mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones3

Explica que de conformidad con las normas vigentes las autoridades médico laborales están constituidas por la Junta Médico Laboral, la cual es convocada una vez se practique un examen físico y se encuentre n lesiones o afecciones que ocasion en disminución de la capacidad laboral de los uniformados; y por el Tribunal Médico Laboral de Revisión, como máxima autoridad, el cual funge como última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las juntas médico laborales, corporación que podrá aclarar, ratificar, modificar o revocar tales decisiones.

Enfatiza en que el dictamen rendido por el médico Enrique Ayala Pérez, y que fue allegado con el demanda, a través del cual determina una pérdida de la capacidad laboral del 58.19% no puede ser valorado en el presente asunto, por cuanto, el mencionado profesional no es el

con el demanda, a través del cual determina una pérdida de la capacidad laboral del 58.19% no puede ser valorado en el presente asunto, por cuanto, el mencionado profesional no es el llamado a practicar valoraciones médicas de los ex miembros de la Fuerza Pública, ya que dicha facultad le está dada a las autoridades Médico Militares y de Policía.

3 Folios 79 a 84Página 4 de 25

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Demandante: Eder Cárdenas España De conformidad con lo anterior, y siendo que la autoridad competente estableció que la disminución de la capacidad labora l del señor Cárdenas España es apanas del 46.41%. concluye que, no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez pedida.

1.3 Decisión judicial objeto de impugnación.

El Juzgado Doce (12) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia proferida el 8 de octubre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones.

Se refiere en primera medida a las disposiciones legales y especiales que rigen el reconocimiento de la pensión de invalidez, y con fundamento en ellas indica que, para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez , los miembros de la Fuerza Pública requieren demostrar una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio activo, mengua que deberá ser determinada por los organismos competentes previa calificación integral que incluya todos los factores que inciden en ella.

Expone que a efectos de establecer el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del

ocurrida en servicio activo, mengua que deberá ser determinada por los organismos competentes previa calificación integral que incluya todos los factores que inciden en ella.

Expone que a efectos de establecer el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del demandante ese Despacho recepcionó tres dictámenes periciales así: i) el Acta 48780 de 3 de febrero de 2012, emitida por la Junta Médic a Laboral Militar en sede adminis trativa que determinó una pérdida de la capacidad laboral del 46.41%; ii) el dictamen No. 158 de 10 de agosto de 2016 realizado por el doctor Enrique Ayala Pérez, aportado con la demanda y que informa una disminución de la capacidad laboral del 58.19%; y iii) el rendido el 25 de octubre de 2019 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá – Cundinamarca, decretado de oficio, que determinó una pérdida de la capacidad laboral del 33.35%.

Señala que con el dictamen aportado por el demandante con el libelo introductor, se realizaron dos reproches a la decisión que antes había tomado la Junta Médica Militar y en el Acta núm. 48780 de 3 de febrero de 2012, de un lado, se argumentó un presunto error aritmético en la sumatoria total del acumulado de invalidez que, según el médico Enrique Ayala Pérez debió ser de 50.12% y no del 46.41%; y la segunda censura corresponde al diagnóstico de la lesión lumbar que al decir del perito traído por la parte actora debió ser diagnosticada con el numeral 1-062 ordinal b para un índice de lesión de 10 puntos, por cuanto considera existió una afectación funcional.

diagnóstico de la lesión lumbar que al decir del perito traído por la parte actora debió ser diagnosticada con el numeral 1-062 ordinal b para un índice de lesión de 10 puntos, por cuanto considera existió una afectación funcional.

En lo que hace al primer reparo, el juez de primera instancia argumenta que la alegación no tiene asidero; lo anterior es así, en razón a que la diferencia de porcentaje entre uno y otro dictamen residió en que la calificación determinada por el doctor Enrique Ayala Pérez incurrió en dos irregularidades. La primera de ella es que para determinar la disminución laboral (DL) de cada patología, utilizó la edad del actor a la fecha de estructuración, en lugarPágina 5 de 25

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Demandante: Eder Cárdenas España de la edad que éste tenía a la fecha de la valoración, esto es, 32 años, tal como lo indica el artículo 87 del Decreto 94 de 1989 . A lo anterior, dijo debe sumarse que, el médico en mención realizó “una suma aritmética de la disminución laboral (DL) cuando de conformidad con el artículo 88 [del Decreto 94 de 1989] debía aplicar la fórmula de Baltazar, que implica una suma combinada de valor y no una simple suma aritmética”.

Expone que el segundo reproche planteado por la parte contra la valoración de la Junta Médica Militar consistió en la indebida valoración del índice de lesión lumbar del actor, sin embargo, explica que la apreciación que de esta lesión realizó la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca es coincidente con la conclusión a que

embargo, explica que la apreciación que de esta lesión realizó la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca es coincidente con la conclusión a que sobre el punto llegó la entidad accionada en el Acta 48780 de 3 de febrero de 2012, quienes considera que la lesión no generó para el accionante una afectación funcional.

