TA CUN - 11001-33-35-012-2017-00274-01-(16-07-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – UGPP / RECONOCIMIENTO PENSIÓN POST MORTEM – No era posible que se ordenara el reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem a favor del señor (…) en aplicación del principio de favorabilidad, pues para el momento de su fallecimiento en el ordenamiento jurídico existía una disposición que regulaba el derecho a la pensión de jubilación de los empleados públicos, la Ley 33 de 1985, no existía duda sobre la disposición jurídica aplicable al caso en estudio / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – La demandante no tiene derecho a acceder a la pensión en los términos del Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, regímenes respecto de los cuales la entidad accionada se pronunció y el fallador de primera instancia hizo mención, los derechos prestacionales causados con la muerte del señor (…) se consolidaron en vigencia de la Ley 33 de 1985 y la Ley 12 de 1975, que exigía como requisito mínimo contar con 20 años de servicios públicos, y como no acreditó su cumplimiento no es viable su reconocimiento, tampoco, es viable entrar a analizar la existencia de la relación de pareja y sus pruebas.

Problema jurídico: ¿Determinar sí le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la pensión post mortem a favor del señor (…), y en consecuencia la sustitución de la misma a la demandante en calidad de cónyuge supérstite, en los

Problema jurídico: ¿Determinar sí le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la pensión post mortem a favor del señor (…), y en consecuencia la sustitución de la misma a la demandante en calidad de cónyuge supérstite, en los términos señalados en la Ley 12 de 1975 y Ley 33 de 1985, y en caso negativo, si es procedente el reconocimiento en aplicación del criterio auxiliar de equidad como lo solicitó la parte actora o en virtud del principio de favorabilidad como lo realizó el juez de primera instancia, estableciendo para ello cual es la norma respecto de la cual debe realizarse el análisis para cada uno de los casos?

Extracto: “(…) la demandante no tiene derecho a acceder a la pensión en los términos del Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, regímenes respecto de los cuales la entidad accionada se pronunció y el fallador de primera instancia hizo mención (…) los derechos prestacionales causados con la muerte del señor (…) se consolidaron en vigencia de la Ley 33 de 1985 y la Ley 12 de 1975, que exigía como requisito mínimo contar con veinte (20) años de servicios públicos, y como no acreditó su cumplimiento no es viable su reconocimiento, así como tampoco, es viable entrar a analizar la existencia de la relación de pareja y sus pruebas (…) no era posible que se ordenara el reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem a favor del señor (…) en aplicación del principio de favorabilidad, pues para el momento de su fallecimiento en el ordenamiento jurídico existía una disposición que regulaba el derecho a la pensión de jubilación de los empleados

mortem a favor del señor (…) en aplicación del principio de favorabilidad, pues para el momento de su fallecimiento en el ordenamiento jurídico existía una disposición que regulaba el derecho a la pensión de jubilación de los empleados públicos (…) la Ley 33 de 1985, por lo que no existía duda sobre la disposición jurídica aplicable al caso en estudio. (…) para la Sala existen elementos que permiten establecer que la decisión recurrida tiene su origen en el, pues expuso los argumentos según los cuales consideró procedente conceder la prestación dentro de su concepción de justicia, como lo son su condición de mujer en el contexto del año 1987, su condición de sujeto de especial protección en razón a su edad, y lo que denominó omisión legislativa en lo relacionado con la pensión de sobrevivientes, la cual se enmarcó en la diferencia existente en el régimen aplicable al señor (…) (Ley 33 de 1985) y el régimen del sector privado ( Decreto 3041 de 1966). (…) no se encuentra un argumento suficiente que hiciera viable el reconocimiento de la prestación en aplicación del criterio auxiliar de equidad, tal y como se exige en estos casos, pero principalmente encuentra la Sala que no constituye un criterio mayoritario de la Corporación en asuntos como el que nos ocupa, sino que por el contrario se aparta de la tesis sostenida hasta el momento, según la cual el análisis del caso debe realizarse a la luz de la norma vigente y aplicable al momento del fallecimiento. (...) no resultan suficientes para apartarse de la línea adoptada por esta Corporación y la línea del máximo tribunal

