TA CUN - 11001-33-35-012-2017-00186-01-(10-05-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / SANCIÓN MORATORIA – El FOMAG incurrió en mora en el pago de la prestación a partir del 17 de enero de 2014, 70 días posteriores a la petición de reconocimiento y hasta el 9 de abril de 2014, día anterior al pago / EXCLUSIÓN – Son los recursos del FOMAG los que deben atender el pago de la sanción moratoria y de otro lado se revocará el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, con el objeto de excluir a la Secretaría de Educación de Bogotá y a la Fiduciaria la Previsora S.A., de la obligación que allí le fue impuesta.

Problema jurídico: ¿Establecer si el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación de Bogotá y la Fiduciaria la Previsora S.A. se encuentran obligados a concurrir con sus propios recursos en el pago de la sanción moratoria, concedida en favor de la señora por el juez de primera instancia?

Tesis: “(…) Descendiendo al sub exámine, se tiene que la señora (…) prestó sus servicios como docente oficial de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, relación laboral con fundamento en la cual, a través de petición radicada el 2 de octubre de 2013, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas ante el FOMAG (…) Las cesantías parciales fueron reconocidas por el FOMAG mediante Resolución núm. 8333 del 26 de diciembre de 2013 (…) y pagadas hasta el 10 de

FOMAG (…) Las cesantías parciales fueron reconocidas por el FOMAG mediante Resolución núm. 8333 del 26 de diciembre de 2013 (…) y pagadas hasta el 10 de abril de 2014 (…) Conforme lo anterior, el a-quo concluyó que, de acuerdo con las subreglas de interpretación normativa expuestas por el Consejo de Estado en sentencia CE-SUJ-SII-004 de 2016 (…) el FOMAG incurrió en mora en el pago de la prestación a partir del 17 de enero de 2014 (70 días posteriores a la petición de reconocimiento) (…) y hasta el 9 de abril de 2014, día anterior al pago. (…) Visto lo anterior, ordenó reconocer a favor de la demandante un día de salario por cada día de retardo, entre el 17 de enero de 2014 y el 9 de abril de 2014, con cargo a los recursos del Ministerio de Educación Nacional, de la Secretaría de Educación de Bogotá y de Fiduciaria la Previsora S.A. (…) Sin embargo, dicha decisión, esto es, la de afectar los recursos del Ministerio de Educación Nacional, de la Secretaría de Educación de Bogotá y de Fiduciaria la Previsora S.A., no se ajusta a la tesis expuesta por esta Subsección, según la cual, y vista la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso, son los recursos del FOMAG aquellos con los que se deberá atender el pago de la sanción moratoria. (…) Así las cosas, se hace necesario modificar el numeral tercero, en tanto condenó únicamente al Ministerio de Educación Nacional, con el fin de aclarar que son los recursos del FOMAG los que deben atender el pago de la sanción moratoria; y de otro lado se revocará el

necesario modificar el numeral tercero, en tanto condenó únicamente al Ministerio de Educación Nacional, con el fin de aclarar que son los recursos del FOMAG los que deben atender el pago de la sanción moratoria; y de otro lado se revocará el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, con el objeto de excluir a la Secretaría de Educación de Bogotá y a la Fiduciaria la Previsora S.A., de la obligación que allí le fue impuesta. (…) Costas en segunda instancia (…) Para finalizar, y de acuerdo con el contenido del artículo 188 del C.P.A.C.A. y el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. la Sala se abstendrá de condenar en costa s en esta instancia en razón a que no se encuentran probadas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia C862/06; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 7300123-33000-2014-00580-01; Sección Segunda, Auto 0800123-33-000-2015-0009701(4300-16), may. 22/2019. C. P. Carmelo Perdo mo Cuéter; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 27 de marzo de 2007, IJ 2000-2513, Dr. Jesús María Lemos Bustamante; Sección Segunda, Subsección A, 26 de agosto de 2019, 68001 23 33 000 2016 00406 01, 1728 -2018, M.P. William Hernández Gómez; Sección

Lemos Bustamante; Sección Segunda, Subsección A, 26 de agosto de 2019, 68001 23 33 000 2016 00406 01, 1728 -2018, M.P. William Hernández Gómez; Sección Segunda, Subsección A, 17 de octubre de 2019, 08001-23-31-0002011-00803-01, 3129-15, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; Sección Segunda, Subsección “B”, 28 de marzo de 2019, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 680001 23 33 000 201600495 -01 (2804-18); Sección Segunda, Subsección “B”, 30 de enero de 2020, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 730.01 23 33 000 2014 00366 01 (1385-15).

