TA CUN - 11001-33-35-012-2017-00428-01-(27-07-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Guillermo Novoa Ramos Demandado(a): Nación – Ministerio de Educación – Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculado(a): Alcaldía Mayor de Bogotá-Secretaría de Educación de Bogotá y Fiduciaria la Previsora S.A.

Radicación: 110013335012-2017-00428-01

Medio : Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuesto s por la s demandadas, Alcaldía Mayor de Bogotá -Secretaría de Educación de Bogotá (f. 384s) y Fiduciaria la Previsora S.A. (f. 391s), contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 2020, por el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC (f. 369s), mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Guillermo Novoa Ramos , a través de apoderado judicial, solicita se declare la existencia del acto ficto o presunto configurado por la falta de re spuesta a la petición radicada el día 20 de junio de 2017, ante el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

configurado por la falta de re spuesta a la petición radicada el día 20 de junio de 2017, ante el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; de igual manera pretende la nulidad del acto ficto o presunto por cuanto negó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago a favor del accionante de la sanción por moraMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00428-01 Página. 2

establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 “equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma” (f. 14).

De igual manera, solicita se condene al reconocimiento de los ajustes de valor, e intereses moratorios a que haya lugar , se ordene dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA y que se condene en costas a la accionada.

2. Hechos

El apoderado de la accionante refiere q ue el día 23 de marzo de 2016 , el demandante solicitó ante la Nación– Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías.

El apoderado de la accionante refiere q ue el día 23 de marzo de 2016 , el demandante solicitó ante la Nación– Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías.

Señala que las cesantías solicitadas fueron reconocidas mediante la Resolución No. 7890 de 31 de octubre de 2016 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá DC.

Afirma que las cesantías le fueron canceladas a l actor el 21 de abril de 2017 , por lo cual considera que transcurrieron 283 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Refiere que el día 20 de junio de 2017 , solicitó ante la Nación– Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Al respecto, resalta que transcurrieron más de tres meses sin que la entidad diera respuesta, lo que configura el acto ficto mediante el cual se resolvió negativamente lo solicitado.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Considera como violados los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00428-01 Página. 3

Afirma que al mome nto de efectuar el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre se

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Afirma que al mome nto de efectuar el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre se desconocen las disposiciones que regulan la materia, “demorándose en algunos casos hasta 4 o 5 años” (f. 17).

Sostiene que para evitar los retrasos en el pago de las cesantías se expidieron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de la prestación, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de la misma; pero pese a ello y los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en el sentido que el pago no puede superar los 65 días hábiles después de radicada la solicitud, la Entidad demandada la cancela por fuera de los plazos establecidos por la Ley.

Precisa que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el pago de cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos. Agrega que el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 establece que “…dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.” (f. 18-19).

Señala que el artículo 5 de la misma norma, prevé que “…la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede

Señala que el artículo 5 de la misma norma, prevé que “…la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.” (f. 19).

Agrega que el H. Consejo de Estado analizó la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y señaló que en los eventos en que la Administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso. Resalta que en ese sentido se ha pronunciado la Sección Segunda de dicha Corporación estableciendo el momento a partir del cual se configura la sanción moratoria.

Finalmente, menciona que la entidad demandada no cumplió con lo establecido en la norma, incurriendo de esta manera en la sanción establecida por la Ley.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00428-01 Página. 4

4. De las Entidades vinculadas

Mediante auto de 22 de marzo de 2018 (f. 30) el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC dispuso admitir la demanda de la referencia contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculando de oficio como extremo pasivo a la Secretaría

Circuito Judicial de Bogotá DC dispuso admitir la demanda de la referencia contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculando de oficio como extremo pasivo a la Secretaría de Educación de Bogotá DC. Posteriormente, en la audiencia inicial celebrada el 17 de julio de 2019 (f. 283s) dicho Despacho ordenó vincular a la Fiduprevisora SA.

5. Contestaciones de la demanda

5.1. Secretaría de Educación Bogotá (f. 32s)

Argumenta que de acuerdo con la Ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de reconocer y pagar la sanción moratoria pretendida.