según la cual el análisis del caso debe realizarse a la luz de la norma vigente y aplicable al momento del fallecimiento. (...) no resultan suficientes para apartarse de la línea adoptada por esta Corporación y la línea del máximo tribunal contencioso administrativo, pues no puede perderse de vista que el enfoque diferencial y la perspectiva de género aplica en los casos en los que la discriminación de género hace referencia a que no se otorga igual valor enExpediente: 11001-33-35-012-2017-00274-01 derechos, responsabilidades y oportunidades a los hombres y mujeres, por el solo hecho de ser mujer, y se les pone en desventaja en relación con el hombre, impidiendo gravemente el goce de sus derechos y libertades, y por tanto, exige por parte del juez una argumentación jurídica basada en los lineamientos internacionales y nacionales sobre la materia. (…) no se comparten los argumentos de la sentencia recurrida, pues la negativa en el reconocimiento de la pensión post mortem a favor del señor (…) y en consecuencia, la sustitución de la misma a la señora (…) en calidad de cónyuge supérstite, no radica en su condición de mujer y menos aún se dio un trato diferencial en la norma para ser considerada beneficiaria de la prestación (Ley 12 de 1975), en tanto los argumentos en los que se fundamentó la negativa de la entidad accionada radican

considerada beneficiaria de la prestación (Ley 12 de 1975), en tanto los argumentos en los que se fundamentó la negativa de la entidad accionada radican en el incumplimiento de los requisitos exigidos en la norma aplicable y vigente al momento del fallecimiento para acceder a la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985), y de esa forma ser esta sustituible. (…) aunque la demandante (…) en la actualidad cuenta con setenta y siete años de edad, y por ello es considerada una persona de la tercera edad, dicha situación por sí sola no hace procedente el reconocimiento de la prestación en desconocimiento de los presupuestos exigidos en la norma. (…) Entonces la decisión adoptada en primera instancia no resulta acertada, pues se encuentra que en el presente caso el análisis efectuado en virtud del criterio de equidad no es procedente, no solo porque no se está frente a un caso de omisión legislativa, pues quedó probado que para la fecha del fallecimiento existía norma especial que regulaba el derecho a la pensión de jubilación y a sustituirla, así como tampoco que existe duda interpretativa o una interpretación excesivamente rigurosa de la norma, pues de acuerdo a los argumentos expuestos, la Sala no puede pasar por alto los requisitos establecidos por el legislador para acceder al derecho, menos bajo un criterio subjetivo como resulta reconocer la prestación sin fundamento normativo, como se hizo en la sentencia recurrida, o peor aun calculando en porcentaje el tiempo de servicio prestado, pues ello conduce al interrogante de cuál sería el porcentaje mínimo necesario para dar aplicación al criterio de equidad, que resultaría en todo caso

sentencia recurrida, o peor aun calculando en porcentaje el tiempo de servicio prestado, pues ello conduce al interrogante de cuál sería el porcentaje mínimo necesario para dar aplicación al criterio de equidad, que resultaría en todo caso una extralimitación del operador judicial y que podría conllevar a la vulneración del derecho a la igualdad en asuntos como el presente. (…) En conclusión, teniendo en cuenta que en el caso en estudio se estableció que el señor (…) no tiene derecho al reconocimiento de la pensión post mortem consagrada en la Ley 33 de 1985, y a que no es procedente ordenar su reconocimiento en virtud del principio de favorabilidad, retrospectividad de la norma y el criterio auxiliar de equidad, es claro que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. (…) De modo que se debe revocar la sentencia proferida en audiencia de juzgamiento del 28 de febrero de 2020 por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias T-525 de 2017; T-084 de 2017 ; T-088 de 2018; Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09; Sentencia de Unificación 25 de abril de 2013, Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. 76001233100020070161101 (1605-09); 1° de marzo de 2018, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Actor: Libia Eucaris Arias Muñoz, Contra:

Vergara Quintero, No. 76001233100020070161101 (1605-09); 1° de marzo de 2018, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Actor: Libia Eucaris Arias Muñoz, Contra: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, radicado No. 17000123-33-000-2013-00604-01 (3713-2014); 26 de julio de 2018, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Actor: María Eugenia Sandoval Sandoval, Contra: UGPP, No. 68001-23-33-000-2013-00427-01 (2171-14); Sección Segunda. 7 de abril de 2016, 2013-00022, Dr. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: Ley 12 de 1975; Ley 33 de 1985; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 71 de 1988; Decreto 758 de 1990; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Código Sustantivo del Trabajo; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.Expediente: 11001-33-35-012-2017-00274-01

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021) Expediente: 11001-33-35-012-2017-00274-01

Demandante: Aleida María Buitrago Giraldo

Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Expediente: 11001-33-35-012-2017-00274-01

Demandante: Aleida María Buitrago Giraldo

Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Controversia: Reconocimiento pensión post-mortem

Oralidad Sentencia Segunda Instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida en audiencia de juzgamiento del 28 de febrero de 2020 por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Aleida María Buitrago Giraldo en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, para solicitar lo siguiente1: 1 Ff. 86 a 88.Expediente: 11001-33-35-012-2017-00274-01 - La declaratoria de nulidad de la Resolución No. UGM 042096 del 10 de abril de 2012 por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”, hoy la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, negó el reconocimiento de la

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante en calidad de cónyuge supérstite. - La declaratoria de nulidad de la Resolución No. UGM 055838 del 13 de septiembre de 2012 por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”, hoy la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” resolvió el recurso de reposición en contra de la Resolución No. UGM 042096 del 10 de abril de 2012 confirmándola en todas sus partes. - La declaratoria de nulidad de la Resolución No. RDP 013381 del 30 de marzo de 2017 por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante en calidad de cónyuge supérstite. - La declaratoria de nulidad de la Resolución No. RDP 019683 del 12 de mayo de 2017 por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” resolvió el recurso de reposición en contra de la Resolución No. RDP 013381 del 30 de marzo de 2017 confirmándola en todas sus partes.

y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” resolvió el recurso de reposición en contra de la Resolución No. RDP 013381 del 30 de marzo de 2017 confirmándola en todas sus partes. - La declaratoria de nulidad de la Resolución No. RDP 024752 del 13 de junio de 2017 por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” resolvió el recurso de apelación en contra de la Resolución No. RDP 013381 del 30 de marzo de 2017 confirmándola en todas sus partes. - Como consecuencia de lo anterior y a título y restablecimiento del derecho solicitó se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, a reconocer la pensión post mortem en calidad de cónyuge sobreviviente del señor Oscar Giraldo Rodas, efectiva a partir del 23 de septiembre de 1987.Expediente: 11001-33-35-012-2017-00274-01 - Solicitó se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios en los términos señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a la indexación de la primera mesada pensional, al pago de las costas y agencias en derecho y al cumplimiento de la sentencia en los términos del C.P.A.C.A. 1.2. Hechos Para fundamentar las anteriores pretensiones, relató2: - El señor Oscar Giraldo Rodas prestó sus servicios públicos durante 19 años, 8

1.2. Hechos Para fundamentar las anteriores pretensiones, relató2: - El señor Oscar Giraldo Rodas prestó sus servicios públicos durante 19 años, 8 meses y 2 días, de la siguiente forma: en el Ministerio de Defensa, desde el 15 de febrero de 1960 al 1° de marzo de 1963, en el Departamento de Caldas, desde el 25 de abril de 1966 al 31 de enero de 1967 y en la Administración Postal Nacional - ADPOSTAL, desde el 13 de febrero de 1967 al 23 de agosto de 1981. - El señor Oscar Giraldo Rodas contrajo matrimonio con la señora Aleida María Buitrago Giraldo el 5 de agosto de 1967, y convivieron de forma ininterrumpida hasta su fallecimiento. - El señor Oscar Giraldo Rodas falleció el 24 de septiembre de 1987. - La demandante Aleida María Buitrago Giraldo presentó solicitud de reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de jubilación post mortem ante CAPRECOM, la cual mediante la Resolución No. 1137 del 22 de mayo de 2009 remitió la solicitud por competencia a la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”, hoy la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”. - La Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”, hoy la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” mediante la Resolución No. UGM 042096 del 10 de abril de 2012 negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante

Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” mediante la Resolución No. UGM 042096 del 10 de abril de 2012 negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante en calidad de cónyuge supérstite. - Mediante la Resolución No. UGM 055838 del 13 de septiembre de 2012 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”, hoy la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la 2 Ff.Expediente: 11001-33-35-012-2017-00274-01 Protección Social “UGPP”, se resolvió el recurso de reposición en contra de la Resolución No. UGM 042096 del 10 de abril de 2012 confirmándola en todas sus partes. - La demandante Aleida María Buitrago Giraldo presentó nuevamente solicitud de reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de jubilación post mortem, la cual fue resuelta a través de la Resolución RDP 013381 del 30 de marzo de 2017 por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante en calidad de cónyuge supérstite. - Inconforme con la anterior decisión, interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones Nos. RDP

calidad de cónyuge supérstite. - Inconforme con la anterior decisión, interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones Nos. RDP 019683 del 12 de mayo de 2017 y RDP 024752 del 13 de junio de 2017 por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” confirmando en todas sus partes la Resolución RDP 013381 del 30 de marzo de 2017. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 13, 48, 53, 230 y 288 de la Constitución Política, la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 19933. Para exponer el concepto de violación, señaló que el señor Oscar Giraldo Rodas falleció el 24 de septiembre de 1987 cuando contaba con 46 años de edad y 19 años, 8 meses y 2 días de servicios públicos, acreditando así un 98.36 % del tiempo requerido para acceder a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985. Como el fallecimiento ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le fue negada la sustitución pensional a la demandante en calidad de cónyuge sobreviviente, aduciendo que no acreditó veinte años de servicios públicos o 1.028 semanas de cotización, razón por la cual solicitó se de aplicación al criterio auxiliar de equidad para conceder el reconocimiento de la pensión post

públicos o 1.028 semanas de cotización, razón por la cual solicitó se de aplicación al criterio auxiliar de equidad para conceder el reconocimiento de la pensión post mortem, y la consecuente sustitución pensional a favor de la demandante. 3 Ff. 2 a 5.Expediente: 11001-33-35-012-2017-00274-01 En cuanto a la aplicación al criterio auxiliar de equidad trajo a colación el pronunciamiento del Consejo de Estado con radicado interno No. 0328-2014, en el que se concedió la pensión de jubilación post mortem al servidor perteneciente a la Policía Nacional, en los términos del Decreto 2063 de 1984, que falleció con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no había completado la totalidad del tiempo exigido. En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la prestación, sostuvo que es aplicable la sentencia de unificación con referencia 4683-2013 y la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para efectos del reconocimiento y pago de los intereses moratorios causados por la negativa en el reconocimiento de la prestación.

2. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” 4 contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones.

Argumentó que la norma aplicable al caso en estudio es la Ley 12 de 1975, pues

Parafiscales de la Protección Social “UGPP” 4 contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones. Argumentó que la norma aplicable al caso en estudio es la Ley 12 de 1975, pues era la que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante, la cual estableció que el cónyuge supérstite o compañero(a) permanente de un trabajador particular o público, como sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación si el trabajador falleciere antes de cumplir la edad cronológica para adquirir derecho a la prestación, y la Ley 33 de 1985 consagró como requisitos para acceder a la pensión de vejez acreditar veinte años continuos o discontinuos de servicios y cincuenta y cinco años de edad. Por otro lado, no es aplicable el Decreto 758 de 1990 para reconocer la prestación solicitada, pues no cumple las exigencias requeridas para ser beneficiario de dicho régimen especial contempladas en el artículo 1°, pues no se encontraba afiliado al Instituto de los Seguros Sociales y no acreditó los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues falleció con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada norma. 4 Ff. 130 a 134.Expediente: 11001-33-35-012-2017-00274-01 En cuanto al principio de la condición más beneficiosa señaló que este no puede ser entendido como aquel que permite aplicar cualquier norma que le resulte más favorable al trabajador, que para el caso del causante se predica sobre la Ley 12 de 1975, la aplicación del Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, las cuales