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Decreto 1272 de 2018; Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social

(Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-012-2017-00186-01

Accionante: MARÍA ELDA GUZMÁN DÍAZ

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A.

Medio de

control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ________________________________________________________________________

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales el conocimiento par a emitir sentencia de segunda instancia en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la Fiduciaria La Previsora S.A. y la Secretaría de Educación de Bogotá, contra la sentencia proferida el seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Doce ( 12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

La demandante acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin que se declare la existencia del acto ficto o presunto configurado el 28 de febrero de 2017 , con ocasión de la falta de respuesta a la petición

restablecimiento del derecho, con el fin que se declare la existencia del acto ficto o presunto configurado el 28 de febrero de 2017 , con ocasión de la falta de respuesta a la petición radicada el día 28 de noviembre de 2016, ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías.

Solicita declarar la nulidad del acto ficto a través del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías.

A título de restablecimiento del derecho solicita el pago de la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el día siguiente al cumplimiento de los setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud de liquidaci ón y pago de las cesantías parciales, y hasta cuando se hizo efectivo el pago por parte de laRadicación: 11001-33-35-012-2017-00186-01

Demandante: María Elda Guzmán Díaz

2 entidad demandada; sumas que dice, deben ser indexadas teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor.

Requirió que se condene a la demandada al pago de intereses moratorios y al cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

1.- Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera:

1. Indica que en al momento de la demanda la demandante prestaba sus servicios como docente oficial de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, relación laboral con fundamento en la

1. Indica que en al momento de la demanda la demandante prestaba sus servicios como docente oficial de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, relación laboral con fundamento en la cual, a través de petición radicada el 2 de octubre de 2013, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (En adelante

FOMAG).

2. Señala que las cesantías parciales fueron reconocidas por el FOMAG mediante Resolución núm. 8333 del 26 de diciembre de 2013, y pagadas hasta el 10 de abril de 2014.

3. Sostiene que a través de petición elevada el 28 de noviembre de 2016, solicitó ante el FOMAG el reconocimiento de una sanción moratoria con fundamento en la tardanza en el pago de la prestación.

4. Advierte que transcurrieron más de 3 meses sin que la entidad diera respuesta a la petición.

2.- Normas violadas y concepto de la violación.

Consideró como vulneradas las siguientes disposiciones:

LEGALES: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1988, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículos 4 y 5 de la Ley 71 de 2006.

Manifiesta que de acuerdo con el contenido del artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

las cesantías definitivas o parciales, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

A su turno, el artículo 5º ibídem, prevé que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales de l servidor público, para cancelar esta prestación social.

Señaló que, en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su pago, para lo cual solo basta con acreditar la no cancelación dentro del término previsto en ese artículo.Radicación: 11001-33-35-012-2017-00186-01

Demandante: María Elda Guzmán Díaz

3 Advirtió que en su caso, el término 70 días hábiles previsto en la normativa para realizar el pago de las cesantías, feneció el día 16 de enero de 2014, empero, el pago de la prestación tuvo lugar el 10 de abril de 2014.

3.- Contestación de la demanda.

Una vez notificado el auto que admitió la demanda, la Secretaría de Educación de Bogotá, nombró apoderado, y procedió a dar contestación en escrito obrante a folios 133-146, en donde se opuso a todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda de

nombró apoderado, y procedió a dar contestación en escrito obrante a folios 133-146, en donde se opuso a todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos:

Afirmó que el Decreto 2831 de 2005 previó la gestión que estaba a cargo de las Secretarías de Educación, respecto de las prestaciones sociales de los docentes, y en la que s e determinó que quien es el responsable del pago es el FOMAG, pues las secretari as de educación territoriales son solo intermediarios.