Sostiene que conforme a las disposiciones del Decreto 2831 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se efectúa a través de las Secretarías de Educ ación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales es una cuenta especial de la Nación y que las actuaciones que realiza la Secretaría de Educación Distrital para el pago de las prestaciones sociales de los docentes, como es el caso de las cesantías, obedecen estrictamente a la delegación que realiza el Ministerio de Educación, sin que con ello puede predicarse responsabilidad alguna por parte de esa entidad.

Señala que la Secretaría de Educación Distrital elabora la resolución de reconocimiento de la prestación correspondiente, proyecto que está sujeto a la aprobación del administrador del Fondo, es decir, la Fiduciaria La Previsora S.A., y

Señala que la Secretaría de Educación Distrital elabora la resolución de reconocimiento de la prestación correspondiente, proyecto que está sujeto a la aprobación del administrador del Fondo, es decir, la Fiduciaria La Previsora S.A., y que posteriormente, el acto es firmado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial respectiva, con base en lo cual la Fiduciaria efectúa los pagos a que haya lugar.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00428-01 Página. 5

Agrega que la competencia de la Entidad Territorial se limita a preparar el proyecto de resolución de reconocimiento para la aprobación de la Fiduciaria, por lo que no tiene la condición de pagadora de cesantías, en tanto dicha función solo recae en el administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, la Fiduciaria La Previsora S.A.

Propone como excepciones “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “legalidad de los actos acusados”; “prescripción” y “genérica o innominada”.

5.2. Fiduciaria la Previsora S.A. (f. 294s)

Manifiesta que la Fiduprevisora SA carece de legitimación en la causa por pasiva, pues esta Entidad respecto del contrato de Fiducia Mercantil contenido en la Escritura Pública N° 0083 de 21 de junio de 1990 actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, esto en cumplimiento de las obligaciones contractuales que se desprenden del mencionado contrato, por tal

como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, esto en cumplimiento de las obligaciones contractuales que se desprenden del mencionado contrato, por tal motivo aclara que los recursos administrados provienen del FOMAG, que si bien es cierto son recursos públicos , su disponibilidad depende y se condiciona a las instrucciones del Fideicomitente, en este caso el Ministerio de Educación Nacional.

Refiere que por lo anterior, los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG no pueden administrarse al arbitrio propio de la Fiduprevisora S.A. toda vez que se estaría incurriendo en detrimento patrimonial e incluso en delitos toda vez que para los pagos que deben realizarse debe necesariamente existir previa instrucción del fideicomitente.

Aduce que las radicaciones de solicitudes de reconocimiento de prestaciones deben realizarse en la Secretaría de Educación de la respectiva Entidad territorial, “de conformidad con la Sociedad Fiduciaria” encargada de administrar los recursos del FOMAG. Agrega que en este caso, es el Fondo quien tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las Secretarías de Educación y es en virtud de ello, que no solo debe analizarse la conducta del ente pagador o del Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino del ente territorial quien es el encargado de expedir el acto de reconocimiento de la prestación a que haya lugar.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00428-01 Página. 6

reconocimiento de la prestación a que haya lugar.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00428-01 Página. 6

En relación con el tema objeto de la litis, i ndica que n o obstante “[a]nte la discrepancia existente entre la fecha de solicitud de la prestación que informa la parte demandante y la fecha que reposa en la Resolución expedida por el ente te rritorial, es de vital importancia determinar la fecha real, en vista de que no puede perderse de vista que la precitada solicitud tiene requisitos sine qua no n para ser resuelta y no puede tomarse la primera fecha en la que se radica, ya sea porque está incompleta o porque no se radican los soportes requeridos.” (f. 299).

Propone como excepciones “responsabilidad del Ente territorial -Falta de integración de litisconsorcio necesario”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “buena fe”; y “genérica”.