ser entendido como aquel que permite aplicar cualquier norma que le resulte más favorable al trabajador, que para el caso del causante se predica sobre la Ley 12 de 1975, la aplicación del Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, las cuales regularon asuntos distintos, con posterioridad a la ocurrencia del fallecimiento y respecto de los cuales no cumple los requisitos allí exigidos. Finalmente, propuso como excepciones de fondo las siguientes que denominó: (i) cobro de lo no debido, (ii) buena fe, (iii) prescripción, (iv) compensación, y (v) genérica.

3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante proferida en audiencia de juzgamiento del 28 de febrero de 2020 5 resolvió acceder a las pretensiones de la demanda.

Luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en concreto, indicó que el señor Oscar Giraldo Rodas falleció el 24 de septiembre de 1987, fecha para la cual contaba con 19 años, 8 meses y 2 días de servicios en entidades públicas, equivalentes a 1.011 semanas de cotización, esto dado que dio aplicación a la condición más favorable, pues las Resoluciones Nos. UGM 042096 de 2012 y UGM 055838 de 2012 señalaron que ese era el tiempo total de servicios, mientras que en los demás actos la entidad accionada indicó que correspondía a 19 años, 2 meses y 2 días, por lo que prestó sus servicios en un equivalente al 98.3 %.

servicios, mientras que en los demás actos la entidad accionada indicó que correspondía a 19 años, 2 meses y 2 días, por lo que prestó sus servicios en un equivalente al 98.3 %. Manifestó que la norma aplicable a la situación jurídica del señor Oscar Giraldo Rodas es la Ley 33 de 1985, la cual exige para el reconocimiento de la pensión de jubilación veinte años de servicios públicos y cincuenta y cinco años de edad, y como quiera que no acreditó el tiempo de servicios exigido pues laboró durante 19 años, 8 meses y 2 días en entidades públicas, no es procedente el reconocimiento de la prestación, así como tampoco la sustitución de esta en los términos exigidos en la Ley 12 de 1975. Sin embargo, en criterio del fallador de primera instancia la situación de la demandante debe ser contrastada no bajo la óptica exegética de la Ley 12 de 5 Ff. 129 a 137.Expediente: 11001-33-35-012-2017-00274-01 1975, sino a través de los principios de la Constitución Política de 1991, como lo son el rol de la mujer y su protección, la condición de vulnerabilidad manifiesta por su avanzada edad, totalidad de las semanas cotizadas y la omisión legislativa frente a la pensión de sobrevivientes. Refirió que la demandante nació el 6 de mayo de 1944, por lo que para el momento de proferir la decisión recurrida contaba con 75 años de edad, es decir, es una persona de la tercera edad objeto de especial protección constitucional, y

