TA CUN - 11001-33-35-012-2017-00122-01-(19-04-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-012-2017-00122-01

Demandante: CLARA INÉS BERMÚDEZ FRANCO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Vinculado: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver l os recursos de apelación interpuesto s por la FIDUCIARIA LA PREVISORA (en adelan te FIDUPREVISORA) y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED) contra la sentencia de fecha 23 de enero de 20 20, mediante la cual el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) con el objeto que se declare la existencia y nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición de reconocimiento y pago de una sanción moratoria por el pago tardío de cesantías , que presentó el 13 de octubre de 2016 ante la mencionada entidad.

A título de resta blecimiento del derecho, solicit ó se condene a la entidad accionada a que le reconozca y pague la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día salario por cada día de mora, “ contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía (…) y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

Pidió que se ordene al FOMAG dar cumplimiento al respectivo fallo en los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Solicitó que se condene a la accionada a que reconozca y pague los ajust es de valor a los que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción reclamada, tomando como base el IP C desde la fecha en que se realizó el pago de la cesantía hasta que quede ejecutoriada la respectiva sentencia.

1 Fls 17 al 33.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

fecha en que se realizó el pago de la cesantía hasta que quede ejecutoriada la respectiva sentencia.

1 Fls 17 al 33.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2017-00122-01

DEMANDANTE: CLARA INÉS BERMÚDEZ FRANCO Sentencia de segunda Instancia

Reclamó que se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague los intereses moratorios, a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se realice el pago de la sanción moratoria , y que se condene a la parte procesal pasiva en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

Dijo que solicitó al FOMAG el 25 de septiembre de 2013 el reconocimiento y pago de una cesantía, por lo que dicha entidad tenía plazo para cancelarla hasta el 9 de enero de 2014.

Señaló que por medio de la Resolución No. 8418 del 27 de diciembre de 2013 le fue reconocida la prestación reclamada y que el pago de la prestación se realizó el 26 de febrero de 2014. Así las cosas, transcurrieron 46 días de mora , contados desde los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Aseveró que e l 13 de octubre de 201 6 presentó petición ante la entidad accionada, solicitando el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, la cual no ha sido resuelta, configurándose así un acto presunto

Aseveró que e l 13 de octubre de 201 6 presentó petición ante la entidad accionada, solicitando el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, la cual no ha sido resuelta, configurándose así un acto presunto negativo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Ley 91 de 1989, artículos 5° y 15. • Ley 244 de 1995, artículos 1° y 2°. • Ley 1071 de 2006, artículos 4° y 5°.

Señaló que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el plazo con que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Manifestó que la jurisprudencia ha indicando que no debe superarse los 65 días hábiles para que el FOMAG reconozca y pague las cesantías después de haberse radicado la solicitud; de ser así se genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, hasta cuando se efectúe el pago de la aludida prestación.

Precisó que , de conformidad con lo resuelto, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de abril de 2008 por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01302, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesantías, en los eventos en que no

Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01302, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesantías, en los eventos en que no exista acto de reconocimiento, y la sanción moratoria por el no pago de dicho emolumento se computará desde el día siguiente al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2017-00122-01

DEMANDANTE: CLARA INÉS BERMÚDEZ FRANCO Sentencia de segunda Instancia

II. CONTESTACIÓN

2.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG2

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda indicando que el acto administrativo a solicitud de nulidad no lo profirió, además, el mismo no adolece de vicio alguno que pueda derivar su anulabilidad toda vez que fue expedido en debida forma y con plena observancia de las normas en que debía fundarse.

Dijo que en el evento que las pretensiones de la demanda sean procedentes, la entidad que debe responder por las resultas de la condena es la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por lo que solicitó sea vinculada al presente asunto. Así mismo, pidió que de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 de la Ley 1564 de 2012, se cite a la FIDUPREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), a fin de que se integre debidamente el contradictorio.

Hizo referencias a varias normas sobre las competencias y funciones de

S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), a fin de que se integre debidamente el contradictorio.