5.3. La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda.

6. La sentencia recurrida

El Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia oral el 4 de marzo de 2020 (f. 369s) mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a “…pagar al señor GUILLERMO NOVOA RAMOS (…) 282 días de sanción mora, equivalente a

TREINTA MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SETE CIENTOS

al señor GUILLERMO NOVOA RAMOS (…) 282 días de sanción mora, equivalente a TREINTA MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SETE CIENTOS DIECISEIS PESOS ( $30.347.716 M/CTE)…”; por otro lado, ordenó a la Secretaría de Educación del Distrito y a la Fiduciaria la Previsora S.A pagar“…con su pecunio a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL el valor de QUINCE MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($15.173.858 M/CTE) cada una” (f. 375)

Para resolver el problema jurídico, el a quo cita los artículos 2, 3 y 9 de la Ley 92 de 1989; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y concluye que:

“1. Las prestaciones sociales de los docentes están a cargo de la Nación y deben ser pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

2. La función de reconocimiento de las prestaciones sociales es delegada en las entidades territoriales. En consecuencia, la entidad obligada para expedir la resolución de reconocimiento es el distrito – secretaría de educación.

3. La función de pago es contratada con la Fiduprevisora S.A.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00428-01

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4. De acuerdo al parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, las entidades obligadas para el reconocimiento y pago deben responder con sus propios recursos por la mora en el cumplimiento de sus obligaciones.” (f. 371)

4. De acuerdo al parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, las entidades obligadas para el reconocimiento y pago deben responder con sus propios recursos por la mora en el cumplimiento de sus obligaciones.” (f. 371)

Señala que el 23 de marzo de 2016 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas y que las mismas, fueron canceladas el 21 de abril de 2017, de modo que se evidencia una mora de 282 días comprendidos desde el 9 de julio de 2016 (día siguiente al vencimiento del término de los 70 días hábiles previsto en la norma) hasta el 20 de abril de 2017 (día anterior al pago de las cesantías).

Indica que en atención a los parámetros fijados por el Consejo de Estado se dispuso la vinculación al proceso, además de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , al Distrito Capital – Secretaría de Educación y a la Fiduprevisora en condición de litisconsortes decisión que“…tiene como sustento la existencia de una relación jurídica sustancial en la que todos los vinculados son sujetos pasivos del derecho que se ventila en el proceso, el Ministerio de Educa ción Nacional , por su condición de empleador, el Distrito por ser delegatario de la función administrativa de expedir el acto de reconocimiento de la s cesantías; y la Fiduprevisora en virtud del contrato de fiducia, a través del cual se obligó en calidad de vocera y administradora del FOMAG, a l pago de prestaciones sociales de los docentes. // Al respecto, el Código Civil dispone lo siguiente: “Artículo 1568. DEFINICIÓN

calidad de vocera y administradora del FOMAG, a l pago de prestaciones sociales de los docentes. // Al respecto, el Código Civil dispone lo siguiente: “Artículo 1568. DEFINICIÓN DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS. (…) cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito .”, por lo que “…es obligación del juez, una vez constituido el litisconsorcio emitir sentencia frente a cada uno de los vinculados (…)” (f. 371vto)

Considera que la Secretaría de Educación Distrital y la Fiduprevisora son responsables en razón a las funciones que les asigna el Ministerio de Educación por delegación, figura en virtud de la cual se imponen sus intervenciones en el procedimiento administrativo para el reconocimiento y pago de la cesantía; por lo que el Distrito es el que debe responder p or la sanción que generó la mora en la expedición del acto de reconocimiento de cesantías. Agrega que de conformidad con el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 la Fiduprevisora en su calidad de pagadora tendrá un máximo de 45 días hábiles para cancelar las c esantías a partir del acto de reconocimiento respectivo.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00428-01 Página. 8

Señala que no hay lugar a ordenar la indexación de las sumas solicitadas acogiendo el criterio expuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 2019. Finalmente indica que en el pre sente caso no se configuró la

Señala que no hay lugar a ordenar la indexación de las sumas solicitadas acogiendo el criterio expuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 2019. Finalmente indica que en el pre sente caso no se configuró la prescripción, como quiera que la sanción se causó desde el 9 de julio de 2016 , la solicitud fue presentada el 20 de junio de 2017 y la demanda se radicó el 6 de diciembre de 2017, por lo que no transcurrió un término superior a 3 años.