momento de proferir la decisión recurrida contaba con 75 años de edad, es decir, es una persona de la tercera edad objeto de especial protección constitucional, y que contrajo matrimonio con el señor Oscar Giraldo Rodas el 5 de agosto de 1967, relación de la que nacieron dos hijos Javier Giraldo Buitrago y Hanry (sic) Mauricio Giraldo Buitrago 6, que convivieron bajo el mismo techo de forma permanente e interrumpida hasta el fallecimiento y que en el proceso no se probó que la actora percibiera ingreso alguno como empleada dependiente o independiente. Sostuvo que para 1987 era evidente la desprotección y el trato desigual en cuanto al acceso a la pensión de sobrevivientes, pues para el sector privado existía regulación más favorable contenida en el Decreto 3041 de 1966, el cual exigía solamente 150 semanas de cotización dentro de los últimos 6 años anteriores a la invalidez o la muerte, de las cuales 75 podían ser acreditadas durante los últimos 3 años para que los beneficiarios pudieran acceder a la prestación. En consecuencia, dando aplicación al criterio adoptado por el Consejo de Estado en sentencia del 3 de marzo de 2015 (2012-00772), y en aplicación del principio de favorabilidad, declaró la nulidad de los actos acusados, y ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem a favor del señor Oscar Giraldo Rodas en los términos de la Ley 6 de 1945, es decir, en un 75 % de los factores salariales devengados entre el 7 de abril de 1983 al 6 de abril de 1984, pues las reglas de la sentencia de unificación no son aplicables en el presente caso.

factores salariales devengados entre el 7 de abril de 1983 al 6 de abril de 1984, pues las reglas de la sentencia de unificación no son aplicables en el presente caso. Frente a la indexación de la primera mesada pensional adujo que la Corte Constitucional en sentencia SU-1073 del 2012 indicó que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional se reconoce a todos los pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 sin importar el régimen aplicable, razón por la cual ordenó la actualización del promedio devengado en el último año de servicios reportado (7 de abril de 1983 al 6 de abril de 1984) hasta la 6 Según el registro civil de nacimiento el nombre correcto es Jenry Mauricio Giraldo Buitrago, F. 171.Expediente: 11001-33-35-012-2017-00274-01 fecha en que se haga efectivo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (24 de septiembre de 1987). En cuanto al fenómeno de la prescripción aplicable únicamente a las mesadas pensionales causadas, indicó que la petición fue presentada el 20 de diciembre de 2016 y la demandada el 22 de agosto de 2017, motivo por el cual operó sobre las mesadas causadas con anterioridad al 20 de diciembre de 2013. Condenó en costas a la entidad accionada.

4. Recurso de apelación 4.1. Trámite Por auto del 16 de diciembre de 2020 esta Corporación admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia proferida

costas a la entidad accionada.

4. Recurso de apelación 4.1. Trámite Por auto del 16 de diciembre de 2020 esta Corporación admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia proferida en audiencia de juzgamiento del 28 de febrero de 2020 por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió las pretensiones de la demanda7. 4.2. Sustentación La parte demandada interpuso recurso de apelación 8 tendiente a que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que la norma aplicable es la Ley 12 de 1975 que se encontraba vigente al momento del fallecimiento, y la Ley 33 de 1985 la cual exige para el reconocimiento de la pensión de jubilación veinte años de servicios en el sector público, requisito que no se encuentra satisfecho.

Reiteró los argumentos relacionados con que tampoco es posible efectuar el reconocimiento de la prestación reclamada bajo la luz del Decreto 758 de 1990, y mucho menos de la Ley 100 de 1993 en virtud de la retrospectividad de la norma, para ello expuso los argumentos del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2013, tesis que prevalece dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa, y que debe ser acogida como ha sucedido en múltiples casos en los que se presenta el choque de trenes con la postura de la Corte Constitucional.

5. Alegatos de conclusión 7 F. 205.

administrativa, y que debe ser acogida como ha sucedido en múltiples casos en los que se presenta el choque de trenes con la postura de la Corte Constitucional.

5. Alegatos de conclusión 7 F. 205. 8 F. 140 y 141.Expediente: 11001-33-35-012-2017-00274-01

Mediante auto del 20 de enero de 2021 9 ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia de conformidad con el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 623 del C.G.P. 5.1 Parte demandante La parte demandante presentó alegaciones finales 10 reiterando los argumentos de la demanda. 5.2. Entidad demandada La entidad demandada presentó sus alegaciones finales 11 reiterando los argumentos de la contestación de la demanda y del recurso de apelación, tendientes a que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. 5.3. Ministerio Público El Ministerio Público rindió concepto 12 en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, pues se deben desestimar los argumentos de la entidad demanda