Hizo referencias a varias normas sobre las competencias y funciones de MINEDUCACIÓN, el FOMAG y la FIDUPREVISORA para luego indicar que de acuerdo con las disposiciones previstas en el Decreto 2831 de 2005, “ la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales”.

Afirmó que de acuerdo con lo establecido en las Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005 , la entidad llamada a responder por todo aquello relacionado con el reconocimiento de prestaciones sociales de los doce ntes afiliados al FOMAG, es la SED, máxime que es la entidad donde labora la demandante.

Indicó que el Decreto 2831 de 2005 no consagró ninguna sanción por mora en el pago de cesantías, por lo tanto, la penalidad dispuesta en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 no puede aplicarse a los afiliados del FOMAG, “ dado que no puede extenderse caprichosamente su poder punitivo a través de la analogía; (…), [por lo que] es imposible sancionar mi representada como lo pretende la demandante” (sic).

Propuso las excepciones de “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA ”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN CON FUNDAMENTO EN LA LEY ” y

“PRESCRIPCIÓN”.

2.2. SED3

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que

“INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN CON FUNDAMENTO EN LA LEY ” y

“PRESCRIPCIÓN”.

2.2. SED3

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico. Además, dijo que la nulidad pretendida “es una responsabilidad asumida con los recursos provenientes de la entidad pagadora (FIDUPREVISORA)”, a través del reconocimiento que para el efecto realiza el MINEDUCACIÓN – FOMAG, a través de la SED.

2 Fls 44 al 49. 3 Fls 166 al 173.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2017-00122-01

DEMANDANTE: CLARA INÉS BERMÚDEZ FRANCO Sentencia de segunda Instancia

Hizo referencia a varias normas sobre el régimen legal de las prestaciones de los docentes, de su intervención en el trámite de reconocimiento , y a la sentencia del 25 de septiembre de 2017, proferida por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Exp. No. 73001 -23-33-000-2013-00638-01 (1669-15), “ respecto de la entidad q ue debe responder por la sanción moratoria”, que a su juicio es la NACIÓN - MINEDUCACIÓN – FOMAG “con sus propios recursos, y no la entidad territorial”.

Agregó lo siguiente:

Analizada en conjunto la normatividad referida anteriormente, es claro para esta parte que la entidad que represento si bien interviene en la elaboración o

propios recursos, y no la entidad territorial”.

Agregó lo siguiente:

Analizada en conjunto la normatividad referida anteriormente, es claro para esta parte que la entidad que represento si bien interviene en la elaboración o proyección del acto administrativo en este caso del reconocimiento de las cesantías ya sea parciales o definitivas, es el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio quien aprueba el mismo y la Fiduprevisora como administradora de esa cuenta especial y a quien compete el análisis sobre el pago de las cesantías, en esa medida la única intervención que efectúa la entidad territorial llamada a juicio de acuerdo con la Ley anti tr ámites es en la elaboración y remisión del acto administrativo que en últimas es aprobado como en el caso de autos-por el Fondo quien tiene a su cargo el pago de estas prestaciones sociales de los docentes.

Propuso como excepciones la de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR

PASIVA”, “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ACUSADOS ” y “GENÉRICA O

INNOMINADA”.

2.3. FIDUPREVISORA4

Guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA5

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C . mediante sentencia proferida el 23 de enero de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la existencia y nulidad del acto administrativo censurado y, como consecuencia, impuso, entre otras, las siguientes condenas:

TERCERO: CONDENAR A NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN a pagar a la

Declaró la existencia y nulidad del acto administrativo censurado y, como consecuencia, impuso, entre otras, las siguientes condenas:

TERCERO: CONDENAR A NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN a pagar a la señora CLARA INÉS BERMÚDEZ FRANCO, 48 días de sanción mora, equivalentes a CUATRO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO DOS PESOS ($4.339.102). De conformidad con la sentencia de unificación no hay lugar a indexación.

