TA CUN - 11001-33-35-012-2017-00272-01-(30-07-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – El demandante es docente oficial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su derecho pensional debe ser liquidado con el 75% del salario promedio devengado en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, teniendo en cuenta lo previsto por la Ley 33 de 1985, conforme los fac tores señalados en el artículo 1,º de la Ley 62 de 1985, y aquellos contemplados en ot ras normas que por disposición expresa tengan incidencia pensional, como es el cas o de la bonificación mensual cuya inclusión resulta procedente / PRESCRIPCIÓN - Hay lugar a declarar la prescripción, el derecho a la pensión de jubilación del demandante se hizo efectivo a partir del 26 de marzo de 2014, fecha de adquisición del estatus pensional, y el actor interpuso el medio de control de nulidad y restable cimiento de derecho el 18 de agosto de 2017, entre una y otra actuación trascurr ieron más de 3 años, se deben declarar prescritas las mesadas causadas con antelación al 18 de agosto de 2014.

Problema jurídico: Determinar si, ¿el señor (…), al ser docente oficial vincu lado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que la pensión de jubilación le sea reliquidada en el 75% de todos l os factores salariales devengados en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, con la prima especial y la prima de navidad?

de jubilación le sea reliquidada en el 75% de todos l os factores salariales devengados en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, con la prima especial y la prima de navidad?

Extracto: “(…) contrario a lo afirmado por el apelante en el re curso de apelación, en el presente asunto sí resulta vinculante y obligatorio el pr ecedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 (…) pues en la mencionada providencia se estableció que la misma tendrí a efectos retrospectivos, razón por la cual las reglas allí fijadas se deben acoger “e n todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias”, garantizando así la seguridad jurídica y la prevalencia del principio fundamental de seguridad social. Por tanto, no resulta de recibo el argumento del accionante en el sentido de que este asunto se debe resolver atendiendo al pre cedente vigente al momento de adquirir el estatus y al de la presentación de la dema nda. (…) revisada la información anterior se observa que la entidad demandada tuvo en cue nta para la liquidación de la pensión del demandante la asignación básica y la prima de vacaciones, sin incluir la prima especial, la prima de servicios, la bonificación decreto y l a prima de navidad. (…) Es necesario indicar en cuanto a la prima de vacaciones que esta fue reconocida por parte del FNPSM al momento del reconocimiento pensional, y ello n o fue objeto de controversia en el presente asunto, pues la parte demandante solicitó la inclusión de aquellos factores no tenidos en cuenta por la entidad; luego entonces, no es posible afectar el derecho

FNPSM al momento del reconocimiento pensional, y ello n o fue objeto de controversia en el presente asunto, pues la parte demandante solicitó la inclusión de aquellos factores no tenidos en cuenta por la entidad; luego entonces, no es posible afectar el derecho reconocido y en tal medida, debe mantenerse incólume el acto administrativo que otorgó la pensión de jubilación con la inclusión de dicho emolum ento. (…) le asistió razón a la entidad y al juzgado de instancia al no incluir la prim a de servicios, pues no fue enlistada en los artículos 3.º de la Ley 33 de 1985 y 1.º de la L ey 62 de 1985; aunado a lo anterior, el legislador no le otorgó incidencia pensional en el artículo 5.º del Decreto 1545 de 2013; Lo mismo ocurre con la prima especial y la prima de navid ad, pues tampoco fueron enlistadas en los artículos 3.º de la Ley 33 de 1985 y 1.º de la Ley 62 de 1985 como factores a incluir en la pensión de jubilación, y aunado a ello , sobre estos no se encuentra demostrado que se hubiesen realizado deducciones para pensión. (…) sí se debe incluir la bonificación mensual creada por el artículo 1.º del Decr eto 1566 de 2014, pues el mencionado precepto le concedió naturaleza salarial y di spuso que sobre ella se debían hacer aportes obligatorios de conformidad con la legislaci ón vigente. (…) el ente de previsión debe realizar los descuentos por aportes a pensión respecto del factor salarial que aquí se ordena incluir siempre que no haya sido obj eto de la deducción legal, por el tiempo que lo devengó, de conformidad con la normativi dad vigente al momento en que