7. Recursos de Apelación

7.1. Alcaldía Mayor de Bogotá-Secretaría de Educación de Bogotá

Inconforme con la sentencia, el apoderado de la demandada, Secretaría de Educación de Bogotá presenta recurso de apelación (f. 384s) para que sea revocado el numeral cuarto de la parte resolutiva de ésta, por las siguientes razones:

Señala que según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora como administradora del mismo, son los llamados a responder frente al reconocimiento de la prestación que se reclama en el sub lite. Al respecto, precisa que la obligación de la Secretaría de Educación se limita solo a la elaboración y remisión del acto administrativo de reconocimiento, el cual en todo c aso es aprobado por el fondo y posteriormente la Fiduciaria efectúa los pagos a que haya lugar.

Cita apartes de sentencias del Consejo de Estado que señalan las pautas sobre la responsabilidad del ente territorial y donde se zanjó la discusión respecto de la entidad que debe responder por la sanción moratoria. Agrega que el alto Tribunal

Cita apartes de sentencias del Consejo de Estado que señalan las pautas sobre la responsabilidad del ente territorial y donde se zanjó la discusión respecto de la entidad que debe responder por la sanción moratoria. Agrega que el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo estableció que en los casos donde el objeto sea la sanción moratoria de docente no se debe vincular la Secretaría de Educación territorial ni mucho menos atribuirle una carga pecuniaria que no le corresponde y que legalmente recae en cabeza del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

7.2. Fiduciaria la Previsora S.A.

La apoderada de la Fiduprevisora SA presenta escrito (f. 391s) en el cual manifiesta su inconformidad frente a la decisión tomada por el fallador de primera instancia de condenar a esta Entidad, reiterando los argumentos expuestos en laMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00428-01 Página. 9

contestación de la demanda, pues considera que no le a siste responsabilidad alguna, dada su naturaleza jurídica.

Insiste que la Nación - Ministerio de Educación Nacional celebró el contrato de fiducia mercantil de administración y pago del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenado por la Ley 91 de 1989, con la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., mediante la escritura pública N° 0083 de 21 de junio de 1990 protocolizada en la Notaría 44 del Círculo de Bogotá Fiduciaria La Previsora S.A. en virtud del cual esta última actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

protocolizada en la Notaría 44 del Círculo de Bogotá Fiduciaria La Previsora S.A. en virtud del cual esta última actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFOMAG, esto, en cumplimiento de las obligaciones contractuales que se d esprenden del mencionado contrato, de manera que los recursos administrados provienen del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que si bien es cierto son recursos públicos, su disponibilidad depende y se condiciona a las instrucciones del Fideicomitente, en este caso , del Ministerio de Educación Nacional.

Destaca que por lo anterior, los recursos del Fondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG no pueden administrarse al arbitrio propio de la Fiduprevisora S.A. toda vez que se estaría incurriendo en un detrimento patrimonial e incluso en delitos , toda vez que para los pagos que deben realizarse debe necesariamente existir previa instrucción del fideicomitente.

Concluye que la Fiduprevisora S.A. no está legitimada en la causa por pasiva y por tanto, no es la llamada a responder en el caso sub examine, toda vez que su competencia se circunscribe a administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y este a su vez es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica , consistente en un patrimo nio autónomo, cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades reconozcan a su planta de personal docente, en tanto que la Previsora es una simple administradora de recursos , que no est á avalada p ara consentir actos administrativos, máxime cuando en el reconocimiento y pago de las cesantías

a su planta de personal docente, en tanto que la Previsora es una simple administradora de recursos , que no est á avalada p ara consentir actos administrativos, máxime cuando en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitiva s, su competencia es poner a disposición los rec ursos en la entidad bancaria asignada por el docente , una vez sea notificado el acto administrativo que así lo ordene.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00428-01 Página. 10

8. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 403) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 406) la parte actora (f. 409s) reitera lo expuesto en la demanda. Por su lado, las entidades demandadas se pronunciaron así: i) La Fiduprevisora SA (f. 413s) se reafirma en los argumentos formulados en el escrito de apelación.