CUARTO: La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO y la FIDUPREVISORA S.A. pagarán con su pecunio a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL el valor DE DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MIL PESOS ($2.169.551) cada una. (sic)

Dijo que la entidad deberá d ar cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, que MINEDUCACIÓN deberá compulsar copias ante los organismos de control a fin de determinar la posible culpa y/o dolo de los funcionarios de la SED y la FIDUPREVISORA que tuvieron a su cargo el trámite de reconocimiento y pago

4 Fls 195 al 196 (Ver acta de Audiencia Inicial). 5 Fls 204 al 210.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2017-00122-01

DEMANDANTE: CLARA INÉS BERMÚDEZ FRANCO Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2017-00122-01

DEMANDANTE: CLARA INÉS BERMÚDEZ FRANCO Sentencia de segunda Instancia

de las cesantías de la demandante. Además, las referidas entidades deberán promover los procesos de repetición en contra de dichos funcionarios.

Negó la condena en costas procesales al considerar que “ el pago de la sanción mora surgió con una providencia judicial. Adicionalmente no se observó temeridad ni mala fe en el trámite del proceso, ni el mismo representó mayor grado de complejidad”.

Para llegar a estas conclusiones, h izo referencia a varias de las reglas establecidas en la S entencia de Unificación del 18 de julio de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, Exp. Interno No. 4961 -2015, sobre el trámite del reconocimiento de cesantías y su correspondiente sanción moratoria.

Señaló que , con fundamento en los principios de lesión enorme y enriquecimiento sin justa causa, la sanción moratoria no debe superar el monto de lo adeudado, “ sin embargo de un estudio sistemático de la legislación, encuentra que existe norma que regula el caso y cuyos presupuestos no pueden ser desconocidos por respeto al principio democrático de separación de poderes” (sic).

Resaltó que en aplicación del principio de igualdad es procedente inaplicar por inconstitucionalidad el precepto contenido en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 , referente que en caso de mora en el pago de cesantías se debe cancelar 1 día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo

por inconstitucionalidad el precepto contenido en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 , referente que en caso de mora en el pago de cesantías se debe cancelar 1 día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la prestación, “pues existe en el régimen privado una limitación de 24 meses que es desconocida por el régimen público sin justificación alguna”.

Afirmó que por ser el presente asunto un caso de “manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad, en aras de preservar la integridad y supremacía constitucional”, limitó la imposición de la sanción moratoria al máximo de 24 meses conforme está regulado en el ordenamiento jurídico laboral privado.

Recalcó que, a través de la sentencia del 26 de agosto de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Exp. No. 1728 -2018, se consideró que MINEDUCACIÓN es responsable de pagar la sanción moratoria. No obstante, partiendo de lo dispuesto en los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, en concordancia con la Ley 91 de 1989 , vinculó al presente asunto a las entidades involucradas a efectos de determinar la tardanza del trámite correspondiente. Al respecto, dispuso:

[E]ste Despacho atendiendo los parámetros fijados por el Consejo de Estado, determinó vincular al proceso al Distrito C apital - Secretaría de Educación y a la Fiduprevisora, en condición de litisconsortes de la parte demanda. La

[E]ste Despacho atendiendo los parámetros fijados por el Consejo de Estado, determinó vincular al proceso al Distrito C apital - Secretaría de Educación y a la Fiduprevisora, en condición de litisconsortes de la parte demanda. La decisión tiene como sustento la existencia de una relación jurídica sustancial en la que todos los vinculados son sujetos pasivos del derecho que se ventila en el proceso, el primero por su condición de empleador, el Distrito por ser delegatario de la función administrativa de expedir el acto de reconocimiento de las cesantías y la Fiduprevisora en virtud del contrato de fiducia para el pago de prestaciones, relación que los convirtió en obligados solidarios (sic).

Indicó que la sanción moratoria de los docentes la cancela MINEDUCACIÓN con sus propios recursos o, en su defecto, la autoridad quien tenga la responsabilidad por el incumplimiento de sus funciones en el reconocimiento y pago de la cesantía, es decir, la SED, en virtud de lo establecido en el artículo6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2017-00122-01

DEMANDANTE: CLARA INÉS BERMÚDEZ FRANCO Sentencia de segunda Instancia

9º de la Ley 91 de 1989. Además, de acuerdo con los artículos 211 superior, 12 de la Ley 489 de 1998, 56 de la Ley 962 del 2005 y 3º del Decreto 2831 de ese año, “es obligación del Distrito responder con su propio pecunio por la sanción que generó la mora en la expedición del acto administrativo de cesantías”.