previsión debe realizar los descuentos por aportes a pensión respecto del factor salarial que aquí se ordena incluir siempre que no haya sido obj eto de la deducción legal, por el tiempo que lo devengó, de conformidad con la normativi dad vigente al momento en que debió efectuarse el aporte y únicamente en la proporción que le correspondía al demandante en su condición de trabajador. (…) Dichos descu entos por aportes deberán ser indexados a fin de evitar el desequilibrio financiero en el que entraría el ente de previsión, pues estaría obligado a sufragar una pensión a favor del accionantedebidamente indexada, en tanto que los aportes a pensión que permitirían la sostenibilidad de la misma estarían devaluados si no se ordena su reajust e, y en aras igualmente de salvaguardar lo dispuesto en el artículo 48 de la Constit ución Política. (…) hay lugar a declarar la prescripción en este asunto, por cuanto el der echo a la pensión de jubilación del demandante se hizo efectivo a partir del 26 de marzo de 2014, fecha de adquisición del estatus pensional, y el actor interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho el 18 de agosto de 2017 (…) por lo que es cla ro, que entre una y otra actuación trascurrieron más de tres (3) años, por lo que se deben d eclarar prescritas las mesadas causadas con antelación al 18 de agosto de 2014, lo anter ior al ser un mandato legal en virtud de lo previsto en los artículos 41 del Decreto 313 5 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. (...) Se debe confirmar la decisión de primer a instancia que accedió a las

virtud de lo previsto en los artículos 41 del Decreto 313 5 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. (...) Se debe confirmar la decisión de primer a instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que el demandante es docente oficial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, su derecho pensional debe ser liquidado con el 75% del salario pr omedio devengado en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, teniendo en cuenta lo previsto por la Ley 33 de 1985, conforme los factores señalados en el artículo 1,º de la Ley 62 de 1985, y aquellos contemplados en otras normas que por disposición expresa tengan incidencia pensional, como es el caso de la bonificación mensual cuya inclusión resulta procedente. (…) La confirmación será parcial en cuanto se precisará la o rden dada a título de restablecimiento del derecho, y se declarará la prescripci ón de las mesadas correspondientes (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, S Plena, Sent . 201200143, agos.28/2018. MP César Palomino Cortés; S Plena , Sent. 2006-07509 (0112-09), Agto.4/2010. MP Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sec. Segunda, Sent. 201500569-01, abr.

25/2019. M.P César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 91 de 1989; Ley

25/2019. M.P César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; Ley 37 de 1933; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Decreto 2709 de 1994; Ley 100 de 1993; Decreto 1566 de 2014; Ley 797 de 2003; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-35-012-2017-00272-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alirio Melo Chavarro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor Alirio Melo Chavarro en ejercicio del medio de control de nulidad y

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor Alirio Melo Chavarro en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda1 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional (MEN)– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM, con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 La declaración de nulidad parcial de la Resolución No. 5416 de 25 de agosto de 2014, mediante la cual le fue reconocida la pensión de jubilación.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2 Reliquidar la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición pensional, y sin demostrar el retiro definitivo del servicio.

2.3 Liquidar y pagar las diferencias entre las mesadas que efectivamente le han venido pagando y las que se deben cancelar de conformidad con la reliquidación pretendida, a partir de la adquisición del estatus pensional, debidamente actualizadas.

2.4 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, pagar los intereses moratorios correspondientes, y condenar en costas a la entidad demandada.

1 Fls. 13-24Expediente: 11001-33-35-012-2017-00272-01 Página 2 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

a la entidad demandada.