Conforme lo anterior y “dado los errores en los que incurrió el dictamen número 158 de 10 de agosto de 2016 y la falta de prosperidad de los reproches efectuados contra el dictamen de la Junta Médico Militar del año 2012 ”, la primera instancia concluye que no existían fundamentos para ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez pedida y en consecuencia no es procedente la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado.

En lo que hace al reajuste de la indemnización, el a quo argumenta que no es procedente realizar un estudio de fondo sobre la materia, debió a que, la parte actora no solicitó la nulidad de las resoluciones 126878 de 16 de noviembre de 2011 y 141770 de 28 de agosto de 2012, a través de las cuales la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, reconoció la indemnización; actos administrativos que el despacho conoció en razón de la documental allegada junto con los antecedentes administrativos del acto acusado.

1.4 Recurso de apelación

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial del accionante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos4.

Argumenta que, de conformidad con el artículo 226 del Código General del Proceso, el

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial del accionante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos4.

Argumenta que, de conformidad con el artículo 226 del Código General del Proceso, el dictamen de 10 de agosto de 2016 rendido por el médico Enrique Ayala Pérez es el único que reúne la totalidad de los requisitos para su eficacia por tanto debe dársele fuerza probatoria.

Aduce que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando en el proceso judicial concurra un dictamen administrativo y otro pericial, este último desplaza al primero por su especial prevalencia y dada la entidad de la prueba ; esto es así, ya que el rendido en el curso del proceso judicial está revestido de los principios de publicidad y contradicción que garantizan plenamente el debate de las partes, mientras que el concepto

4 Folios 257Página 6 de 25

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Demandante: Eder Cárdenas España médico laboral administrativo carece absolutamente de estos elementos, motivo por el cual, la sentencia que decide el asunto debe acoger e l dictamen allegado como prueba con la demanda.

La parte actora insiste en la pretensión de reajuste de la indemnización en tanto considera que, ella debe estar en consonancia con la real pérdida de capacidad laboral que sufrió el demandante.

Considera que la sentencia de primera instancia incurrió en una vía de hecho por cuanto no se encuentra en consonancia con las pretensiones y hechos probados dentro del asunto; afirmación sobre las cua l, sustenta, además, la infracción a los principios de equidad, congruencia de la sentencia y legalidad.

no se encuentra en consonancia con las pretensiones y hechos probados dentro del asunto; afirmación sobre las cua l, sustenta, además, la infracción a los principios de equidad, congruencia de la sentencia y legalidad.

Considera que al accionante le han sido vulnerados sus derechos a la igualdad ante la ley y la aplicación del principio de favorabilidad, esto pese a las “condiciones de fragilidad, en una situación de debilidad manifiesta, digna de mejor trato, por parte de las distintas autoridades del Estado”.

Afirma que la sentencia de primera instancia incurrió en él desconocimiento del precedente judicial; precedente que dice se encuentra vertido por las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado en las providencias de 11 de marzo de 2004 – Exp. 740-03; 23 de julio de 2009 – Exp. 1925-07; 4 de febrero de 2010 – Exp. 1399-08; 14 de agosto de 2003 – Exp. 2199-01; 23 de septiembre de 1999 - Exp-895-99 y la sentencia de tutela T – 602 de 2009.

Expuestos los argumentos anteriores pide la revocatoria de la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

1.5 Alegatos finales de las partes

Mediante auto de dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), se concedió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que alegaran de conclusión5.

El apoderado del accionante en esencia reiteró los argumentos expuestos en el escrito contentivo del recurso de alzada6.

La entidad accionada alegó de conclusión empero, con su escrito no introdujo al debate

El apoderado del accionante en esencia reiteró los argumentos expuestos en el escrito contentivo del recurso de alzada6.

La entidad accionada alegó de conclusión empero, con su escrito no introdujo al debate argumentos distintos a los ya esbozados con la contestación de la demanda7.

5 Folio 266 6 Folios 270 a 272 7 Folios 273 a 281Página 7 de 25

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Demandante: Eder Cárdenas España El Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

2.3. Problema jurídico.

Vistos los precisos términos de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el Tribunal vislumbra que la alzada tiene por objeto establecer: i) si al señor Eder Cárdenas España le asiste derecho a que, en su condición de cabo tercero retirado del Ejército Nacional, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional le reconozca una pensión de invalidez de conformidad con el parágrafo 2º del numeral 3.5 del artículo 3º de

Nacional, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional le reconozca una pensión de invalidez de conformidad con el parágrafo 2º del numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004 y ii) Si hay lugar al reajuste de la indemnización que le fue pagada por disminución de la capacidad laboral.

Dados los argumentos esbozados por el recurrente, la solución al problema jurídico requiere que esta Corporación establezca de un lado, si el dictamen pericial al que acudió el juez de instancia para decidir el asunto de marras tiene fuerza y valor probatorio y de otra parte, si la decisión que ahora se estudia incurrió en la vulneración del principio de legalidad, equidad, congruencia de la sentencia, derecho a la igualdad y si desconoció el precedente judicial.