Aseveró que el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 estableció que la entidad

año, “es obligación del Distrito responder con su propio pecunio por la sanción que generó la mora en la expedición del acto administrativo de cesantías”.

Aseveró que el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 estableció que la entidad pagadora de la cesantía tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles y, en caso de mora, deberá reconocerla y cancelarla de sus propios recursos, un día de salario por cada día de mora hasta cuando se haga efectivo el pago; además, tal obligación quedó consignada en el contrato de fiducia suscrito entre MINEDUCACIÓN y la FIDUPREVISORA.

Resaltó que, aunque la responsabilidad de la SED de manera expresa solo se consagra en la Ley 1955 de 2019, no hay duda que los parámetros que allí se establecen sobre ese aspecto obedecen a los principios de derecho que se expusieron anteriormente.

Manifestó lo siguiente:

Aclarado lo anterior, como quiera que dentro del trámite de reconocimiento y pago de las cesantías intervienen tanto la Secretar ía de Educación Distrital como la Fiduprevisora, y son estas entidades las encargadas del cumplimiento de los términos legales para el efecto, también es a estas entidades a las que se debió dirigir el derecho de petición en el que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora, puesto que la tardanza en el pago se origin ó en su actuar, sin que el Ministerio de Educación Nacional sea el competente para resolver la solicitud, por efecto de la delegación o la contratación. Así las cosas, el derecho de petición con el que se inició la actuación administrativa no debió ser dirigido al Ministerio sino a la Secretar ía de Educación Distrital o a la

resolver la solicitud, por efecto de la delegación o la contratación. Así las cosas, el derecho de petición con el que se inició la actuación administrativa no debió ser dirigido al Ministerio sino a la Secretar ía de Educación Distrital o a la Fiduprevisora, se reitera, pues ellos son los verdaderos responsables de la mora en el pago de las cesantías y quienes deben acudir al pago de la sanción que de ello se genere, sin embargo siguiendo el antecedente jurisprudencial ya mencionado, el Despacho condenar á al Ministerio de Educación, ordenándole a su vez a las entidades vinculadas pagar a su favor lo aquí condenado.

De otra parte, mencionó que no desconoce que en la sentencia – sin radicadodel 26 de agosto de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. William Hernández Gómez, se sostuvo que la correcta interpretación de la sentencia de unificación SUJ-SIIO-012-2018 del 18 de julio de 2018 implica dar aplicación al inciso final del artículo 187 del CPACA, sin embargo, en la parte motiva de esa providencia se dijo lo contrario, es decir, se señaló que al no ser la sanción moratoria un dere cho laboral no es procedente reconocer la indexación , motivo por el cual es viable negarla en el presente asunto.

Agregó como presupuestos probatorios para declarar la sanción moratoria los siguientes:

PETICIÓN DE

CESANTÍAS

RESOLUCIÓN

CESANTÍAS

NOTIFICACIÓN

ACTO DE

CESANTÍAS

PAGO DE

CESANTÍAS

PETICIÓN DE

SANCIÓN

MORATORIA

RESPUESTA

PETICIÓN

SANCIÓN

CESANTÍAS

RESOLUCIÓN

CESANTÍAS

NOTIFICACIÓN

ACTO DE

CESANTÍAS

PAGO DE

CESANTÍAS

PETICIÓN DE

SANCIÓN

MORATORIA

RESPUESTA

PETICIÓN SANCIÓN 25/09/2013 8418 DEL 27/12/2013 13/01/2014 28/02/2014 13/10/2016 SIN RESPUESTA

Dijo que comoquiera que la SED en su contestación de la demanda no hizo referencia al procedimiento de respuesta de la petición de cesantías, y la FIDUPREVISORA guardó silencio al respecto, procedió a definir en equidad el monto que, con su propio pecunio, deberán pagarle a la accionada por la condena que impuso a favor de la parte actora.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2017-00122-01

DEMANDANTE: CLARA INÉS BERMÚDEZ FRANCO Sentencia de segunda Instancia

Señaló que como el acto administrativo de reconocimiento fue proferido y notificado en forma extemporánea, y teniendo en cuenta que la solicitud de cesantías se presentó en vigencia del CPACA, el término para el pago era de 70 días hábiles (15 días para proferir la decisión, 10 días de ejecutoria y 45 días para cancelar la prestación).