1. La Secretaría de Educación Distrital (f. 442s) argumenta que se aparta de las consideraciones realizadas por el a quo sobre la "Responsabilidad de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá. por efecto de la delegación", teniendo en cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de realizar el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales del personal docente que se encuentra vinculado a este fondo, así como de la sanción por mora

el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de realizar el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales del personal docente que se encuentra vinculado a este fondo, así como de la sanción por mora en el pago de las cesantías. Lo anterior ha sido decantado en reitera das oportunidades por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Enfatiza que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido de manera reiterada que, sí bien es cierto las Secretarías de Educación de los entes territoriales intervienen en el proceso de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes a través de la elaboración del acto administrativo, es el FOMAG es la entidad encargada de reconocer y pagar las prestaciones mediante la aprobación de dicho documento, por lo que las Secretarias de Educación no tienen legitimación en la causa por pasiva en los procesos que tienen como pretensión el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

1. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (f. 415s) solicita que se declare probada la excepción de prescripción al considerar que la interrupción solo se da por un lapso igual, por lo que no puede pretender la parte actora que cada radicación de una nueva demanda, sea tenida en cuenta para interrumpir la prescripción ; y menos aún con la presentación de la de manda del proceso de la referencia “(15 de marzo de 2018 )”

(sic), pues contando desde la petición inicial [petición de pago de sanción moratoria] “(10 de abril de 2012)” (sic) transcurrió un tiempo superior a los 8 años, por tanto, laMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho

(sic), pues contando desde la petición inicial [petición de pago de sanción moratoria] “(10 de abril de 2012)” (sic) transcurrió un tiempo superior a los 8 años, por tanto, laMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00428-01 Página. 11

actora dejó transcurrir más de 3 años . (Cabe precisar por la Sala que la fecha de la petición de pago de la sanción moratoria acreditada en este proceso corresponde al 20 de junio de 2017 como consta a folio 5, y la fecha de presentación de la demanda corresponde al 6 de diciembre de 2017 como consta a folio 30 ).

En lo demás, el Ministerio de Educación -Fonpremag hace referencia a las sentencias de unificaci ón de la Corte Constitucional del año 2017 y 2018, respectivamente, en materia de sanción moratoria en el pago de cesantías (f. 417).

El Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación advierte la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si hay lugar a excluir de la condena de sanción moratoria al Distrito de Bogotá D.C. – Secretaría de Educación y a la Fiduciaria la Previsora SA.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

Distrito de Bogotá D.C. – Secretaría de Educación y a la Fiduciaria la Previsora SA.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. Responsabilidad en el pago de las condenas por prestaciones sociales a cargo de FONPREMAG

La Secretaría de Educación Distrital argumenta que en el caso de autos no se le puede endilgar ninguna responsabilidad, pues para el efecto el Secretario de Educación solo actúa en virtud de una delegación efectuada por el Ministerio de Educación y sus act uaciones para el pago de las prestaciones sociales de los docentes, en este caso de las cesantías, se hace a nombre y por cuenta del citado Ministerio. Así mismo, afirma que la Secretaría s ólo elabora el acto de reconocimiento de la prestación y que el mis mo está sujeto a la aprobación delMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00428-01 Página. 12

administrador del Fondo, esto es la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad encargada del pago de las cesantías, así como de la sanción moratoria, por lo que la Secretaría no es la competente para atender el pago de la cond ena impuesta en la sentencia de primera instancia.

Así mismo, la Fiduprevisora S.A. alega que no es la llamada a responder en este asunto, en razón a que su competencia consiste en administrar los recursos del FOMAG con los cuales se pagan las prestaciones del personal docente; precisa que en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, su competencia es poner a disposición los recursos en la entidad bancaria asignada

del FOMAG con los cuales se pagan las prestaciones del personal docente; precisa que en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, su competencia es poner a disposición los recursos en la entidad bancaria asignada por el docente, una vez sea notificado el acto administrativo que así lo ordene.

Sobre estos aspectos de controversia, es importante señalar que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fonpremag, “(…) como una cuenta especial de la Nación,