Con el objeto de dilucidar los anteriores interrogantes, la Sala se referirá en primera medida al régimen legal para el reconocimiento de la pensión de invalidez a los miembros de la Fuerza Pública y luego realizará el estudio de mérito de las pretensiones de la demanda.

2.3.1 El régimen legal aplicable en materia de pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública.

Sea lo primero señalar que la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, se reguló en principio a través del Decreto 1836 de 1979, normatividad que fijó , como requisito para la pensión dePágina 8 de 25

Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, se reguló en principio a través del Decreto 1836 de 1979, normatividad que fijó , como requisito para la pensión dePágina 8 de 25

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Demandante: Eder Cárdenas España invalidez, la determinación de una incapacidad durante el servicio o por causa y razón del mismo que implicara una pérdida de la capacidad sicofísica, mínima, del 75%8.

Con posterioridad, el Decreto 094 de 1989 9 derogó las disposiciones del Decreto 1836 de

1979. Las normas que entraron en vigencia mantuvieron para los soldados al servicio de las Fuerzas Militares el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral antes regulado, esto es, el (75%), como requisito para acceder a la pensión de invalidez, siempre que ello hubiera ocurrido en vigencia de la prestación del servicio.

De conformidad con el artículo 90 de dicha norma, el monto de la prestación correspondería a: “a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%; y “b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.

La posterior expedición del Decreto 1796 de 2000, no supuso un cambio de la legislación en lo que hace a la pensión de invalidez. En efecto, mantuvo el porcentaje mínimo de

al 95%”.

La posterior expedición del Decreto 1796 de 2000, no supuso un cambio de la legislación en lo que hace a la pensión de invalidez. En efecto, mantuvo el porcentaje mínimo de invalidez en un 75% y los supuestos circunstanciales de origen de la disminución de la capacidad pisco - física; esto es, para el personal de oficiales, suboficiales, age ntes y personal del nivel ejecutivo, las lesiones debieron haberse adquirido durante el servicio así como para el personal vinculado a la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales; mientras que en el caso de los alumnos de las escuelas de formación se exigió que la pérdida de capacidad laboral debía haberse configurado durante el servicio, por causa y razón de este.

Ahora bien, en ejercicio de las facultades constitucionales otorgadas al Congreso de la República en el artículo 150, numeral 19) literal e) de la Carta Política, el 30 de diciembre de 2004 se promulgó la Ley Marco 923 de 200410, que reguló los objetivos y criterios para el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y determinó los elementos mínimos que deben contener y orientar la reglamentación del régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fu erza

8 “ARTÍCULO 62. PENSIÓN INVALIDEZ DE LOS ALUMNOS DE LAS ESCUELAS DE FORMACIÓN. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales, Suboficiales y Agentes de

8 “ARTÍCULO 62. PENSIÓN INVALIDEZ DE LOS ALUMNOS DE LAS ESCUELAS DE FORMACIÓN. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales, Suboficiales y Agentes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, adquiera una incapacidad en actos del servicio y por causa y razón del mismo que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así…”

9 Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional .

10 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformida d con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política».Página 9 de 25

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Demandante: Eder Cárdenas España Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, precepto que en su artículo 3, numeral 3.5

dispone lo siguiente:

“3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en

Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, precepto que en su artículo 3, numeral 3.5 dispone lo siguiente:

“3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminuc ión de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancia s que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será m enor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro”.

Conforme se evidencia, la Ley Marco establece que para el reconocimiento de la pensión de invalidez de miembros de la Fuerza Pública se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: i) que el monto de la referida pensión se liquide de acuerdo con el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral; ii) que la regulación no podía disponer el reconocimiento del derecho con una pérdida de capacidad sicofísica in ferior a 50%; y iii) que para determinar el derecho al reconocimiento y liquidación de dicha pensión, se permite la existencia de criterios diferenciales, dependiendo de las circunstancias en las que se haya originado la pérdida de la capacidad laboral.

En desarrollo de la ley marco en mención , se profirió el Decreto 4433 de 2004, por medio

la existencia de criterios diferenciales, dependiendo de las circunstancias en las que se haya originado la pérdida de la capacidad laboral.

En desarrollo de la ley marco en mención , se profirió el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la que en su artículo 30, respecto al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, dispuso: “ARTÍCULO 30. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto (…)”. Se sigue del precepto normativo en cita que, el derecho al reconocimiento de la pensión

los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto (…)”. Se sigue del precepto normativo en cita que, el derecho al reconocimiento de la pensión surgirá para el uniformado, siempre que la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía dictaminen una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida en servicio activo. Conviene precisar en este punto que la norma antes citada fue objeto de acción de nulidad ante el Consejo de Estado que , en providencia de 28 de febrero de 2013, dictada dentro del expediente No. interno 1238 -07, con ponencia de la doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, dec laró la nulidad parcial del mencionado artículo en tanto establecía que la disminución de la capacidad laboral debía ser igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%). Señaló la Corporación: “De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establecePágina 10 de 25

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Demandante: Eder Cárdenas España que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados

cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 d