Afirmó que toda vez que la petición de reconocimiento y pago de la cesantía se radicó el 25 de septiembre de 2013, a partir del 26 de ese mes y año inició el término de 15 días para efectuar el respectivo otorgamiento , esto, hasta el 17 de septiembre de 2013, por lo que los 10 días de ejecutoria tuvieron lugar entre

término de 15 días para efectuar el respectivo otorgamiento , esto, hasta el 17 de septiembre de 2013, por lo que los 10 días de ejecutoria tuvieron lugar entre el 18 y el 31 de octubre de 2013, y finalmente, desde el 1º de noviembre de 2013 hasta el 9 de enero de 2014 transcurrieron los 45 días para realizar el pago de la prestación.

Resaltó que la mora en el presente asunto se produjo del 10 de enero al 28 de febrero de 2014 , esto es, el equivalente a 48 días por concepto de sanción moratoria, equivalente a $ 4.339.102, de los cuales $ 2.169.551 serán pagados por la SED y el restante, es decir, $2.169.551, por la FIDUPREVISORA. Además, al no superar dicha mora los dos años, no hubo lugar a limitarla.

Advirtió que el derecho al pago de la sanción pretendida se extingue cuando no se reclama dentro de los 3 años siguientes a “ su reconocimiento” (sic), sin embargo, la petición mediante la cual se solicita interrumpe la prescripción siempre y cuando la demanda se presente en un término máximo de 3 años. Al respecto, agregó lo siguiente:

Así las cosas, la moratoria en el pago de las cesantías se causó desde el 10 de enero de 2014, la petición de reconocimiento y pago de la sanción mora fue presentada el 13 de octubre de 2016 (fl 03), con lo que se interrumpió la prescripción, y entre esta última fecha y la presentación de la demanda (26 de abril de 2017) no transcurrieron m ás de tres años, por lo anterior se niega la

prescripción, y entre esta última fecha y la presentación de la demanda (26 de abril de 2017) no transcurrieron m ás de tres años, por lo anterior se niega la excepción de prescripción propuesta por la Secretaría de Educación del Distrito.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

5.1. LA FIDUPREVISORA6

Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad presentó recurso de apelación a fin de que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva de la FIDUPREVISORA y, como consecuencia, se revoque la condena impuesta a esta.

Manifestó que su inconformidad recae frente a la condena que le fue impuesta a la FIDUPREVISORA , toda vez que su actuar está sujeto a un contrato de fiducia; además, cumple toda aquella obligación que le imparte el MINEDUCACIÓN en nombre del patrimonio autónomo.

Hizo referencias a varias normas sobre las competencias y funciones de la FIDUPREVISORA para terminar concluyendo lo siguiente:

De las líneas de argumentación es posible afirmar que, LA FIDUCIARIA FIDUPREVISORA S.A, no está legitimad a en la causa por pasiva y por tanto no es la llamada a responder en el caso sub examine, toda vez que su

6 Fls 211 al 213.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2017-00122-01

DEMANDANTE: CLARA INÉS BERMÚDEZ FRANCO Sentencia de segunda Instancia

competencia se circunscribe a administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y este a su vez es una cuenta especi al de

DEMANDANTE: CLARA INÉS BERMÚDEZ FRANCO Sentencia de segunda Instancia

competencia se circunscribe a administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y este a su vez es una cuenta especi al de la Nación sin personería jurídica consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades reconozcan a su planta de personal docente, en tanto que la Previsora es una simple administradora de recursos, que no está avalada para consentir actos administrativos, máxime cuando en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, su competencia es poner disposición los recursos en la entidad bancaria asignado por el docente, una vez sea notificado el acto administrativo que así lo ordene.