Indica que el H. Consejo de Estado ya se pronunció sobre la entidad responsable de pagar la sanción moratoria, que no es otra que el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por lo tanto, si bien la Secretaría de Educación de Bogotá interviene en la elaboración del acto administrativo, lo cierto es que es el FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A., quien aprueba el contenido del acto y gira los recursos, luego es esa entidad quien de be responder por el pago de la sanción moratoria.

Propuso los siguientes medios exceptivos: falta de legitimación en la causa por pasiva, legalidad de los actos acusados y genérica.

Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A., guardaron silencio frente a los hechos y las pretensiones contenidas en la demanda.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) , accedió a las pretensiones de la demanda,

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) , accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a las siguientes consideraciones:

Como sustento de la decisión, el a-quo realiza un estudio de las normas que regulan el régimen de pago de cesantías a los docentes y las sanciones por sobre pasar los términos de cancelación, dentro de las que se destaca las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Así mismo realiza un estudio de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en cuant o a este aspecto se refiere.

Señala que cuando el acto que reconoce las cesantías no se paga dentro del término previsto en la ley, se causa la sanción moratoria luego de transcurridos 70 días desde la fecha en que se radicó la solicitud de reconocimiento de la prestación, y correspon de a 1 día de salario por cada día de retardo.Radicación: 11001-33-35-012-2017-00186-01

Demandante: María Elda Guzmán Díaz

4 Explicó que, en el asunto bajo estudio, según se observa del contenido de la Resolución núm. 8333 del 26 de diciembre de 2013 , la petición de reconocimiento de las cesantías tuvo lugar el 2 de octubre de 2013, razón por la cual, la entidad accionada tenía a partir de allí 70 días para proceder al reconocimiento de la prestación, plazo que venció el 16 de enero de 2014, y solo hasta el día 10 de abril de 2014 se realizó el pago, luego se debe

allí 70 días para proceder al reconocimiento de la prestación, plazo que venció el 16 de enero de 2014, y solo hasta el día 10 de abril de 2014 se realizó el pago, luego se debe cancelar la sanción moratoria por el período comprendido entre el 17 de enero de 2014 y el 9 de abril de 2014.

Ahora bien, el a-quo consideró que si bien la entidad llamada a responder por el pago de la sanción moratoria es el FOMAG, también lo es que las entidades que intervinieron en el proceso (Secretaría de Educación de Bogotá y Fiduprevisora S.A.), son responsables por su tardanza en el reconocimiento de las cesantías, luego tienen que responder solidariamente por el pago de la sanción moratoria.

Conforme a lo expuesto el fallador de primera instancia declaró la existencia del acto ficto y lo declaró nulo, y en consecuencia condenó solidariamente al Ministerio de Educación Nacional, a la Fiduprevisora S.A. y a la Secretaría de Educación de Bogotá, a pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a la demandante.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la Secretaría de Educación de Bogotá presentó recurso de apelación en los siguientes términos (fl. 186-190):

Indica que si bien la Secretaría de Educación de Bogotá interviene en la elaboración o proyección del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, lo cierto es que el FOMAG es quien tiene la potestad de aprobarlo o modificarlo, y la Fiduprevisora S.A., como administradora de la cuenta especial del FOMAG, es quien gira los recursos pa ra el pago

FOMAG es quien tiene la potestad de aprobarlo o modificarlo, y la Fiduprevisora S.A., como administradora de la cuenta especial del FOMAG, es quien gira los recursos pa ra el pago de las cesantías. En este entendido, la entidad territorial solo sirve de mediad or entre el docente y el FOMAG para el reconocimiento y pago de la prestación, pero no tiene a su cargo el pago de las prestaciones de los docentes.