1 Fls. 13-24Expediente: 11001-33-35-012-2017-00272-01 Página 2 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Alirio Melo Chavarro

Demandado: Nación – MEN – FNPSM

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 El demandante nació el 26 de marzo de 1959 y ha prestado sus servicios al MEN como docente oficial a partir del 22 de abril de 1988.

3.2 A través de petición radicada el 9 de mayo de 2014, el actor solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá el reconocimiento de la pensión de jubilación, por haber adquirido el estatus pensional.

3.3 El FNPSM dio contestación al anterior pedimento mediante la Resolución No. 5416 de 25 de agosto de 2014, a través de la cual reconoció la pensión vitalicia de jubilación del accionante, con efectividad a partir del 27 de marzo de 2014 y en una cuantía de $2.072.074, equivalente al 75% del promedio de salarios devengados en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factores la asignación básica y la prima de vacaciones.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El FNPSM presentó contestación de la demanda de manera extemporánea, habida consideración que el término de traslado fenecía el 24 de agosto de 2018 y radicó el escrito de contestación el 31 del mismo mes y año3.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

consideración que el término de traslado fenecía el 24 de agosto de 2018 y radicó el escrito de contestación el 31 del mismo mes y año3.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia dictada en audiencia inicial celebrada el dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019)4, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, analizó la normatividad aplicable al accionante, concluyendo que la pensión de jubilación debía ser reconocida y liquidada en atención a las Leyes 33 y 62 de 1985, considerando exclusivamente los factores taxativamente enlistados en la segunda de las normas mencionadas, tal como lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Descendiendo al caso concreto, encontró acreditado que mediante la Resolución No. 5416 de 25 de agosto de 2014 el FNPSM le reconoció la pensión de jubilación al accionante en el 75% de la asignación básica y la prima de vacaciones devengadas en el último año de servicios, y que durante ese mismo lapso el demandante percibió además de los incluidos en la prestación, los denominados bonificación decreto, prima especial, prima de servicios y prima de navidad.

Ante tal panorama fáctico, el juzgado de instancia concluyó que: (i) no había lugar a incluir la prima especial, la de servicios y la de navidad, al no encontrarse enlistadas en la Ley 62 de 1985 y, (ii) que se debía incluir la bonificación mensual establecida por el Decreto 1566

la prima especial, la de servicios y la de navidad, al no encontrarse enlistadas en la Ley 62 de 1985 y, (ii) que se debía incluir la bonificación mensual establecida por el Decreto 1566 de 2014, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 1.º ibídem, constituye factor salarial para todos los efectos legales.

2 Fls. 14 3 Fls. 31-38 4 Fls. 62-66Expediente: 11001-33-35-012-2017-00272-01 Página 3 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Alirio Melo Chavarro Demandado: Nación – MEN – FNPSM En cuanto a la prima de vacaciones, indicó que como la misma fue reconocida por parte de la entidad al momento del reconocimiento pensional y no fue objeto de controversia en el presente asunto, pues el demandante solicitó la inclusión de aquellos factores no tenidos en cuenta por la entidad, luego entonces, no era posible afectar el derecho reconocido y en tal medida, debía mantenerse incólume el acto administrativo en tal sentido.

Por tal razón, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho condenó al FNPSM a reliquidar la pensión de jubilación del demandante incluyendo como factor salarial para efectos pensionales la bonificación mensual que establece el Decreto 1566 de 2014.

Adicionalmente, ordenó a la entidad demandada pagar las diferencias causadas entre los valores que habían sido pagados y lo que dejó de percibir el accionante por la no inclusión de la bonificación mensual, debiendo efectuar las deducciones sobre el elemento incluido por toda la vida laboral, siempre y cuando no haya sido objeto de aportes, todo lo anterior

valores que habían sido pagados y lo que dejó de percibir el accionante por la no inclusión de la bonificación mensual, debiendo efectuar las deducciones sobre el elemento incluido por toda la vida laboral, siempre y cuando no haya sido objeto de aportes, todo lo anterior debidamente indexado; finalmente, se abstuvo de imponer condena en costas de primera instancia.

6. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso el recurso de apelación 5 contra la decisión de primera instancia, con el objeto que se acceda a la inclusión de la prima especial y la prima de navidad, devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Como argumento principal para sustentar la alzada, indicó que el actor consolidó el derecho a la pensión el 26 de marzo de 2014 y la demanda la radicó el 18 de agosto de 2017, fecha anterior a que se profiriera la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 2019, razón por la cual no puede ser aplicada al presente asunto, pues vulnera el principio fundamental a la seguridad jurídica si se hace de manera retrospectiva.

En tal sentido, afirmó que se debe acudir a la sentencia de 4 de agosto de 2010 para analizar el derecho pensional del demandante, al ser aquella que se encontraba vigente cuando adquirió el derecho a la pensión y que permitía incluir la totalidad de factores salariales devengados.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

7.1 El proceso fue radicado en esta corporación el día 10 de octubre de 20196, y mediante providencia de 23 de octubre del mismo año7 se admitió el recurso de apelación impetrado.

7.1 El proceso fue radicado en esta corporación el día 10 de octubre de 20196, y mediante providencia de 23 de octubre del mismo año7 se admitió el recurso de apelación impetrado.

7.2 Posteriormente, mediante auto de 6 de noviembre de 2019 8 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y subsiguientemente y, por igual término, al Ministerio Público para que emitiera concepto, sin embargo, ningún sujeto procesal hizo uso del mismo.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1 Competencia

5 Fls. 67-70 6 Fl. 75 7 Fl. 77 8 Fl. 82Expediente: 11001-33-35-012-2017-00272-01 Página 4 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Alirio Melo Chavarro

Demandado: Nación – MEN – FNPSM

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

8.2 Cuestión previa

De entrada se advierte que esta providencia acogerá el criterio mayoritario de esta sala de decisión, del cual se ha apartado abiertamente el suscrito magistrado sustanciador, quien considera que de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación de los

considera que de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 son aquellos sobre los cuales se hayan efectuados los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, o cualquier otra norma que por disposición expresa les conceda incidencia pensional.

Por tal motivo, si bien se dicta la presente sentencia acogiendo el criterio de la sala, al final de la misma se consignará el correspondiente salvamento de voto tal como se ha efectuado por el ponente en otras oportunidades.

8.3 Problema jurídico planteado

Corresponde a la sala determinar si, ¿el señor Alirio Melo Chavarro, al ser docente oficial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que la pensión de jubilación le sea reliquidada en el 75% de todos los factores salariales devengados en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es , con la prima especial y la prima de navidad?

8.4 Tesis que resuelven el problema jurídico planteado

8.4.1 Tesis de la parte demandante

Considera que, como el actor consolidó el derecho a la pensión el 26 de marzo de 2014 y que la demanda se radicó el 18 de agosto de 2017, siendo ambas fechas anteriores a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 2019, esta no puede ser aplicada al presente asunto, pues vulnera el principio fundamental a la seguridad jurídica, y por tanto,

sentencia de unificación del Consejo de Estado de 2019, esta no puede ser aplicada al presente asunto, pues vulnera el principio fundamental a la seguridad jurídica, y por tanto, conforme a la sentencia de 4 de agosto de 2010 es posible incluir la totalidad de factores salariales devengados.

8.4.2 Tesis del juzgado de instancia

Accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al excluir la prima especial y la prima de navidad, al no encontrarlas enlistadas en la Ley 62 de 1985, e incluir la bonificación mensual por ostentar carácter pensional, de conformidad con el artículo 1.º del Decreto 1566 de 2014.