5.2. LA SED7

Dijo que de acuerdo con lo establecido en los artículos 2º, 3º y 15 de la Ley 91 de 1989, en concordancia con la Ley 812 de 2003, es claro que si bien interviene en la elaboración o proyecto del acto administrativo de reconocimiento de la cesantía, es el FOMAG quien aprueba el mismo y la FIDUPREVISORA quien paga la prestación.

Señaló que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Exp. No. 73001-23-33-000-2013-00638-01 (1689 -15), mediante la sentencia del 25 de septiembre de 2017, indicó que la entidad que debe responder por la sanción moratoria es la “ Nación – Ministerio de Educación Nacional, con cargo a los recursos del citado fondo”, es decir, el FOMAG.

septiembre de 2017, indicó que la entidad que debe responder por la sanción moratoria es la “ Nación – Ministerio de Educación Nacional, con cargo a los recursos del citado fondo”, es decir, el FOMAG.

Expuso que el anterior criterio jurisprudencial fue reiterado por esa misma Corporación Judicial en providencia del 16 de agosto de 2018, Rad. 2016-123701, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, y a través de la sentencia de unificación CESUJ-SII-012-2018 del 28 de julio de 2018.

En cuanto al argumento del A quo sobre la aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual utilizó para negar la “excepción propuesta”, expuso que olvidó lo establecido en los parágrafos y en especial el transitorio, el cual previó que la sanción moratoria causada a diciembre de 2019, estarán a cargo del FOMAG y no de la SED.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

5.1. PARTE DEMANDANTE 8

Hizo referencia a apartes de los argumentos fácticos y jurídicos que expuso en la demanda, y a sendas normas y sentencias sobre la prescripción

Afirmó que en el presente asunto es claro que se causó la sanción moratoria consagrada en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, esto es, entre el 9 de enero y el 26 de febrero de 2014 , motivo por el cual la “ demandada deberá pagar un día de salario por cada día de retardo , que en este caso son equiva lentes a 46 días”

Expuso las normas que regulan la condena en costas e hizo alusión a algunas

un día de salario por cada día de retardo , que en este caso son equiva lentes a 46 días”

Expuso las normas que regulan la condena en costas e hizo alusión a algunas sentencias sobre el tema. Argumentó que en este caso no existe causal para imponer condena en costas al demandante y solicita “se realice la valoración

7 Fls 254 reverso al 257. 8 Fls 238 reverso al 341.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2017-00122-01

DEMANDANTE: CLARA INÉS BERMÚDEZ FRANCO Sentencia de segunda Instancia

frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales. Pues se debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso”.

5.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG9

Solicitó se nieguen todas y cada una de las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se absuelva a la demandada.

Precisó que mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 se creó al FOMAG, y se ordenó al Gobierno Nacional suscribir un contrato de fiducia mercantil , el cual se celebró con la FIDUPREVISORA , protocolizado mediante la Escritura Pública 0083 del 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 del Círculo de Bogotá D.C.

Resaltó que el actuar de la FIDUPREVISORA tiene sustento en las obligaciones contractuales que se desprenden del mencionado contrato , junto con aquellos deberes previstos en el artículo 1234 del Código de Comercio.

Resaltó que el actuar de la FIDUPREVISORA tiene sustento en las obligaciones contractuales que se desprenden del mencionado contrato , junto con aquellos deberes previstos en el artículo 1234 del Código de Comercio.

Dijo que la sentencia de unificación SU -336 de 2017, proferida por la H. Corte Constitucional, y la sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 2018, expedida por del H. Consejo de Estado , han sido diversas respecto a la posición que inicialmente sostenía la entidad sobre la sanción moratoria que se le impone al FOMAG. “Al respecto, las altas Cortes determinaron que la sanción por mora sí es aplicable al pago de cesantías [de los docentes] (…), a pesar que no esté previsto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005 ”, no obstante, desconocieron los problemas operativos que las secretarías territoriales tienen al momento de dar cumplimiento a los términos de proyección de las resoluciones de reconocimiento de prestaciones sociales.

Manifestó que el Decreto 1272 de 2