Advierte que el H. Consejo de Estado ya se pronunció sobre la entidad responsable de pagar la sanción moratoria, que no es otra que el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Conforme lo anterior solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda.

Por su parte, el apoderado de la Fiduciaria La Previsora S.A. , presentó recurso de apelación en nombre de esa entidad, en los siguientes términos (fl. 191-193):

Expuso que, atendiendo lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, la Nación - Ministerio de Educación Nacional celebró contrato de fiducia mercantil de administración y pag o de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Explicó que, en virtud del mencionado negocio jurídico, el cual está contenido en la escritura pública No. 083 de 21 de junio de 1990, la Fiduprevisora S.A. actúa única y exclusivamenteRadicación: 11001-33-35-012-2017-00186-01

Demandante: María Elda Guzmán Díaz

5 como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, esto es, en cumplimiento de las

Demandante: María Elda Guzmán Díaz

5 como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, esto es, en cumplimiento de las obligaciones contractuales que se deprenden del mencionado contrato, por tal motivo aclara que los recursos administrativos provenientes del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, si bien es cierto, son recursos públicos, su disponibilidad depende y se condiciona a las instrucciones del fideicomitente.

Indicó que los bienes fideicomitidos, no son de propiedad del fideicomitente. Así mismo, fue enfática en señalar que, atendiendo lo dispuesto en el artículo 1233 del Código de Comercio para todos los efectos, existe una separación patrimonial entre los fondos recibidos por una fiduciaria, con los activos propios de la entidad fiduciaria, por lo que de ninguna m anera, una medida que afecte bienes que hacen parte del fideicomiso puede ser trasladada a los recursos de quien los administra o del fideicomitente.

Afirmó que, el juez de primera instancia incurre en error al ordenar el pago de la sanción moratoria de manera solidaria al Ministerio de Educación y la Fiduprevisora, toda vez q ue la obligación se encuentra a cargo del FOMAG.

Conforme lo anterior solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Mediante auto del dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que alegaran de conclusión (fl. 251).

Mediante auto del dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que alegaran de conclusión (fl. 251).

El apoderado de la Fiduciaria La Previsora S.A., presentó escrito de alegatos en nombre de esa entidad (fl. 220-227), en el que solicita sea revocada la sentencia de primera instancia, en razón a que esa entidad no es la encargada de realizar el pago de la sanción moratoria de las cesantías.

Por su parte la Secretaría de Educación de Bogotá presentó escrito de alegatos (fl. 232236), en el que en esencia reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Finalmente, el demandante guardó silencio, y el Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el presente proceso se debate la legalidad del acto ficto o presunto configurado el 28 de febrero de 2017, con ocasión de la falta de respuesta a la petición radicada el día 28 de noviembre de 2016, ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio , a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías.

5.1.- Sobre la competencia y los límites de la segunda instancia

Prevé el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que autoriza el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que el juez de segunda instancia solamente po dráRadicación: 11001-33-35-012-2017-00186-01

Demandante: María Elda Guzmán Díaz

6

el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que el juez de segunda instancia solamente po dráRadicación: 11001-33-35-012-2017-00186-01

Demandante: María Elda Guzmán Díaz

6 pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Así las cosas, la Sala procederá a estudiar los argumentos planteados por la apoderada de la Secretaría de Educación de Bogotá y la Fiduciaria La Previsora S.A., en los recursos de apelación.

5.2.- Problema jurídico

El problema jurídico por resolver por esta Sala se contrae a establecer si el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación de Bogotá y la Fiduciaria la Previsora S.A. se encuentran obligados a concurrir con sus propios recursos en el pago de la sanción moratoria, concedida en favor de la señora María Elda Guzmán Díaz por el juez de primera instancia.

5.3.- Para resolver

Considera la Sala que, para resolver la controversia planteada, se hace necesario efectuar un recuento normativo de las disposiciones que regulan el sistema educativo, con el fin de establecer quién tiene la responsabilidad de atender con sus recursos, el pago de la sanción moratoria reclamada por la demandante.