8.4.3 Tesis de la sala

Se debe confirmar la decisión de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que el demandante es docente oficial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, su derechoExpediente: 11001-33-35-012-2017-00272-01 Página 5 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Alirio Melo Chavarro Demandado: Nación – MEN – FNPSM pensional debe ser liquidado con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta lo previsto por la Ley 33 de 1985, conforme los factores señalados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y aquellos contemplados en otras normas que por disposición expresa tengan incidencia pensional, como es el caso de la bonificación decreto cuya inclusión resulta procedente.

La confirmación será parcial en cuanto se precisará la orden dada a título de

que por disposición expresa tengan incidencia pensional, como es el caso de la bonificación decreto cuya inclusión resulta procedente.

La confirmación será parcial en cuanto se precisará la orden dada a título de restablecimiento del derecho.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 9.1 El accionante nació el 26 de marzo de 1959 y ha laborado al servicio público docente desde el 22 de abril de 1988. Para el 26 de marzo de 2014 contaba con un total de 7.608 días de servicios, que equivalen a 20 años y 10 meses.

Documentales: - Copia de la cédula de ciudadanía (Fl. 2) - Formato único para la expedición de certificado de historia laboral (Fls. 9-12) 9.2 Mediante la Resolución No. 5416 de 25 de agosto de 2014, el FNPSM reconoció la pensión de jubilación al demandante, en cuantía equivalente al 75% de la asignación básica y la prima de vacaciones devengadas durante el año anterior a la adquisición del estatus, efectiva a partir del 27 de marzo de 2014.

Documental: Copia del acto administrativo (Fls. 3-5) 9.3 Durante el año de servicios anterior a la adquisición del estatus de pensionado, comprendido entre el 27 de marzo de 2013 y el 26 de marzo de 2014 , el demandante devengó los factores de: asignación básica, prima especial, prima de servicios, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad.

Documental: Formato único para la expedición de

devengó los factores de: asignación básica, prima especial, prima de servicios, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad.

Documental: Formato único para la expedición de certificados de salarios (Fl. 910)

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE A LOS

DOCENTES

10.1 Régimen pensional de los docentes

Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo el cual debe analizarse el caso concreto. Para tales efectos, se tiene que la Ley 812 de 2003 en el artículo 81 estableció que: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. Ahora bien, la norma vigente con antelación a la expedición de la Ley 812 de 2003, es la Ley 91 de 1989 que en materia pensional dispuso:

“Artículo 15 . A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando

mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguiráExpediente: 11001-33-35-012-2017-00272-01 Página 6 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Alirio Melo Chavarro Demandado: Nación – MEN – FNPSM reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la

Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

En tal razón, los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. Por su parte, la Ley 33 de 1985 en el artículo

promedio del último año de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. Por su parte, la Ley 33 de 1985 en el artículo 1.º estableció el derecho a la pensión para los empleados oficiales que hayan laborado veinte (20) años continuos o discontinuos, así:

“Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”.

A su vez, el artículo 3.º ibídem estableció la base de liquidación de la prestación pensional en los siguientes términos:

“Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”

La anterior disposición fue modificada por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, en el sentido de agregar, además de los ya establecidos, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación.Expediente: 11001-33-35-012-2017-00272-01 Página 7 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Alirio Melo Chavarro Demandado: Nación – MEN – FNPSM 10.2 Factores a incluir en la liquidación de la prestación pensional de los docentes

Mediante sentencia de unificación proferida por la sala plena del máximo órgano de lo contencioso administrativo el 28 de agosto de 2018 9, la citada corporación rectificó la posición asumida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 10, en relación con los criterios interpretativos planteados respecto de la aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, a efectos de precisar el periodo de liquidación del IBL y los factores a tener en cuenta para establecerlo.

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, a efectos de precisar el periodo de liquidación del IBL y los factores a tener en cuenta para establecerlo.

En la mencionada providencia, el Consejo de Estado precisó que la regla y la primera subregla allí establecidas: “(…) no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.” . En efecto, es menester recordar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al FNPSM.

No obstante, el Consejo de Estado en dicha providencia fijó una segunda subregla sobre los factores salariale