Respecto de la obligación del pago de la sanción moratoria

Conviene recordar que mediante la Ley 91 de 1989 (modificada parcialmente po r la Ley 812 de 2003), el legislador creó el FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, con

Conviene recordar que mediante la Ley 91 de 1989 (modificada parcialmente po r la Ley 812 de 2003), el legislador creó el FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. Entre los objetivos del citado Fondo se encuentran el de: “(…) Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)”.

La norma en comentó agrupó en un mismo cuerpo normativo el régimen prestacional y el régimen de seguridad social de los docentes oficiales, quienes, a partir del 01 de enero de 1990, debían vincularse obligatoriamente al FOMAG, que sería el encargado de pagar sus prestaciones, excepto las señaladas en el parágrafo 2º del artículo 15 ejusdem.

Ahora bien, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, “(…) los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial (…)”, y como otros empleados públicos, se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantía, que para el caso del magisterio se rig e por lo establecido en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que diferencia ent re docentes que se benefician del régimen de cesantías retroactivas, y aquellos a quienes les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

En todo caso, se trate del régimen anualizado o retroactivo, corresponde al FOMAG liquidar

es aplicable el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

En todo caso, se trate del régimen anualizado o retroactivo, corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes ofici ales, labor que, en virtud de la garantía de “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9Radicación: 11001-33-35-012-2017-00186-01

Demandante: María Elda Guzmán Díaz

7 ejusdem, es desarrollada por las secretarías de educación de los entes territoriales. Así fue dispuesto en el Decreto 3752 de 2003 “por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989, y la Ley 962 de 2005, art. 56.

Entre tanto, el pago efectivo de las prestaciones reconocidas es efectuado a través de una sociedad fiduciaria que administra los recursos, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A., empresa con quien la Nación - Ministerio de Educación Nacional, en virtud de las disposiciones del artículo 3º de la Ley 91 de 1989, suscribió el contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública 083 de 21 de junio de 1990, modificado entre otros, por la escritura No. 1588 27 de diciembre de 2018.

Así pues, siguiendo el contenido de las normas que gobiernan el reconocimiento y pago de

escritura No. 1588 27 de diciembre de 2018.

Así pues, siguiendo el contenido de las normas que gobiernan el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, surge palmario que la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene a su cargo el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, las que son pagadas por el FOMAG.

Para tales efectos, las secretarías de educación de los entes territoriales en las que el docente prestó sus servicios, tienen a su cargo la elaboración y suscripción de la resolución de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, previa aprobación de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio del FOMAG1.

Ahora bien, en materia de sanción moratoria, el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, tiene dicho que “en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo…”

Conforme lo anterior, y si en tratándose de los docentes, el obligado al pago de las cesantías es el FOMAG, surge palmario que será también con cargo a ese fondo que deberá cancelarse la sanción por mora, surgida con ocasión del retardo en el pago de l a mencionada prestación; sin que su naturaleza de cuenta especial – patrimonio autónomo, constituya óbice para asumir la responsabilidad que la normatividad le impuso, y traslad e la obligación al fideicomitente y fiduciario.

mencionada prestación; sin que su naturaleza de cuenta especial – patrimonio autónomo, constituya óbice para asumir la responsabilidad que la normatividad le impuso, y traslad e la obligación al fideicomitente y fiduciario.

Así también lo entendió el ejecutivo a señalar en el artículo 2.4.4.2.3.2.28. del Decreto 1272 de 2018 que “(…) el pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”.

Sobre el tema que ocupa la atención de la Sala se pronunció el H. Consejo de Estado quien

1 “(“…”) Decreto 2831 de 2005. Artículo 3º. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo es tablecido en el artículo 3º de la ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: (“…”) 4.- Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encarg ada del manejo y administración de los recursos del Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que adicion en o

Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que adicion en o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. (“…”)”Radicación: 11001-33-35-012-2017-00186-01

Demandante: María Elda Guzmán Díaz

8 señaló2:

“(…) ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de l os docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como p asa a explicarse:

Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

• Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4.º los requisitos de afiliación del personal docente de las

• Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4.º los requisitos de afiliación